27111(06-09-06) — Corte Suprema

27111(06-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » REINTEGRO EXTRALEGAL O CONVENCIONAL » PROCEDENCIA - Es inviable el reintegro convencional cuando la terminación del vínculo se produce con posterioridad al cambio de naturaleza jurídica del trabajador, pasando de trabajador oficial a empleado público -escisión del ISS- Tesis: «El cargo apunta a demostrar que el ad quem incurrió en grave desatino jurídico al disponer el reintegro del demandante en el mismo cargo y condiciones de empleo de que disfrutaba al momento de producirse su desvinculación, alegando que el tribunal no advirtió que la reincorporación en tales condiciones era imposible habida cuenta de que el antiguo empleador (ISS) se escindió y la dependencia en la que el actor prestaba sus servicios es otra persona jurídica, con una naturaleza diferente en la que sus servidores, salvo algunas excepciones que no se aplican al demandante, pasaron a ser empleados públicos cuya vinculación se produce en virtud una relación legal y reglamentaria y no contractual. Sobre el tema señalado, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, siendo del caso traer a colación lo que dijo en sentencia del 23 de agosto de 2005 (expediente 24.738): “Tiene razón el recurrente, en tanto el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, toda vez que no consideró que la Clínica León XIII para la cual el actor prestó sus servicios dejó de pertenecer al ISS, puesto que de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales se escindió y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, dentro de ellas la Rafael Uribe, a la cual quedó perteneciendo aquella clínica, circunstancia que hacía imposible la reinstalación por el ISS. “Es que, como lo advierte la impugnación, aunque el juzgador advirtió la existencia del aludido Decreto 1750, omitió considerar aquél hecho, como determinante de la imposibilidad e inconveniencia de la orden de reintegro del demandante a una entidad distinta. “No sobra señalar que no es que se desconozca la forma de vinculación de los contratantes, a la fecha de finalización del vínculo contractual, pero ello no implica que para efectos de un reintegro convencional, pueda pasarse por alto la actual naturaleza de la entidad y la clasificación legal de sus empleados, porque ello equivaldría a que por decisión judicial pudieran modificarse tales situaciones que tienen origen en la Constitución y en la Ley”. De suerte que acierta el cargo cuando achaca al ad quem la violación de las normas legales que integran la proposición jurídica como consecuencia de no darle ninguna importancia ni trascendencia a la escisión del ISS ni a la naturaleza jurídica de los servidores de las nuevas entidades creadas, y en este sentido la decisión de casación en lo que tiene que ver con el cargo analizado solamente afecta la condena al reintegro dispuesto por el ad quem, conforme se verá más adelante. […] Conforme ya se vio, en sede de casación se anuló únicamente la decisión que ordenó el reintegro del demandante al mismo cargo que desempeñaba cuando se produjo su desvinculación, por cuanto tal condena contraría las normas que conforman la proposición jurídica toda vez que el Decreto 1750 de 2001 ordenó la escisión del ISS de todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria (CAA), que fueron adscritos a las nuevas Empresas Sociales del Estado, creadas mediante ese ordenamiento legal, de modo que, indiscutiblemente, se concluye que “se trata de una entidad distinta, nueva, con la naturaleza jurídica que se dejó precisada, sin que, por lo tanto, resulte viable el reintegro del funcionario, toda vez que ello implicaría volver a la institución existente, o, lo que es lo mismo, reinstalarse o reincorporarse, pero obviamente bajo la precisa condición de aquella existencia” (Sentencia del 23 de agosto de 2005, radicado 24.738). Con base en los argumentos expuestos, en sede de instancia se revocará la decisión del juzgado que procedió en igual sentido y en su lugar se absolverá de dicha pretensión». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » REINTEGRO EXTRALEGAL O CONVENCIONAL » ANÁLISIS DE PRUBAS - Imposibilidad del reintegro solicitado, en razón a que con la escisión del ISS, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria que pertenecían a la institución pasaron a ser una entidad distinta, con diferente naturaleza jurídica LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Resulta procedente al pago de la indemnización por despido sin justa causa ante la improcedencia del reintegro solicitado Tesis: «De conformidad con lo anterior, los rubros referidos deben ser liquidados de conformidad con la ley, puesto que la Corte no puede cerrar los ojos frente al hecho indudable de que la convención colectiva de trabajo aportada a los autos no tiene la constancia de la fecha en que fue suscrita y en ausencia de ese dato esencial no es posible saber con certeza si su depósito se hizo dentro del término establecido en la ley para que pueda tener eficacia jurídica, sin que tal omisión pueda ser suplida por documentos distintos al texto convencional propiamente dicho. Debe subrayarse, para evitar equívocos, que el hecho de que la Corte en sede de casación no haya abordado el estudio de fondo de los cargos relacionados con el tema de la convención por considerar que la acusación en este terreno fue insuficiente, no quiere decir que haya avalado de manera expresa la procedencia de los beneficios convencionales con respecto al actor o que el tema de la cesantía y la indemnización por despido haya sido agotado en esa oportunidad o en las instancias, pues la verdad en que sólo ahora se toca por primera vez. De todas formas, la situación antes indicada, en modo alguno compele a la Corporación a que deba renunciar a su deber de examinar sin restricciones el material probatorio y de esta forma cumplir con perentorios mandatos constitucionales y legales. De acuerdo con ello entonces, se tiene que el demandante prestó sus servicios continuos desde el 24 de abril de 1998 hasta el 31 de mayo de 2000, y que su salario durante cada uno de esos años era: 1998: $604.000; 1999 y 2000: $695.000. La indemnización por despido se liquidará siguiendo los parámetros señalados en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, por lo tanto corresponden por este concepto al actor los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo presuntivo, o sea el equivalente al salario de 144 días si se tiene en cuenta que el contrato estaba prorrogado hasta el 24 de octubre de 2000 y fue terminado el 31 de mayo de ese año. Por lo tanto, le corresponde la suma de $3.336.000.oo. La cesantía se liquida teniendo en cuenta su consolidación anual prevista en los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945, que la estableció. De acuerdo con ello, se procede a la liquidación anual teniendo en cuenta el salario de cada año y el tiempo servido. 1998 ( 247 días): $ 414.411; año 1999 (1 año) $695.000.oo; año 2000 (5 meses) $289.583. Para un total de $1.398.994.oo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA - La carencia de nota de depósito no le permite al juez considerar la convención como fuente de los derechos reclamados LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la sanción moratoria reclamada, puesto que, la conducta omisiva de la accionada en el pago de prestaciones sociales se produjo porque actuó convencida de que no adeudaba esas obligaciones Tesis: «No se impone la sanción moratoria porque siendo claro que la presente controversia se originó en torno a si en realidad se estaba frente a la ejecución de contratos administrativos, como lo asevera el demandado, o si por el contrario, como lo sostiene el actor, se configuró un verdadero contrato de trabajo, y advertido que la postura del ISS aparece respaldada con razones serias y plenamente acreditadas, se colige que su conducta omisiva en el pago de prestaciones sociales y la indemnización no ha sido temeraria ni desprovista de lealtad para con el promotor del litigio, pues procedió convencido de que no era deudor de esas obligaciones. Sí procede, en cambio, la indexación de las condenas que se acaban de imponer, la cual se liquidará con base en el Índice de Precios al Consumidor, como hecho de conocimiento público y notorio, al tenor de lo establecido en la Ley 794 de 2003, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Hechas las operaciones de rigor, resulta a cargo del Instituto la suma de $2.001.402.oo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La indemnización moratoria no se genera por el solo hecho de la existencia del contrato de trabajo o del no pago oportuno de las acreencias laborales, debe examinarse si el empleador tuvo o no razones serias y atendibles para no cancelarlas LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Cuando se expide una nueva ley que altera radicalmente una situación preexistente, el juez puede aplicarla de manera oficiosa al dictar la sentencia respectiva, sin que sea necesaria su alegación por las partes Tesis: «Cabe agregar que la invocación de hechos como el ocurrido en el presente caso, cual es la expedición del Decreto 1750 de 2003 que escindió el ISS y creó las ESE, no es de aquellos que deba proponerse antes de la presentación del alegato de conclusión o antes de que el negocio entre al despacho para fallo, como sugiere el opositor, pues por tratarse de la expedición de una nueva ley que altera radicalmente una situación preexistente, su declaración puede hacerse de manera oficiosa al dictar la sentencia respectiva, incluso sin que sea necesaria su alegación por las partes. En consecuencia, el cargo