CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 27110 ANGEL MARÍA TOBAR Y OTRO Proceso No 27110 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 41 Bogotá. D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de ANGEL MARÍA TOBAR contra el fallo dictado el 28 de septiembre de 2006 por el Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual reformó la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2005 por el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, que condenó al procesado y a Juan David Getial Nandar como coautores del delito de peculado por apropiación.
HECHOS El 4 de mayo de 1995, Juan David Getial Nandar, en su calidad de tesorero del municipio de Imués (Nariño), cobró el cheque No 0267110 por la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.oo), con la colaboración de ANGEL MARÍA TOBAR, quien como alcalde de la misma localidad autorizó con su firma el pago. Aún cuando se dijo que al señor Vicente Paul Arteaga se le hizo entrega de ciento cincuenta mil pesos ($150.000,oo), por concepto de transporte del personal de la alcaldía municipal, desde esa población a la ciudad de Tumaco, posteriormente se determinó que dicho viaje se hizo en una volqueta de propiedad de la misma administración municipal.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Adelantada la investigación, el 23 de octubre de 2002, la Fiscalía 34 Seccional de Túquerres - Nariño formuló resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación, en tanto que precluyó la investigación por el delito de peculado por uso, n tanto que precluyliatura que para notificar a los procesados expediente al despachoometan a la Sala de Casaci decisión que fue confirmada el 26 de agosto de 2003 por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto. 2.
El 16 de diciembre de 2005, el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres condenó a ANGEL MARÍA TOBAR y Juan David Getial Nandar como coautores de la conducta punible de peculado por apropiación, a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión y multa en cuantía de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.oo) y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual, al pago de los perjuicios materiales y les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El Tribunal Superior de Pasto, al conocer de la apelación interpuesta la defensa, reformó la decisión del A quo, en el sentido de condenar a los procesados a la pena principal de veintidós (22) meses de prisión, por la comisión de un delito de peculado por apropiación en cuantía de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo), confirmándola en todo lo demás. LA DEMANDA Cargo primero. Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el defensor de ANGEL MARÍA TOBAR acusa la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pasto, porque se dictó en un juicio viciado de nulidad que desconoce el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado, así: 1.
Indebida notificación de la resolución acusatoria. Al respecto, destaca el recurrente la importancia de notificar al procesado el contenido de la resolución de acusación, atendiendo a que en esta determinación la fiscalía concreta los cargos frente a los cuales se debe defender y, adicionalmente, el pliego de cargos condiciona el ámbito jurisdiccional de decisión al momento de dictar la sentencia correspondiente.
Con fundamento en lo preceptuado en los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Penal, afirma que la resolución de acusación no se notificó debidamente al defensor del procesado porque la fiscalía no le hizo la correspondiente citación mediante comunicación emitida a más tardar el día hábil siguiente a la fecha de la providencia, tal como lo dispone el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal, sino que optó por la notificación supletoria, esto es, por estado.
De esa manera, se incurrió en irregularidad sustancial que afecta la legalidad de la actuación subsiguiente y los fallos de instancia. La notificación al procesado también se hizo de manera irregular, porque al tratarse de una decisión mixta que contenía resolución de acusación y preclusión de la investigación, se notificó como si se tratara de una preclusión, tal como consta en el acta correspondiente.
Situación que indujo en error a ANGEL MARÍA TOBAR, quien creyó fundadamente que había sido exonerado de responsabilidad por todos los cargos materia de investigación y que su proceso se archivaría y, de contera, a conocer oportunamente el contenido real de la acusación en orden a decidir la actitud procesal a asumir, incluida la decisión de ejercer o no el derecho a la impugnación. Irregularidad que se muestra trascendente, porque la constancia suscrita por la señora fiscal el 26 de noviembre de 2002, demuestra que el proceso fue archivado y sólo fue desarchivado por orden de la misma funcionaria, cuando fue requerido para su estudio por el defensor del otro procesado.
En criterio del demandante, no se puede afirmar que la mencionada irregularidad se convalidó con la interposición y sustentación del recurso de apelación por parte del otro procesado y por el pronunciamiento de la segunda instancia porque la apelación no se hizo en relación con la situación jurídica de su representado, sino que se limitó a la materia de impugnación. Diferente habría sido que, no obstante la irregular notificación, su representado y el defensor hubiesen interpuesto y sustentado la apelación. Solicita, se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se disponga rehacer todo lo actuado a partir del acto de notificación de la resolución de acusación para que sea notificada nuevamente y se active la posibilidad de impugnar la decisión. 2.