es fundado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «En este cargo el recurrente pretende demostrar que el Tribunal se equivocó al aplicar la convención colectiva de trabajo pasando por alto que dicha convención no cumple con las formalidades necesarias para que tenga eficacia, en particular no hay la constancia de que haya sido depositada dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que se firmó pues éste último dato está ausente en el documento. Sin embargo, para prohijar en este punto la posición del juez de primera instancia, el ad quem se limitó a manifestar que la demandada cuando apeló no hizo ninguna manifestación con respecto a la aplicación de la convención al sub lite, o sea entendió que el punto no era materia de inconformidad, con lo cual no solamente se pronunció sobre el alcance material del recurso sino sobre el principio de consonancia dando a entender que solamente estaba facultado para conocer los puntos objeto de apelación. Demarcados en esos términos los extremos de la discusión, es pertinente señalar en primer lugar que cuando el fallo acusado se apoya en varios sustentos, es obligación del recurrente cuestionarlos todos, pues si deja alguno en pie, éste sigue sosteniendo la decisión, aparte de que es lógicamente imposible entrar a estudiar un tema que está intrínseca y necesariamente ligado con el omitido, es decir, no es factible entrar a analizar el punto de la aportación adecuada de la convención colectiva de trabajo sin antes desvirtuar el razonamiento del tribunal que entendió que ese asunto no formaba parte de los motivos de inconformidad del apelante. Al no cuestionar el recurrente de manera explícita esta afirmación del fallo acusado, que entre otras cosas es relevante y trascendente en la decisión, es evidente que la acusación no puede estimarse. Es que efectivamente frente al contenido temático del recurso de casación formulado, la Corte no puede constatar si el fallo acusado estuvo acertado o equivocado cuando estimó que lo concerniente a la aplicación de la convención no fue objeto de crítica en el recurso de apelación, pues para poder adentrase en ese examen sería necesario el estudio del memorial contentivo del recurso de apelación, pieza que no forma parte del andamiaje discursivo del recurrente. No puede perderse de vista, además, que en aplicación de las reglas sobre el ejercicio del derecho de impugnación cuando la sentencia de segunda instancia es confirmatoria, se impone para la procedencia de la impugnación extraordinaria, el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1) Que el fallo de primer grado sea desfavorable en todo o en parte a la parte que pretende acceder en casación; 2) Que dicha parte haya interpuesto recurso de apelación; y 3) Que los aspectos impugnados en casación guarden identidad temática con los que fueron objeto de apelación. La invocación en el cargo de la contestación de la demanda como prueba apreciada equivocadamente no subsana la deficiencia anotada, pues el tribunal se refirió expresa y concretamente a los asuntos que no habían sido materia de apelación y no a los que formaron parte o no de la litis contestatio; por consiguiente, el que en la contestación de la demanda se haya argüido la inaplicabilidad de la convención colectiva, y aceptando en gracia de discusión la certeza de esa afirmación, no desquicia el argumento del tribunal por cuanto éste aludió de manera específica al recurso de apelación y esta actuación es diferente a la otra. Se sigue de lo expresado que la Corte no puede sumergirse en el estudio de temas que, según el fallo acusado, ni siquiera fueron objeto del recurso de apelación, siendo claro que el recurrente perdió todo interés para proponerlos ante esta Corporación. Por lo dicho, el cargo se desestima. […] Como en este cargo el recurrente pretende en últimas revivir una discusión que según el tribunal quedó agotada en la primera instancia cuando el ISS no expresó ninguna inconformidad con respecto a la aplicación al demandante de los beneficios de la convención colectiva, el cargo está llamado a desestimarse por las razones expuestas al resolver la acusación anterior. Estima la Sala que cuando el tribunal afirmó que la parte recurrente en apelación (el ISS) no hizo ninguna manifestación “con respecto a su aplicación o no al caso de autos” (folio 323 C. Ppal) dejó comprendidas una serie de hipótesis dentro de las cuales caben las señaladas en el cargo anterior y en éste. Los planteamientos del recurrente relativos a la aplicación de los Decretos 1045 de 1978 y 3148 de 1968 no guardan correspondencia con la orientación que le imprimió al cargo, pues tratándose de asuntos claramente jurídicos no caben en una acusación propuesta por la vía indirecta. En suma, al no poder la Corte abordar el estudio del tema formulado por el recurrente en tanto se trata de cuestiones que, según el Tribunal, no fueron materia de discusión en el recurso de apelación, deviene que el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - Una vez casada total o parcialmente la sentencia recurrida, la Corte en sede de instancia debe proveer sobre lo sustancial del pleito Tesis: «Es menester tener en cuenta que en sistemas casacionales sin reenvío, como el colombiano, la Corte de casación no sólo actúa como tal sino que una vez casada total o parcialmente la sentencia recurrida debe proveer sobre lo sustancial del pleito, esto es, sobre las pretensiones, actuación en que no tiene las mismas ataduras que cuando funge como juez de casación ya que goza de plena libertad para valorar el material probatorio». CONSIDERACIONES I: El cargo apunta a demostrar que el ad quem incurrió en grave desatino jurídico al disponer el reintegro del demandante en el mismo cargo y condiciones de empleo de que disfrutaba al momento de producirse su desvinculación, alegando que el tribunal no advirtió que la reincorporación en tales condiciones era imposible habida cuenta de que el antiguo empleador (ISS) se escindió y la dependencia en la que el actor prestaba sus servicios es otra persona jurídica, con una naturaleza diferente en la que sus servidores, salvo algunas excepciones que no se aplican al demandante, pasaron a ser empleados públicos cuya vinculación se produce en virtud una relación legal y reglamentaria y no contractual. Sobre el tema señalado, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, siendo del caso traer a colación lo que dijo en sentencia del 23 de agosto de 2005 (expediente 24.738): “Tiene razón el recurrente, en tanto el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, toda vez que no consideró que la Clínica León XIII para la cual el actor prestó sus servicios dejó de pertenecer al ISS, puesto que de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales se escindió y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, dentro de ellas la Rafael Uribe, a la cual quedó perteneciendo aquella clínica, circunstancia que hacía imposible la reinstalación por el ISS. “Es que, como lo advierte la impugnación, aunque el juzgador advirtió la existencia del aludido Decreto 1750, omitió considerar aquél hecho, como determinante de la imposibilidad e inconveniencia de la orden de reintegro del demandante a una entidad distinta. “No sobra señalar que no es que se desconozca la forma de vinculación de los contratantes, a la fecha de finalización del vínculo contractual, pero ello no implica que para efectos de un reintegro convencional, pueda pasarse por alto la actual naturaleza de la entidad y la clasificación legal de sus empleados, porque ello equivaldría a que por decisión judicial pudieran modificarse tales situaciones que tienen origen en la Constitución y en la Ley”. De suerte que acierta el cargo cuando achaca al ad quem la violación de las normas legales que integran la proposición jurídica como consecuencia de no darle ninguna importancia ni trascendencia a la escisión del ISS ni a la naturaleza jurídica de los servidores de las nuevas entidades creadas, y en este sentido la decisión de casación en lo que tiene que ver con el cargo analizado solamente afecta la condena al reintegro dispuesto por el ad quem, conforme se verá más adelante. Cabe agregar que la invocación de hechos como el ocurrido en el presente caso, cual es la expedición del Decreto 1750 de 2003 que escindió el ISS y creó las ESE, no es de aquellos que deba proponerse antes de la presentación del alegato de conclusión o antes de que el negocio entre al despacho para fallo, como sugiere el opositor, pues por tratarse de la expedición de una nueva ley que altera radicalmente una situación preexistente, su declaración puede hacerse de manera oficiosa al dictar la sentencia respectiva, incluso sin que sea necesaria su alegación por las partes. En consecuencia, el cargo es fundado. CONSIDERACIONES II: En este cargo el recurrente pretende demostrar que el Tribunal se equivocó al aplicar la convención colectiva de trabajo pasando por alto que dicha convención no cumple con las formalidades necesarias para que tenga eficacia, en particular no hay la constancia de que haya sido depositada dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que se firmó pues éste último dato está ausente en el documento. Sin embargo, para prohijar en este punto la posición del juez de primera instancia, el ad quem se limitó a manifestar que la demandada cuando apeló no hizo ninguna manifestación con respecto a la aplicación de la convención al sub lite, o sea entendió que el punto no era materia de inconformidad, con lo cual no solamente se pronunció sobre el alcance material del recurso sino sobre el principio de consonancia dando a entender que solamente estaba facultado para conocer los puntos objeto de apelación. Demarcados en esos términos los extremos de la discusión, es pertinente señalar en primer lugar que cuando el fallo acusado se apoya en varios sustentos, es obligación del recurrente cuestionarlos todos, pues si deja alguno en pie, éste sigue sosteniendo la decisión, aparte de que es lógicamente imposible entrar a estudiar un tema que está intrínseca y necesariamente ligado con el omitido, es decir, no es factible entrar a analizar el punto de la aportación adecuada de la convención colectiva de trabajo sin antes desvirtuar el razonamiento del tribunal que entendió que ese asunto no formaba parte de los motivos de inconformidad del apelante. Al no cuestionar el recurrente de manera explícita esta afirmación del fallo acusado, que entre otras cosas es relevante y trascendente en la decisión, es evidente que la acusación no puede estimarse. Es que efectivamente frente al contenido temático del recurso de casación formulado, la Corte no puede constatar si el fallo acusado estuvo acertado o equivocado cuando estimó que lo concerniente a la aplicación de la convención no fue objeto de crítica en el recurso de apelación, pues para poder adentrase en ese examen sería necesario el estudio del memorial contentivo del recurso de apelación, pieza que no forma parte del andamiaje discursivo del recurrente. No puede perderse de vista, además, que en aplicación de las reglas sobre el ejercicio del derecho de impugnación cuando la sentencia de segunda instancia es confirmatoria, se impone para la procedencia de la impugnación extraordinaria, el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1) Que el fallo de primer grado sea desfavorable en todo o en parte a la parte que pretende acceder en casación; 2) Que dicha parte haya interpuesto recurso de apelación; y 3) Que los aspectos impugnados en casación guarden identidad temática con los que fueron objeto de apelación. La invocación en el cargo de la contestación de la demanda como prueba apreciada equivocadamente no subsana la deficiencia anotada, pues el tribunal se refirió expresa y concretamente a los asuntos que no habían sido materia de apelación y no a los que formaron parte o no de la litis contestatio; por consiguiente, el que en la contestación de la demanda se haya argüido la inaplicabilidad de la convención colectiva, y aceptando en gracia de discusión la certeza de esa afirmación, no desquicia el argumento del tribunal por cuanto éste aludió de manera específica al recurso de apelación y esta actuación es diferente a la otra. Se sigue de lo expresado que la Corte no puede sumergirse en el estudio de temas que, según el fallo acusado, ni siquiera fueron objeto del recurso de apelación, siendo claro que el recurrente perdió todo interés para proponerlos ante esta Corporación. Por lo dicho, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES III: Como en este cargo el recurrente pretende en últimas revivir una discusión que según el tribunal quedó agotada en la primera instancia cuando el ISS no expresó ninguna inconformidad con respecto a la aplicación al demandante de los beneficios de la convención colectiva, el cargo está llamado a desestimarse por las razones expuestas al resolver la acusación anterior. Estima la Sala que cuando el tribunal afirmó que la parte recurrente en apelación (el ISS) no hizo ninguna manifestación “con respecto a su aplicación o no al caso de autos” (folio 323 C. Ppal) dejó comprendidas una serie de hipótesis dentro de las cuales caben las señaladas en el cargo anterior y en éste. Los planteamientos del recurrente relativos a la aplicación de los Decretos 1045 de 1978 y 3148 de 1968 no guardan correspondencia con la orientación que le imprimió al cargo, pues tratándose de asuntos claramente jurídicos no caben en una acusación propuesta por la vía indirecta. En suma, al no poder la Corte abordar el estudio del tema formulado por el recurrente en tanto se trata de cuestiones que, según el Tribunal, no fueron materia de discusión en el recurso de apelación, deviene que el cargo se desestima. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Conforme ya se vio, en sede de casación se anuló únicamente la decisión que ordenó el reintegro del demandante al mismo cargo que desempeñaba cuando se produjo su desvinculación, por cuanto tal condena contraría las normas que conforman la proposición jurídica toda vez que el Decreto 1750 de 2001 ordenó la escisión del ISS de todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria (CAA), que fueron adscritos a las nuevas Empresas Sociales del Estado, creadas mediante ese ordenamiento legal, de modo que, indiscutiblemente, se concluye que “se trata de una entidad distinta, nueva, con la naturaleza jurídica que se dejó precisada, sin que, por lo tanto, resulte viable el reintegro del funcionario, toda vez que ello implicaría volver a la institución existente, o, lo que es lo mismo, reinstalarse o reincorporarse, pero obviamente bajo la precisa condición de aquella existencia” (Sentencia del 23 de agosto de 2005, radicado 24.738). Con base en los argumentos expuestos, en sede de instancia se revocará la decisión del juzgado que procedió en igual sentido y en su lugar se absolverá de dicha pretensión. Pero como en la demanda inicial se solicitó en subsidio del reintegro, el pago de la indemnización convencional o legal y la cesantía definitiva, es deber ineludible de la Corte pronunciarse sobre esas pretensiones dado su nexo indisoluble con el punto anulado. Es menester tener en cuenta que en sistemas casacionales sin reenvío, como el colombiano, la Corte de casación no sólo actúa como tal sino que una vez casada total o parcialmente la sentencia recurrida debe proveer sobre lo sustancial del pleito, esto es, sobre las pretensiones, actuación en que no tiene las mismas ataduras que cuando funge como juez de casación ya que goza de plena libertad para valorar el material probatorio. De conformidad con lo anterior, los rubros referidos deben ser liquidados de conformidad con la ley, puesto que la Corte no puede cerrar los ojos frente al hecho indudable de que la convención colectiva de trabajo aportada a los autos no tiene la constancia de la fecha en que fue suscrita y en ausencia de ese dato esencial no es posible saber con certeza si su depósito se hizo dentro del término establecido en la ley para que pueda tener eficacia jurídica, sin que tal omisión pueda ser suplida por documentos distintos al texto convencional propiamente dicho. Debe subrayarse, para evitar equívocos, que el hecho de que la Corte en sede de casación no haya abordado el estudio de fondo de los cargos relacionados con el tema de la convención por considerar que la acusación en este terreno fue insuficiente, no quiere decir que haya avalado de manera expresa la procedencia de los beneficios convencionales con respecto al actor o que el tema de la cesantía y la indemnización por despido haya sido agotado en esa oportunidad o en las instancias, pues la verdad en que sólo ahora se toca por primera vez. De todas formas, la situación antes indicada, en modo alguno compele a la Corporación a que deba renunciar a su deber de examinar sin restricciones el material probatorio y de esta forma cumplir con perentorios mandatos constitucionales y legales. De acuerdo con ello entonces, se tiene que el demandante prestó sus servicios continuos desde el 24 de abril de 1998 hasta el 31 de mayo de 2000, y que su salario durante cada uno de esos años era: 1998: $604.000; 1999 y 2000: $695.000. La indemnización por despido se liquidará siguiendo los parámetros señalados en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, por lo tanto corresponden por este concepto al actor los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo presuntivo, o sea el equivalente al salario de 144 días si se tiene en cuenta que el contrato estaba prorrogado hasta el 24 de octubre de 2000 y fue terminado el 31 de mayo de ese año. Por lo tanto, le corresponde la suma de $3.336.000.oo. La cesantía se liquida teniendo en cuenta su consolidación anual prevista en los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945, que la estableció. De acuerdo con ello, se procede a la liquidación anual teniendo en cuenta el salario de cada año y el tiempo servido. 1998 ( 247 días): $ 414.411; año 1999 (1 año) $695.000.oo; año 2000 (5 meses) $289.583. Para un total de $1.398.994.oo. No se impone la sanción moratoria porque siendo claro que la presente controversia se originó en torno a si en realidad se estaba frente a la ejecución de contratos administrativos, como lo asevera el demandado, o si por el contrario, como lo sostiene el actor, se configuró un verdadero contrato de trabajo, y advertido que la postura del ISS aparece respaldada con razones serias y plenamente acreditadas, se colige que su conducta omisiva en el pago de prestaciones sociales y la indemnización no ha sido temeraria ni desprovista de lealtad para con el promotor del litigio, pues procedió convencido de que no era deudor de esas obligaciones. Sí procede, en cambio, la indexación de las condenas que se acaban de imponer, la cual se liquidará con base en el Índice de Precios al Consumidor, como hecho de conocimiento público y notorio, al tenor de lo establecido en la Ley 794 de 2003, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Hechas las operaciones de rigor, resulta a cargo del Instituto la suma de $2.001.402.oo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 27111 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 27111 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 64 RADICACIÓN No. 27111 Bogotá, D. C., Seis (06) de septiembre de dos mil seis (2006).