Formulación anfibológica de los cargos. De manera subsidiaria, argumenta el recurrente que el objeto de la investigación penal, desde sus inicios, se concretó en establecer si en el mes de mayo de 1995 se había presentado una apropiación ilícita de dineros públicos por la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo), por parte de los procesados ANGEL MARÍA TOBAR y David Getial Nandar, en su condición de alcalde y tesorero, respectivamente, del municipio de Imués. En la resolución acusatoria proferida por la Fiscalía Seccional de Túquerres, se precisó que acusaba a los procesados por la presunta apropiación indebida, en beneficio propio, de la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo).
Sin embargo, la segunda instancia señaló que la imputación consistía en la apropiación indebida de esa suma de dinero por parte de Getial Nandar, con la aquiescencia de ANGEL MARÍA TOBAR y en la audiencia pública, la Fiscalía Seccional terminó acusándolo de peculado por apropiación en beneficio de un tercero, diferente al otro procesado. Esa diferencia de imputación fáctico jurídica vulnera el debido proceso e incumple con la exigencia de claridad y precisión, creando una situación de duda sobre los reales alcances de la misma que terminaron afectando el derecho a la defensa del procesado, porque no es lo mismo defenderse de una imputación por apropiación directa, en beneficio propio, que de una imputación por acción dolosa, en beneficio del coprocesado o por acción dolosa a favor de un tercero diferente a los procesados.
El Tribunal Superior de Pasto, al examinar esta temática, consideró satisfecha la exigencia normativa de claridad y precisión de la pieza acusatoria, desconociendo que el delito de peculado por apropiación contiene dos tipos de conductas alternativas –en beneficio propio o de un tercero- que resultan trascendentes en su individualización, independientemente que las condiciones punitivas sean idénticas.
Aduce el demandante que el dilema de tener que adoptar una estrategia defensiva frente a las diferentes imputaciones efectuadas por la fiscalía, vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa por la formulación anfibológica de los cargos. De contera, la sentencia recurrida fue dictada en un juicio viciado de nulidad, que impone la invalidación de lo actuado, por lo menos a partir de la intervención de la fiscalía en la audiencia pública, para que precise la imputación fáctica y jurídica frente a la cual se debe defender su representado.
Cargo segundo El demandante acusa la sentencia del Tribunal por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 133 del Decreto – Ley 100 de 1980, que para la época de los hechos tipificaba y sancionaba el delito de peculado por apropiación, porque allí se concluyó que la conducta de los procesados encajaba en dicha norma y, no obstante, no hubo aplicación integral de las consecuencias punitivas allí previstas.
Para demostrarlo, refiere que en primera instancia se concluyó que la pena principal era de 36 meses de prisión y la multa era de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.oo), y que la indemnización por los perjuicios causados debía ser el equivalente a esa suma. El fallador de segunda instancia redujo la pena de prisión a 22 meses y reconoció expresamente, en la parte motiva y en la resolutiva, que el monto de la apropiación indebida no era de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.oo), sino de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo), suma esta que había sido precisada en la resolución de acusación. No obstante, dejó de considerar que esa modificación imponía modificar la sentencia de primera instancia en relación con la multa y con la indemnización de perjuicios, reduciendo su valor al monto de lo indebidamente apropiado.
Adicionalmente, frente al monto de los perjuicios, se incurrió en incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, por cuanto se reconoció que los procesados no podían ser condenado por suma diferente a la señalada en la acusación y, no obstante, se les condenó por la suma finalmente imputada y que sirvió de base para la condena penal.
Solicita se case parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de precisar que la pena de multa es de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo) y que el pago de los perjuicios equivale a esa misma cantidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Frente al primer cargo, el señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal apunta, en concreto, que no observa violación al debido proceso o al derecho a la defensa, como lo propone el censor, pues el fin esencial de la citación era la notificación de la resolución de acusación, la cual se hizo de manera personal al señor ANGEL MARÍA TOBAR el 3 de diciembre de 2002, para cumplir con lo establecido en el artículo 396 de la Ley 600 de 2000.
La notificación mixta que contenía la resolución de acusación y la preclusión de investigación, se hizo sin violar las garantías del sujeto procesal porque, como quedó consignado en la diligencia, el procesado conoció la resolución acusatoria; además, quien ostentaba la defensa técnica actuó de manera posterior, sin aducir violación al debido proceso; por ello se deja de lado la creencia errada del procesado de que se había notificado exclusivamente de la decisión de preclusión de la investigación. Agrega que como el defensor del procesado tenía la obligación de ser vigilante del desarrollo del proceso y propender por aquellos actos a favor de su defendido, debió conocer las demás actuaciones judiciales cumplidas con posterioridad a la diligencia de notificación, por lo cual no observa violación al debido proceso, por falta del requisito de comunicación al defensor para obtener la comunicación personal de la resolución de acusación, decisión que incluso fue recurrida, y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal trató puntos relacionados con el procesado ANGEL MARÍA TOBAR, lo cual significa que el acto procesal tuvo el control respectivo ante el superior y cobró ejecutoria luego de desatar la inconformidad del recurrente.
En cuanto a la presunta violación de garantías fundamentales por anfibología en los cargos formulados, argumenta que de la descripción típica contendida en el artículo 133 del Código Penal de 1980, aplicable a este caso por la época en que ocurrieron los hechos, se deriva que el provecho propio o de un tercero constituye una unidad jurídica, pues el núcleo central de la descripción está dado por la expresión apropiarse, que significa hacer suyo o de un tercero, bienes del Estado o comportarse frente a ellos con ánimo de señor y dueño. En todo caso, se requiere la existencia del ánimo de lucro en el agente, en beneficio propio o de un tercero. Encuentra acertada la posición del fallador de primer grado cuando afirma que para nada cambia la situación del procesado, el hecho de que la apropiación del dinero lo hubiera beneficiado directamente a él o a un tercero, pues la conducta se consuma con la sola apropiación de los bienes del Estado.
De allí que cuando el tipo penal señala en razón de sus funciones, tiene que ver con esa facultad de administrar los bienes del Estado de manera prudente, impidiendo que ellos salgan de manera irregular de la esfera estatal en provecho del servidor público o de un tercero. Concluye que el núcleo de la imputación fáctica no fue variado ni extralimitado; se le dio cabal cumplimiento al principio de congruencia, pues la resolución de acusación delimitó los cargos de los procesados y el sentenciador de segundo grado se ubicó dentro de ese contexto de acuerdo a la valoración probatoria y con los límites de la sana crítica, condenó por la conducta punible de peculado por apropiación. Frente al segundo cargo observa que la propuesta del demandante tiene vocación de prosperidad en forma parcial, por cuanto el fallador de segundo grado no aplicó de manera integral el artículo 133 del Código Penal, pues al reformar el fallo de primer grado señaló que la pena de prisión debía ser de 22 meses, atendiendo a que el valor de lo apropiado fue por valor de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo), razón para que de igual manera afectara el monto de la multa, tal como lo dispone el artículo 133 del Código Penal de 1980.
No sucede lo mismos con los perjuicios fijados en la sentencia de segundo grado, pues el artículo en cita no los señala como sanción que se deba imponer en contra del procesado. Sin embargo, el funcionario judicial puede fijar el monto, con fundamento en el artículo 45 del Código de Procedimiento Penal del 2000. La censura, entonces, tiene vocación de prosperidad en cuanto a la multa; por tanto, solicita casar parcialmente el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES Cargo primero. 1. En orden a establecer si la irregularidad formulada por el demandante tiene la capacidad de invalidar el trámite surtido en las instancias, surge necesario examinar si el acto de notificación de la resolución de acusación proferida en primera instancia por la Fiscalía 34 Seccional de Túquerres – Nariño, se efectuó en contravía de las disposiciones legales pertinentes y, en caso afirmativo, si esa situación alcanzó a lesionar el debido proceso y el derecho a la defensa del procesado ANGEL MARÍA TOBAR.