Decide la Corte sobre el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Medellín el 26 de abril de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por MARIO DE JESÚS RAMÍREZ RENDÓN. I.

ANTECEDENTES El proceso fue instaurado para obtener el demandante su reintegro al cargo y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. En subsidio solicita la indemnización convencional o la legal, las cesantías y la indemnización moratoria o la indexación, los intereses de cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de navidad, y si hubo varios contratos la indemnización por despido convencional o legal de cada uno, los aportes para seguridad social y el incremento salarial del año 2000.

Fundamentó esas pretensiones en los siguientes hechos: 1) Prestó sus servicios personales subordinados al demandado, como conductor de ambulancia en el CAA de Rionegro desde el 24 de abril de 1998 al 31 de mayo de 2000, mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero como una verdadera relación laboral puesto que recibía órdenes y cumplía horario; 2) Que en el ISS existe personal que desempeña las mismas funciones que él ejecutaba y que prestó sus servicios en condiciones similares; 3) Que fue despedido y no se le pagaron las prestaciones legales y convencionales; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; 4) Que fue obligado a sufragar la totalidad de los aportes para la seguridad social; 5) Que no se le incrementó su salario en el año 2000 pese a que el ISS efectuó un aumento general para todos sus empleados para esos años; 6) Agotó la vía gubernativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; admitió los extremos temporales de la relación aclarando que éste no fue de naturaleza laboral, negó otros hechos y adujo que los demás son apreciaciones personales del demandante. Propuso como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido y falta de competencia. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 23 de abril de 2004, adicionada el 28 de mayo de 2004, condenó al reintegro al actor al mismo empleo del que gozaba, a pagarle las vacaciones, los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir y las costas.

De lo demás absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló en definitiva la parte demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó en su totalidad. Al analizar el argumento de la demandada en el sentido de que ella no es parte del proceso dado que no fue la empleadora sino que tal carácter lo tuvo la entidad hospitalaria en que el actor prestó sus servicios, que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, el ad quem lo desestimó arguyendo que el demandante prestó sus servicios hasta el 31 de mayo de 2000 (folio 28), mientras que la transformación del CAA de Rionegro en Empresa Social del Estado y la conversión de sus servidores en empleados públicos solamente ocurrió el 26 de junio de 2003 con la expedición del Decreto 1750 de esta anualidad, de suerte que su condición es la de trabajador oficial y por ende le es aplicable la convención colectiva de trabajo, mucho más si se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 60 del C. de P. C. en cuanto a los efectos de la extinción de las personas jurídicas durante el trámite de un proceso judicial.

En cuanto a la naturaleza del contrato, el juzgador estimó que era laboral dado que se presentaron los tres (3) elementos de este tipo de relación como son la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales y en él pide a la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones formuladas.

Con el señalado propósito propuso tres cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán en el orden en que vienen propuestos. l PRIMER CARGO Acusa al fallo de aplicar indebidamente el artículo 60 del C. de P. C., infringir directamente los artículos 305 del C. de P. C. y 35 de la Ley 712 de 2001 que adicionó el Código Procesal del Trabajo con el artículo 66A, lo que trajo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 16 y 467 del C. S. del T. y la infracción directa de los artículos 1, 3, 5, 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003.

Para demostrar el cargo empieza afirmando que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 60 del C. de P. C. por cuanto dicha norma se refiere a eventos de extinción o fusión de personas jurídicas, pero no a la escisión, que fue lo ocurrido con la creación de siete empresas sociales de Estado; y dejó de aplicar el artículo 305 del C. de P. C. que manda tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio que haya ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que la ley permita considerarlo de oficio, que es exactamente la hipótesis que se da con la promulgación del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindió el ISS y se crearon varias empresas sociales del Estado, entre ellas la Rafael Uribe Uribe donde laboraba el actor, todas con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, conformadas para la atención de los servicios de salud y las clínicas y centros de atención médica que hasta el momento de la separación estuvieran a cargo del instituto y cuyos servidores pasaron a ser a partir de ese momento empleados públicos, según lo previó el artículo 16 del citado decreto.

Asevera que la orden judicial disponiendo reintegrar al demandante en las mismas condiciones de empleo de que gozaba cuando fue desvinculado no es posible cumplirla porque los trabajadores del ISS que laboraban en las clínicas y centros de atención ambulatoria fueron incorporados automáticamente a la nueva planta de personal de las recién creadas Empresas Sociales del Estado (ESE) y aquel Instituto no cuenta con cargos relacionados con la atención de servicios de salud y las clínicas.

Destaca que tanto la sentencia del juzgado como la del tribunal fueron dictadas estando en vigencia el Decreto 1750 de 2003 y necesariamente la orden judicial habrá de surtir efectos ahora y no en el pasado. La réplica sostiene que el cargo no tiene vocación de prosperidad porque la norma invocada por el recurrente no es aplicable al caso, ya que el hecho extintivo o modificativo no fue alegado por la demandada dentro de la oportunidad legal sino después de emitida la sentencia de primer grado.

Alega que la expedición del Decreto 1750 de 2003 no es un obstáculo para el reintegro del demandante toda vez que el ISS continúa teniendo su propia planta de personal y sus propias dependencias en las cuales el demandante puede desempeñar sus funciones de conductor. SE CONSIDERA El cargo apunta a demostrar que el ad quem incurrió en grave desatino jurídico al disponer el reintegro del demandante en el mismo cargo y condiciones de empleo de que disfrutaba al momento de producirse su desvinculación, alegando que el tribunal no advirtió que la reincorporación en tales condiciones era imposible habida cuenta de que el antiguo empleador (ISS) se escindió y la dependencia en la que el actor prestaba sus servicios es otra persona jurídica, con una naturaleza diferente en la que sus servidores, salvo algunas excepciones que no se aplican al demandante, pasaron a ser empleados públicos cuya vinculación se produce en virtud una relación legal y reglamentaria y no contractual.

Sobre el tema señalado, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, siendo del caso traer a colación lo que dijo en sentencia del 23 de agosto de 2005 (expediente 24.738): “Tiene razón el recurrente, en tanto el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, toda vez que no consideró que la Clínica León XIII para la cual el actor prestó sus servicios dejó de pertenecer al ISS, puesto que de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales se escindió y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, dentro de ellas la Rafael Uribe, a la cual quedó perteneciendo aquella clínica, circunstancia que hacía imposible la reinstalación por el ISS.

“Es que, como lo advierte la impugnación, aunque el juzgador advirtió la existencia del aludido Decreto 1750, omitió considerar aquél hecho, como determinante de la imposibilidad e inconveniencia de la orden de reintegro del demandante a una entidad distinta. “No sobra señalar que no es que se desconozca la forma de vinculación de los contratantes, a la fecha de finalización del vínculo contractual, pero ello no implica que para efectos de un reintegro convencional, pueda pasarse por alto la actual naturaleza de la entidad y la clasificación legal de sus empleados, porque ello equivaldría a que por decisión judicial pudieran modificarse tales situaciones que tienen origen en la Constitución y en la Ley ”.