Se desprende de la foliatura que la decisión en comento fue notificada en forma personal al representante del Ministerio Público, al procesado ANGEL MARÍA TOBAR y al apoderado del coprocesado Juan David Getial Nandar, quien apeló la decisión. Con posterioridad, se surtió la notificación por estado. Esta la razón para que el recurrente afirme que la notificación de la resolución de acusación al entonces defensor de su representado se hizo indebidamente, dado que la fiscalía no atendió a lo dispuesto en el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal, en tanto no le hizo llegar la citación a más tardar el día hábil siguiente a la fecha de la providencia, situación que en su sentir afectó la legalidad de la actuación subsiguiente.
En principio, le asiste razón al recurrente al afirmar que el profesional encargado de la defensa de ANGEL MARÍA TOBAR, para ese entonces, no fue citado a la fiscalía a notificarse de la providencia acusatoria. Sin embargo, ese sólo argumento no puede aducirse como causal de invalidación del trámite subsiguiente por violación al debido proceso, si se tiene en cuenta que este concepto hace relación a la secuencia integral, gradual y progresiva de actos legalmente regulados, en orden a establecer la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado para obtener, por esa vía, una determinación concreta y fundamentada que defina el asunto.
De suerte que, como se ha señalado en otras oportunidades, es posible predicar su desconocimiento cuando se ha pretermitido un momento procesal expresamente consagrado en la normatividad para la validez del que le sigue, o cuando se ha construido un acto procesal con desconocimiento de los parámetros legales que lo disciplinan. Valga decir, a manera de ejemplo, cuando una persona es oída en indagatoria sin que se haya ordenado la apertura de investigación; o se le resuelve situación jurídica sin haberla vinculado legalmente; o se califica el mérito del sumario sin haberse dispuesto el cierre de instrucción y sin que las partes hubiesen podido alegar de conclusión; o se inicia la etapa de juzgamiento sin que la acusación haya cobrado firmeza, o se dicta sentencia sin haberse realizado la audiencia pública.
En ese contexto, no es posible admitir que la estructura del proceso se vio quebrantada por la falta de comunicación al defensor del procesado para que se notificara de la acusación formulada por la fiscalía y, menos aún, que esa omisión configure una irregularidad sustancial que afecte la legalidad de la actuación subsiguiente, máxime cuando no se observa que por ese efecto, se haya causado algún perjuicio y que el mismo no se haya subsanado.
En cuanto a la notificación de la aludida providencia al procesado, que el demandante estima irregular porque se efectuó como si se tratara de una preclusión, tampoco observa la Sala que se haya incurrido en algún defecto sustancial, porque aún cuando en el acta correspondiente se dejó consignado que “hoy tres de diciembre del año dos mil dos (sic) el señor ANGEL MARÍA TOBAR se le notificó directa y personalmente de la resolución por la cual se le precluye la investigación” allí mismo se apuntó que “ enterado de su contenido firma con el técnico judicial de la fiscalía ”, lo cual permite concluir que el procesado pudo advertir que en la providencia también se le formulaba resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación. No se evidencia, por tanto, que esa situación hubiese llevado al enjuiciado a creer que había sido exonerado de responsabilidad por todos los cargos materia de investigación y que su proceso se archivaría, porque es diáfano que sí conoció oportunamente el contenido de la providencia calificatoria, tal como se dejó sentado en la señalada constancia. Así las cosas, resulta forzado admitir que al leer la providencia, ANGEL MARÍA TOBAR no se haya percatado, como mínimo, del contenido de parte resolutiva, donde se le formula acusación en el numeral primero, se le precluye investigación en el numeral segundo y, por último, se ordena que una vez en firme la decisión, el expediente sea remitido al Juzgado Penal del Circuito de la localidad.
Y si acaso leyó las consideraciones efectuadas por el instructor, entonces debió advertir que la fiscalía, en su análisis, no se limitó a determinar que frente al delito de peculado por uso había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, sino que, mayoritariamente plasmó sus consideraciones en orden a determinar la ocurrencia del delito de peculado por apropiación y la responsabilidad de los procesados frente a este injusto.
En cambio, con claridad se deriva de la foliatura que el técnico judicial de la fiscalía fue el que incurrió en error al archivar el expediente, creyendo que solamente se había ordenado la preclusión de la investigación, tal como consta en el auto del 26 de noviembre de 2002, donde la titular de la fiscalía dispuso seguir con el curso de la actuación y oficiar a la Coordinación de la Unidad “dando cuenta del trámite irregular seguido por el señor Técnico Judicial respecto de esta investigación, para lo de su cargo”.
Situación que se presentó en un contexto distinto, esto es, con anterioridad a la diligencia de notificación personal del procesado y que, por tanto, no puede vincularse a la presunta irregularidad que el demandante pretende enrostrar a la fiscalía, aduciendo que su a representado se le impidió conocer oportunamente el contenido real de la acusación, con la finalidad de obtener la nulidad de lo actuado para que se active la posibilidad de impugnar la decisión calificatoria, sin demostrar, en definitiva, la ocurrencia del supuesto vicio. 2.
De manera subsidiaria, en esta misma censura, asegura el libelista que se ha vulnerado el debido proceso porque la imputación fáctico jurídica contenida en la pieza acusatoria del A quo, es diferente a la señalada por el funcionario de segunda instancia y, por tanto, se incumple con la exigencia de claridad y precisión. Observa la Sala, al respecto, que la Fiscalía 34 Seccional de Túquerres, al referirse a la calificación jurídica provisional señaló: Los sujetos deben responder en calidad de coautores, pues es claro que mediante la división de trabajo, lograron la apropiación en provecho propio de los dineros referidos.
Efectivamente, se necesitaba la colaboración mancomunada para lograr el propósito que se representaron como común. Sin la orden y autorización del Alcalde, el Tesorero no podía apropiarse de tales sumas. A su vez, sin el acuerdo previo con el Tesorero, el Alcalde como ordenador del gasto no estaba en capacidad de lograr su propósito. Más adelante señaló: Se trata de personas que gozaban de sus capacidades mentales, conocedoras de sus responsabilidades y limitaciones como servidores públicos que, a pesar de ello, orientaron sus voluntades hacia la producción de un resultado desvalorado, lesivo de los intereses de la Administración del municipio de Imués, cuando debieron y pudieron observar comportamiento distinto, encuadrando entonces su conducta dentro del tipo de peculado por apropiación que el artículo 133 del código derogado contenía. Por su parte, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal manifestó: Esta secuencia probatoria nos demuestra sin lugar a equívocos que tanto el Alcalde Municipal en su calidad de ordenador del gasto y el Tesorero del Municipio, encargado de la administración, recaudo y custodia, manejaron los dineros oficiales arbitrariamente, permitiendo el primero, que el segundo se apropie de ellos, incursionando así en el delito de Peculado por Apropiación en calidad de coautores, como bien lo definió la primera instancia en la resolución impugnada.
Luego apuntó: El análisis (sic) de conjunto de estos medios de convicción nos llevan a creer fundadamente que el sindicado DAVID GETIAL se apropió de los dineros oficiales, con anuencia del señor alcalde municipal, quien pese a reiterar que el dinero lo entregó al primero y no saber que hizo con el, soslayadamente acepta que autorizó al Tesorero para que lo invirtiera en arreglo de la volqueta, hecho que no demostraron.
Contrario a la réplica del demandante, es palmario que los funcionarios instructores orientaron sus argumentos a acreditar que la apropiación de los dineros públicos se produjo con el concurso de ambos procesados. Así, ANGEL MARÍA TOBAR, en su condición de alcalde municipal y ordenador del gasto, autorizó al tesorero David Getial Nandar a retirar el dinero, sin que surja relevante para efectos de la responsabilidad penal, que la apropiación se atribuya indistintamente a ambos procesados o a uno solo con la anuencia del otro, dado que según la descripción contenida en el artículo 133 del Código Penal de 1980, la conducta se estructura si el servidor público se apropia “en provecho suyo o de un tercero”.
Por ello, siguiendo la misma línea, el fallador de primera instancia apuntó: Bajo los parámetros precedentes, no se puede decir que existe en la causa duda respecto a la apropiación de los dineros oficiales por parte de los procesados, pues ella se halla perfectamente probada a través de la copia del cheque número 0267110, que demuestra que su importe fue cobrado por el señor DAVID GETIAL NANDAR, con la anuencia del señor alcalde municipal ANGEL MARÍA TOBAR, pues tal operación solo era posible con su autorización como ordenador del gasto, misma que se plasmó a él al estampar su firma en el pluricitado título valor; e igualmente con la evidencia de la falacia de la coartada de los procesados, inventada precisamente para justificar de alguna manera, el fraudulento cobro del cheque.