De suerte que acierta el cargo cuando achaca al ad quem la violación de las normas legales que integran la proposición jurídica como consecuencia de no darle ninguna importancia ni trascendencia a la escisión del ISS ni a la naturaleza jurídica de los servidores de las nuevas entidades creadas, y en este sentido la decisión de casación en lo que tiene que ver con el cargo analizado solamente afecta la condena al reintegro dispuesto por el ad quem, conforme se verá más adelante.

Cabe agregar que la invocación de hechos como el ocurrido en el presente caso, cual es la expedición del Decreto 1750 de 2003 que escindió el ISS y creó las ESE, no es de aquellos que deba proponerse antes de la presentación del alegato de conclusión o antes de que el negocio entre al despacho para fallo, como sugiere el opositor, pues por tratarse de la expedición de una nueva ley que altera radicalmente una situación preexistente, su declaración puede hacerse de manera oficiosa al dictar la sentencia respectiva, incluso sin que sea necesaria su alegación por las partes.

En consecuencia, el cargo es fundado. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 467 y 469 del C. S. del T. La infracción legal ocurrió como consecuencia del error de derecho que cometió el tribunal “ al haber dado por establecido que la convención colectiva aportada a los autos fue firmada el día 14 de agosto de 1997, con un medio probatorio no autorizado por la ley, que exige solemnidades para la validez del acto ” (folio 29 C. de la Corte), yerro derivado de la apreciación equivocada de la convención colectiva de trabajo.

Para su demostración asevera que sin ninguna duda el tribunal puso a producir efectos a la convención colectiva de trabajo visible a folios 98 a 173, pero no reparó que dicho documento no contiene la fecha en que fue firmado y que la ausencia de este dato imposibilita saber si el depósito se hizo dentro de la oportunidad señalada en el artículo 469 del C. S. del T., con más razón si se tiene en cuenta que el único medio probatorio idóneo para probar el día de la firma de la convención es la copia del ejemplar adicional que se depositó, sin que sea posible probar este hecho de otra manera.

Destaca que en la contestación de la demanda el ISS alegó que la convención colectiva no era aplicable al demandante debido a que éste no era miembro del sindicato ni ostentaba la condición de trabajador oficial. La réplica alega que el cargo está llamado a fracasar porque el Tribunal al respaldar la aplicación de los preceptos convencionales al actor definida por el juzgado adujo que la parte recurrente en apelación (el ISS) ninguna manifestación hizo con respecto a su aplicación al caso de autos, y como la posición asumida en las instancias debe ser concordante con la invocada en el recurso de casación, resulta evidente entonces que al no haber objetado en el recurso de apelación contra el fallo de primer grado lo concerniente a la eficacia de la convención, no puede fundamentar el recurso extraordinario en ese argumento.

Agrega que en el presente caso era necesario que el recurrente controvirtiera la afirmación del tribunal según la cual la entidad demandada ninguna manifestación efectuó al sustentar el recurso de apelación con respecto a la aplicación al demandante de la convención colectiva de trabajo. SE CONSIDERA En este cargo el recurrente pretende demostrar que el Tribunal se equivocó al aplicar la convención colectiva de trabajo pasando por alto que dicha convención no cumple con las formalidades necesarias para que tenga eficacia, en particular no hay la constancia de que haya sido depositada dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que se firmó pues éste último dato está ausente en el documento.

Sin embargo, para prohijar en este punto la posición del juez de primera instancia, el ad quem se limitó a manifestar que la demandada cuando apeló no hizo ninguna manifestación con respecto a la aplicación de la convención al sub lite, o sea entendió que el punto no era materia de inconformidad, con lo cual no solamente se pronunció sobre el alcance material del recurso sino sobre el principio de consonancia dando a entender que solamente estaba facultado para conocer los puntos objeto de apelación. Demarcados en esos términos los extremos de la discusión, es pertinente señalar en primer lugar que cuando el fallo acusado se apoya en varios sustentos, es obligación del recurrente cuestionarlos todos, pues si deja alguno en pie, éste sigue sosteniendo la decisión, aparte de que es lógicamente imposible entrar a estudiar un tema que está intrínseca y necesariamente ligado con el omitido, es decir, no es factible entrar a analizar el punto de la aportación adecuada de la convención colectiva de trabajo sin antes desvirtuar el razonamiento del tribunal que entendió que ese asunto no formaba parte de los motivos de inconformidad del apelante.

Al no cuestionar el recurrente de manera explícita esta afirmación del fallo acusado, que entre otras cosas es relevante y trascendente en la decisión, es evidente que la acusación no puede estimarse. Es que efectivamente frente al contenido temático del recurso de casación formulado, la Corte no puede constatar si el fallo acusado estuvo acertado o equivocado cuando estimó que lo concerniente a la aplicación de la convención no fue objeto de crítica en el recurso de apelación, pues para poder adentrase en ese examen sería necesario el estudio del memorial contentivo del recurso de apelación, pieza que no forma parte del andamiaje discursivo del recurrente.

No puede perderse de vista, además, que en aplicación de las reglas sobre el ejercicio del derecho de impugnación cuando la sentencia de segunda instancia es confirmatoria, se impone para la procedencia de la impugnación extraordinaria, el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1) Que el fallo de primer grado sea desfavorable en todo o en parte a la parte que pretende acceder en casación; 2) Que dicha parte haya interpuesto recurso de apelación; y 3) Que los aspectos impugnados en casación guarden identidad temática con los que fueron objeto de apelación. La invocación en el cargo de la contestación de la demanda como prueba apreciada equivocadamente no subsana la deficiencia anotada, pues el tribunal se refirió expresa y concretamente a los asuntos que no habían sido materia de apelación y no a los que formaron parte o no de la litis contestatio; por consiguiente, el que en la contestación de la demanda se haya argüido la inaplicabilidad de la convención colectiva, y aceptando en gracia de discusión la certeza de esa afirmación, no desquicia el argumento del tribunal por cuanto éste aludió de manera específica al recurso de apelación y esta actuación es diferente a la otra.

Se sigue de lo expresado que la Corte no puede sumergirse en el estudio de temas que, según el fallo acusado, ni siquiera fueron objeto del recurso de apelación, siendo claro que el recurrente perdió todo interés para proponerlos ante esta Corporación. Por lo dicho, el cargo se desestima. TERCER CARGO Acusa al fallo de violar por aplicación indebida los artículos 467, 469, 470 y 471 del C. S. del T. 11 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto Ley 3148 de 1968 y los artículos 1, 2 y 5 del Decreto Ley 1045 de 1978.

Atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: Dar por probado, sin estarlo, que la garantía de estabilidad en el empleo pactada en la convención colectiva de trabajo beneficia igualmente a quienes, sin ser de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, le prestaran servicios por estar vinculados mediante “ contratación civil ” o por “ contratos administrativos ”.

No haber dado por demostrado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato de manera expresa se acordó que sólo serían beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del instituto. No haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva se reconoce expresamente la diferencia entre quienes se encontraban vinculados mediante “ contratación civil ” o por “ contratos administrativos ”, que no hacían parte de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, y los trabajadores oficiales que sí integran dicha planta y son beneficiarios de la convención. No haber dado por probado, estándolo, que el restablecimiento del contrato mediante el reintegro al empleo y el pago de salarios únicamente se convino respecto de los trabajadores oficiales comprendidos dentro de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales.

Yerros derivados de la apreciación equivocada de la convención colectiva de trabajo. Para demostrar el cargo arguye que el artículo 3º de la convención colectiva de trabajo estipula con absoluta nitidez que solamente se beneficiarían de ese acuerdo “ los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del instituto, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría ”.

Continúa diciendo que para mayor ilustración el artículo 35 ídem muestra que el sindicato de trabajadores de la demandada era consciente de la existencia de un número considerable de contratos administrativos, por medio de los cuales fueron vinculados al Instituto personas a través de contratación civil, razón por la cual las partes se comprometieron a aunar esfuerzos para lograr que la autoridad competente, en un término prudencial, definiera plantas de personal apropiadas, asegurando de que se diera prelación para los ascensos a las personas que conformaban la planta de personal, y para ingresar se prefiriera a los contratistas con una historia laboral impecable y una vinculación igual o superior a dos años con el instituto.

Señala que de esas palabras se desprende el reconocimiento de que las personas que prestan sus servicios mediante contratos de prestación de servicios o por contratación civil no integran la planta de personal del accionado, de modo que apreciar la convención colectiva sin reparar que los beneficios allí consagrados se aplican solamente a los trabajadores oficiales que forman parte de la planta de personal, es ponerle a decir algo totalmente diferente a lo que quedó escrito y pactado.

Agrega que el fallo también violó la ley al condenar por concepto de compensación de vacaciones por cuanto ésta es sumamente clara al prohibir que se compensen las vacaciones y autoriza su pago sólo en los casos de retiro definitivo del servicio, conforme lo establecen los artículos 10 del Decreto 3135 de 1968 y 47 del Decreto 1848 de 1969, y si aquí se ordenó el reintegro del demandante es lógico que no puede disponerse al tiempo la compensación ya dicha, ni tampoco el pago de la prima de vacaciones pues ésta se reconoce únicamente cuando se disfruta el descanso remunerado.

Resalta que según el artículo 46 de la convención colectiva, la prima de vacaciones se liquidará y pagará con anticipación al día de salir a disfrutar el trabajador en tiempo el período de vacaciones, lo que quiere decir que si no se disfrutan las vacaciones no hay lugar al pago de la prima. Destaca, por último, que es igualmente ilegal la condena al pago de la prima de navidad simultáneamente con las primas de servicio extralegales, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 3148 de 1968 los trabajadores oficiales que por convenciones colectivas, pactos o fallos arbitrales tengan derecho a primas anuales similares a la de navidad, quedan excluidos de ésta.

La réplica reitera los argumentos esgrimidos al oponerse al cargo segundo en cuanto a que el recurrente no rebate la afirmación del tribunal relativa a que la empresa no hizo ninguna objeción en el recurso de apelación con respecto a la aplicación al demandante de la convención colectiva, y añade que de todas formas no se estructuran los yerros fácticos denunciados porque demostrado el carácter de trabajador oficial del demandante (aspecto que el cargo no contradice), y que el sindicato era mayoritario, el trabajador tenía derecho a que se le hicieran extensivos los beneficios convencionales.

Aduce que las reflexiones del recurrente sobre las vacaciones, las primas de vacaciones, las primas de navidad y el Decreto 1045 de 1978 no tienen nada que ver con la vía escogida para el ataque. SE CONSIDERA Como en este cargo el recurrente pretende en últimas revivir una discusión que según el tribunal quedó agotada en la primera instancia cuando el ISS no expresó ninguna inconformidad con respecto a la aplicación al demandante de los beneficios de la convención colectiva, el cargo está llamado a desestimarse por las razones expuestas al resolver la acusación anterior.

Estima la Sala que cuando el tribunal afirmó que la parte recurrente en apelación (el ISS) no hizo ninguna manifestación “ con respecto a su aplicación o no al caso de autos ” (folio 323 C. Ppal) dejó comprendidas una serie de hipótesis dentro de las cuales caben las señaladas en el cargo anterior y en éste. Los planteamientos del recurrente relativos a la aplicación de los Decretos 1045 de 1978 y 3148 de 1968 no guardan correspondencia con la orientación que le imprimió al cargo, pues tratándose de asuntos claramente jurídicos no caben en una acusación propuesta por la vía indirecta.

En suma, al no poder la Corte abordar el estudio del tema formulado por el recurrente en tanto se trata de cuestiones que, según el Tribunal, no fueron materia de discusión en el recurso de apelación, deviene que el cargo se desestima. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Conforme ya se vio, en sede de casación se anuló únicamente la decisión que ordenó el reintegro del demandante al mismo cargo que desempeñaba cuando se produjo su desvinculación, por cuanto tal condena contraría las normas que conforman la proposición jurídica toda vez que el Decreto 1750 de 2001 ordenó la escisión del ISS de todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria (CAA), que fueron adscritos a las nuevas Empresas Sociales del Estado, creadas mediante ese ordenamiento legal, de modo que, indiscutiblemente, se concluye que “ se trata de una entidad distinta, nueva, con la naturaleza jurídica que se dejó precisada, sin que, por lo tanto, resulte viable el reintegro del funcionario, toda vez que ello implicaría volver a la institución existente, o, lo que es lo mismo, reinstalarse o reincorporarse, pero obviamente bajo la precisa condición de aquella existencia ” (Sentencia del 23 de agosto de 2005, radicado 24.738).

Con base en los argumentos expuestos, en sede de instancia se revocará la decisión del juzgado que procedió en igual sentido y en su lugar se absolverá de dicha pretensión. Pero como en la demanda inicial se solicitó en subsidio del reintegro, el pago de la indemnización convencional o legal y la cesantía definitiva, es deber ineludible de la Corte pronunciarse sobre esas pretensiones dado su nexo indisoluble con el punto anulado.

Es menester tener en cuenta que en sistemas casacionales sin reenvío, como el colombiano, la Corte de casación no sólo actúa como tal sino que una vez casada total o parcialmente la sentencia recurrida debe proveer sobre lo sustancial del pleito, esto es, sobre las pretensiones, actuación en que no tiene las mismas ataduras que cuando funge como juez de casación ya que goza de plena libertad para valorar el material probatorio.

De conformidad con lo anterior, los rubros referidos deben ser liquidados de conformidad con la ley, puesto que la Corte no puede cerrar los ojos frente al hecho indudable de que la convención colectiva de trabajo aportada a los autos no tiene la constancia de la fecha en que fue suscrita y en ausencia de ese dato esencial no es posible saber con certeza si su depósito se hizo dentro del término establecido en la ley para que pueda tener eficacia jurídica, sin que tal omisión pueda ser suplida por documentos distintos al texto convencional propiamente dicho.

Debe subrayarse, para evitar equívocos, que el hecho de que la Corte en sede de casación no haya abordado el estudio de fondo de los cargos relacionados con el tema de la convención por considerar que la acusación en este terreno fue insuficiente, no quiere decir que haya avalado de manera expresa la procedencia de los beneficios convencionales con respecto al actor o que el tema de la cesantía y la indemnización por despido haya sido agotado en esa oportunidad o en las instancias, pues la verdad en que sólo ahora se toca por primera vez.

La indemnización por despido se liquidará siguiendo los parámetros señalados en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, por lo tanto corresponden por este concepto al actor los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo presuntivo, o sea el equivalente al salario de 144 días si se tiene en cuenta que el contrato estaba prorrogado hasta el 24 de octubre de 2000 y fue terminado el 31 de mayo de ese año. Por lo tanto, le corresponde la suma de $3.336.000.oo.

La cesantía se liquida teniendo en cuenta su consolidación anual prevista en los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945, que la estableció. De acuerdo con ello, se procede a la liquidación anual teniendo en cuenta el salario de cada año y el tiempo servido. 1998 ( 247 días): $ 414.411; año 1999 (1 año) $695.000.oo; año 2000 (5 meses) $289.583.

Para un total de $1.398.994.oo. No se impone la sanción moratoria porque siendo claro que la presente controversia se originó en torno a si en realidad se estaba frente a la ejecución de contratos administrativos, como lo asevera el demandado, o si por el contrario, como lo sostiene el actor, se configuró un verdadero contrato de trabajo, y advertido que la postura del ISS aparece respaldada con razones serias y plenamente acreditadas, se colige que su conducta omisiva en el pago de prestaciones sociales y la indemnización no ha sido temeraria ni desprovista de lealtad para con el promotor del litigio, pues procedió convencido de que no era deudor de esas obligaciones.

Sí procede, en cambio, la indexación de las condenas que se acaban de imponer, la cual se liquidará con base en el Índice de Precios al Consumidor, como hecho de conocimiento público y notorio, al tenor de lo establecido en la Ley 794 de 2003, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Hechas las operaciones de rigor, resulta a cargo del Instituto la suma de $2.001.402.oo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de 26 de abril de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por MARIO DE JESÚS RAMÍREZ RENDÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto ordenó el reintegro del demandante al mismo cargo que desempeñaba cuando fue desvinculado y el pago de salarios y prestaciones sociales durante el tiempo en que permanezca cesante.

No la casa en lo demás. En sede de instancia revoca la sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín de fecha 26 de abril de 2005 que procedió en igual sentido, para, en su lugar, absolver por dichos conceptos, y en defecto de ello ordenar el pago de la suma de SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($6.736.396.oo), por concepto de cesantía, indemnización por despido y actualización monetaria, de conformidad con lo dicho en la parte motiva.

Sin costas en casación ni en la apelación por no haberse causado. Las de primera instancia, a cargo del demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: CARLOS ISAAC NADER Radicación No. 27111 Ref: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS. MARIO DE JESÚS RAMÍREZ REDON.

Con mi acostumbrado respeto, y debido a que no fue aceptada la ponencia que presenté, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo por lo siguiente: 1º) Como sustento del primer proyecto sometido a estudio de los Honorables Magistrados, a diferencia del pensamiento de la mayoría, en el sentido de que como no fue planteado en segunda instancia el tema de la falta de acreditación debida de la convención colectiva, no era posible abordar su estudio en casación, a la luz de lo establecido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que exige la consonancia de la sentencia de segundo grado ”… con las materias objeto del recurso de apelación”, ello acorde con el criterio plasmado en la sentencia del 23 de mayo de 2006, en mi sentir, asiste razón al recurrente al atribuir la aplicación indebida al caso de los preceptos enunciados en la proposición jurídica, por ser indiscutible que si bien no fue objeto individualizado del recurso de apelación de la sentencia del a quo, sí considero que ello no impedía conocer su estudio por el Tribunal, por cuanto el recurrente de manera amplia y contundente impugnó la condena solicitando del juez de alzada que la sentencia del a-quo fuese “revocada en su totalidad” y si el soporte de la pretensión principal que salió triunfante, tenía como génesis la convención colectiva, se tornaba forzosa su revisión, porque en tales condiciones, en el evento de no ser idónea como prueba, por lógica tanto el reintegro como las demás pretensiones que tenían ese basamento deberían haber corrido la misma suerte.

Reitero que, no cabe duda que el ente de seguridad social sustentó el recurso de alzada en cuanto a la condena que se le fulminó por reintegro - de origen convencional -; el hecho de haberse abstenido de examinar la ponderación probatoria de ese soporte; no significa que hubiese avalado la valoración que de ella hizo el a-quo, y menos que fuera intocable su estudio en casación, porque el aceptar ese excesivo formalismo, conduce a que en determinado momento el Tribunal no pueda dar aplicación al art. 306 del C.P.C. que señala las excepciones que se pueden decretar de oficio y de paso se restringe la defensa de la parte que ha sido gravada con la sentencia. Es principio elemental de lógica, que impugnado el resultado de aplicar la convención colectiva, sigue que dicho soporte pueda ser revisado para establecer si se mantiene o no el derecho allí consagrado.

De otra parte, el real sentido del actual artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no impone como obligación elaborar una fórmula sacramental de fundamentación a lo que expresó y presuntamente omitió en argumentos jurídicos, fácticos y probatorios por el a-quo al decidir, cuando en casos como el presente, se ataca el “todo” y el mismo tiene como soporte una prueba.

Sobre la temática relacionada con las facultades del superior al conocer del recurso de apelación y del entendimiento de la “consonancia”, del artículo 66 A tantas veces citado en el salvamento de voto consignado en el radicado No. 24621 del 31-05-2006, consigné mi disentimiento, así: “ (…) “La regla de consonancia a que alude el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza que ‘la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso’, disposición que como es sabido la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política en sentencia C-968 de 2003, y en cuyos apartes explícitamente consideró que “el principio(sic) de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución” (subrayado fuera de texto), no desconoce el derecho que asiste a la parte actora de formular en un mismo libelo una pluralidad de pretensiones que por razón de su conexidad, dependencia o afinidad pueden ser decididas en el mismo proceso; ni conduce a entender, como lo sugiere el fallo del que me aparto, que el apelante, de no recurrir una a una las decisiones que le fueron desfavorables, se verá compelido a soportar los efectos de las que de no hacerlo se predicarían, siguiendo el fallo, ‘en firme’.

“(…) “Es por lo dicho que debo insistir en que la regla de consonancia introducida al procedimiento laboral por el hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y no se le puede ‘restringir’, como afortunadamente aquí lo dijera la Corte Constitucional, aun cuando apenas para mencionar el obvio y necesario respeto a los derechos mínimos laborales, al examen físico de coincidencia entre lo fallado y lo apelado, dado que, así no parezca muy pertinente lo debo reconocer, la consonancia, expresión de la literatura musical, es una noción ‘subjetiva’ que ‘depende’ de circunstancias culturales, según las cuales se consideran ciertos intervalos musicales más armónicos que otros.

Y aquí, dicha consonancia está atada a la naturaleza jurídica de las pretensiones que fueron acogidas o negadas por el juez de primer grado, cuestión que no se puede eludir, sencillamente, haciendo un ejercicio de reflejo físico entre la decisión de primera instancia y el recurso de alzada. “(…) Por lo tanto, como ya precisé, no era indispensable que el instituto individualizara argumentación y sustentación en el recurso de alzada, sobre la convención colectiva, por ser ésta fundamento de la sentencia apelada en su integridad, o lo que es lo mismo la causa y razón de ser de la condena objeto de la apelación. De esta manera el cargo segundo de la demanda de casación era próspero y, en consecuencia, al no tener validez la convención colectiva de trabajo, pues carece de la fecha de la suscripción, necesario era que las condenas se impusieran con basamento en la ley. 2º) En el proyecto primigenio sostuve que la Corte podía estudiar el tema y que no se trataba de un medio nuevo en casación la discusión en torno a la validez de la convención colectiva de trabajo, puesto que según la demanda inicial a lo que aspiraba el demandante, de manera principal, era a que se le aplicaran los beneficios establecidos en ella como consecuencia de la terminación de la prestación del servicio, y sobre ese tópico giró el litigio en las instancias, por ello cuando se discute sobre la validez de dicho acto jurídico que fue la fuente sobre la cual el Tribunal concedió el reintegro, no es admisible refutar su extemporaneidad habida consideración que es la misma ley, artículos 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la que exige el cumplimiento de una serie de supuestos para otorgarle pleno valor probatorio.

Empero lo precedente, lo curioso de la decisión adoptada por la mayoría, resulta del hecho de que si bien, se sostiene en la decisión que me aparto, que en casación no es dable a la Corte estudiar lo concerniente con la validez de la convención colectiva de trabajo, bajo el imperio del mencionado artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguros Sociales, también lo es que una vez casada la sentencia del juez de segundo grado y cuando la Sala fungió como Tribunal de instancia, razonó que “ Debe subrayarse, para evitar equívocos, que el hecho de que la Corte en sede de casación no haya abordado el estudio de fondo de los cargos relacionados con el tema de la convención por considerar que la acusación en este terreno fue insuficiente, no quiere decir que haya avalado de manera expresa la procedencia de los beneficios convencionales con respecto al actor o que el tema de la cesantía y la indemnización por despido haya sido agotado en esa oportunidad o en las instancias, pues la verdad en que sólo ahora se toca por primera vez.

De todas formas, la situación antes indicada, en modo alguno compele a la Corporación a que deba renunciar a su deber de examinar sin restricciones el material probatorio y de esta forma cumplir con perentorios mandatos constitucionales y legales ”. De la anterior aserción, es de la que creo que en verdad la mayoría soslayó la aplicación del artículo 66 A- del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por cuanto si en el recurso de apelación nada se dijo sobre la validez de la convención colectiva de trabajo, no debió, según la posición mayoritaria esgrimida en la sentencia del pasado 23 de mayo de 2006, condenar con base en la ley sino de conformidad con la convención colectiva trabajo, ya que, se itera, la validez de ésta no fue materia de inconformidad en el recurso de alzada.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Expediente: 27711 Disiento de la sentencia aprobada por la mayoría que decidió no casar la sentencia del tribunal, por cuanto a mi modo de ver el recurrente sí logró acreditar la ocurrencia de errores evidentes de hecho en la conclusión del fallo acusado cuando consideró que la relación que ató al señor Héctor Ramírez Ramírez con la sociedad Indugráficas S.A. era de naturaleza laboral y no civil o comercial.

En efecto, del contrato comercial visible a folios 8 y 9 del cuaderno principal fluye con claridad meridiana que entre las partes litigantes se celebró un contrato de transporte en el cual el demandante se comprometió a utilizar su propio equipo consistente en el vehículo marca ford de placas AFE 715, estipulándose además que los riesgos y accidentes sufridos por el equipo o las mercancías serían de cargo del contratista, quien debería contraer una póliza para el cubrimiento de tales riesgos, cláusulas que por ser ajenas y extrañas a cualquier relación de trabajo, eran suficientes para quebrar el fallo de segundo grado y no dar cabida a las pretensiones de la demanda.

Es pertinente aclarar que de acuerdo con lo sostenido por la jurisprudencia, la realización de contratos civiles o comerciales en ningún caso implica la veda de instrucciones o directrices señalados por el contratante al contratista, porque habrá casos en que dado la naturaleza de la materia tal supervisión es necesaria para asegurar el cumplimiento del objeto contractual y para preservar los intereses del contratante.

En el presente caso, lo que la mayoría de la sala vio como señales de subordinación, no son en realidad cosa distinta que previsiones estipuladas en el contrato para garantizar el buen suceso de éste y el ejercicio de control y supervisión por parte del contratante, que carecen del ingrediente necesario para ser calificados como signo de subordinación jurídica.

Pero es que además, si la mayoría se hubiera detenido a analizar los documentos con que el demandante cobraba periódicamente sus servicios, habría tenido que concluir forzosamente que ellos dan fe de una relación distinta a la laboral, no sólo porque se trata de papel membreteado con el nombre del señor Ramírez Ramírez, sino por que en la parte final se observa esta leyenda “ Rogamos a nuestros clientes cancelar la presente factura con cheque a nombre de Héctor Ramírez Ramírez ”, de donde se sigue que éste consideró a la demandada no su empleador sino “ su cliente ”.

Las probanzas señaladas no son meramente indicios, sino pruebas calificadas que muestran de forma rotunda la realidad de la naturaleza del contrato y por ello considero que el cargo debió salir airoso. En los anteriores términos, salvo mi voto. CARLOS ISAAC NADER SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27093 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCAFE Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 13 de febrero de 1994. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Aclaración de voto Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No 27111 Magistrado Ponente: Carlos Isaac Náder Demandado: Instituto de Seguros Sociales Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, por cuanto la ineficacia de la cláusula que declara la independencia de los servicios, arrastra consigo el pacto de honorarios pues estos corresponden a esa tipología de convenios; no puede pues, operar la analogía contractual para hacer valer el pacto sobre honorarios, como acuerdo sobre salarios, como procede la Sala en la sentencia. En lugar de ello debió proceder a establecer el salario por las reglas probatorias ordinarias para el efecto, y dentro de las cuales, puede tener valor indiciario la remuneración pactada en el contrato de prestación de servicios administrativos.

Fecha ut supra EDUARDO LOPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 27111 Magistrado Ponente: DR. CARLOS ISAAC NÁDER Con el acostumbrado respeto me aparto de la decisión que le dio prosperidad al primer cargo propuesto por el Instituto de Seguros Sociales, por las razones que expongo a continuación. 1.

En la sentencia de la cual me aparto se acude a los criterios expuestos en la sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24738, en la que se afirma que para efectos de un reintegro convencional no puede pasarse por alto la actual naturaleza de la entidad y la clasificación legal de sus empleados, pues ello desborda las fronteras de los jueces.

En mi opinión si bien es cierto que la naturaleza jurídica que ostente una entidad empleadora al momento en que deba materializarse el reintegro de un trabajador despedido es asunto que no puede ser indiferente para el juzgador, ello no significa que se constituya en un obstáculo jurídico insalvable para hacer efectivo ese derecho que, en mi sentir, podrá tener cabal eficacia no obstante la modificación en la clasificación legal de la empleadora.

En este caso particular no puede perderse de vista que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindieron del Instituto de Seguros Sociales las clínicas y centros de atención ambulatoria, al regular la continuidad de la relación laboral dispuso que los servidores públicos que a la vigencia de ese decreto se encontraran vinculados a una clínica del instituto escindido quedarían incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en la susodicha norma.

Es mi criterio que si por razón de una norma jurídica extralegal, cuya eficacia y validez no ha sido puesta en duda, el contrato de trabajo del actor debía ser restablecido en todos sus efectos jurídicos, resulta razonable concluir que a la fecha en que fue expedido el decreto de marras ese contrato tenía aliento jurídico para los efectos de tal disposición, de tal suerte que era dable considerar al demandante en la misma situación de los restantes servidores públicos que prestaban servicios en la misma dependencia. 2.

No encuentro ninguna razón atendible para que sea viable la incorporación en la planta de personal de la empresa social del Estado respectiva de quienes a la fecha en que entró regir el Decreto 1750 de 2003 tenían la calidad de trabajadores oficiales, pero no sea procedente para quien, ostentando esa calidad, si bien no estaba realmente prestando sus servicios, no lo hizo por una decisión ilegal de su empleadora, decisión que debe perder toda validez por virtud de lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, cuya aplicación al demandante no ha sido puesta en duda en lo atinente a la estabilidad laboral. 3.

Cuando el despido sin justa causa del actor se produjo, le resultaba a él aplicable el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, que consagra para tales eventos el derecho al reintegro. Ello significa que ese derecho surgió a la vida jurídica en la citada fecha, es decir, había ingresado al patrimonio del trabajador para cuando se expidió el Decreto 1750 de 2003, por lo que se constituyó en una situación jurídica debidamente consolidada.

Por manera que si en el artículo 18 del precitado decreto, que se hallaba vigente para la época de los hechos relevantes del proceso, al gobernarse lo concerniente al régimen de salarios y prestaciones se dispuso que “en todo caso se respetarán los derechos adquiridos”, no resulta descabellado concluir que dentro de esos derechos puede ser incluido el que tenía el promotor del pleito a ser reintegrado. 4.

Es mi opinión que no debe perderse de vista que en realidad, independientemente de su fuente jurídica, con el reintegro de un trabajador al puesto que ocupaba cuando se produjo su despido ilícito o sin justa causa se busca, fundamentalmente, garantizar la estabilidad de ese trabajador en el empleo, a través del restablecimiento del vínculo jurídico en las mismas condiciones en que se hallaba cuando fue ilegalmente terminado.

Así ocurre en el presente asunto, como surge de lo dispuesto en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo. Empero, cuando, por circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador, que sean sobrevivientes al hecho del despido, ese vínculo jurídico de índole contractual laboral no pueda restaurarse exactamente en las mismas condiciones laborales que lo caracterizaban dada la imposibilidad de que en la entidad empleadora existan relaciones jurídicas de la misma naturaleza, que es lo que según el recurrente y la sentencia de la Sala aquí sucede, estimo que no existe ningún escollo jurídico para que de todos modos se garantice la estabilidad en el empleo, reincorporando al trabajador en un cargo compatible con la nueva situación jurídica de la empleadora, pues lo que se busca preservar es, ante todo, la permanencia del trabajador en el trabajo y no la naturaleza jurídica de la relación laboral que lo ataba con el empleador al ser despedido. 5.

Por otra parte, si, según el decreto en cuestión, arriba citado, quienes eran trabajadores oficiales al servicio del Seguro Social fueron incorporados como empleados públicos en las empresas sociales del Estado creadas; les fue computado el tiempo de servicio en ese instituto para todos los efectos legales, sin solución de continuidad; les fueron respetados los derechos adquiridos y, adicionalmente, se les garantizó el derecho a acceder a la carrera administrativa, estimo que nada impedía ordenar el reintegro del demandante con esa calidad jurídica de empleado público.

Y a ello no se opone la circunstancia de que el específico cargo que ocupaba no se encuentre incluido en la actual planta de personal, como lo ha precisado la Sala en asuntos relacionados con la misma entidad de seguridad social, análogos al presente, cuyos razonamientos, mutatis mutandis, son aquí aplicables. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 48