Estas consideraciones dejan sin piso los reclamos del recurrente, porque antes de advertirse confusión o incongruencia, se percibe claridad en el análisis de los hechos y las pruebas, así como la plena identidad entre las aludidas decisiones, a tal punto que en todas ellas se atribuye la ocurrencia del ilícito gracias al concurso de los dos procesados, esto es, al previo acuerdo que derivó en la autorización por parte del ex alcalde, y el cobro del cheque por parte del ex tesorero.
De allí que se haya condenado a ANGEL MARÍA TOBAR y a Juan David Getial Nandar, como coautores responsables del delito de peculado por apropiación, calificación que desde la instrucción es la que se les ha venido atribuyendo, con lo cual es imposible admitir que se ha creado una situación de duda sobre los verdaderos alcances de la imputación y que por esa vía se ha dificultado el derecho a la defensa, máxime cuando no se advierte quebrantada esa garantía fundamental.
Desde este punto de vista, la queja del demandante relacionada con la intervención de la fiscalía en la audiencia pública, quien terminó acusando a su representado de peculado por apropiación en beneficio de un tercero, diferente al otro procesado, carece de trascendencia para efectos de fundamentar la censura. Téngase en cuenta que bajo el esquema de la Ley 600 de 2000, una vez ejecutoriada la resolución de acusación, el fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal y la dirección del proceso queda a cargo del juez, quien al momento de fallar no solo debe evaluar las propuestas argumentativas de todas las partes, sino proferir la sentencia, atendiendo a la imputación fáctica y jurídica contenida en la providencia acusatoria.
Por manera que, la postura argumentativa del instructor en la diligencia de audiencia pública no tiene la capacidad de modificar la calificación plasmada en la pieza acusatoria y por tanto, no se puede afianzar en ella una formulación anfibológica de los cargos. En este caso, el sentenciador dejó claramente determinada la calificación jurídica de los hechos y estructuró su decisión motivando con amplitud la situación jurídica de los procesados, conforme a la prueba arrimada a la foliatura.
El cargo, no prospera. Cargo segundo Desde ahora es necesario proclamar que esta censura tiene vocación de prosperidad porque, como lo afirma el libelista, el sentenciador dejó de aplicar en su integridad las consecuencias punitivas previstas en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980. El precepto reza así: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. (…) El fallador de primera instancia impuso a los procesados la pena de treinta y seis (36) meses de prisión y multa en cuantía de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.oo), la accesoria de rigor y el pago de los perjuicios materiales causados con la infracción por el mismo valor, con su debida corrección monetaria.
El Tribunal, por su parte, señaló que como el monto del peculado se imputó desde un principio por la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo) y así se concretó en la acusación, surge necesario modificar la decisión del A quo, razón por la cual fijó la pena en veintidós (22) meses de prisión, considerando que el daño fue menor, dada la cuantía de la apropiación. En consecuencia, resolvió: Reformar la sentencia recurrida en el sentido de condenar a Angel María Tobar y Juan David Getial Nandar, a la pena de veintidós (22) meses de prisión, por la comisión de un delito de Peculado en cuantía de ciento cincuenta mil pesos ($150.000), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Atendiendo al contenido del tipo penal aludido, es evidente que el Ad quem omitió modificar el monto de la multa a imponer a los procesados porque al determinar que desde un principio se imputó la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000), a ese mismo monto debió reducir el valor de la multa.
Ahora bien; es cierto, como lo afirma el señor Procurador, que el tipo penal en comento no obliga a condenar al pago de los perjuicios por el valor de lo apropiado, como lo entiende el casacionista. Sin embargo, en sana lógica, el Tribunal también debió reducir a esa cantidad el pago de los mismos, atendiendo a que el fallador de primer grado señaló que la administración municipal había resultado perjudicada materialmente con la conducta de los procesados y dispuso que estos debían devolver el monto de lo apropiado, con su debida corrección monetaria.
En este sentido, se casará parcialmente la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. DESESTIMAR el cargo primero formulado contra la sentencia recurrida.
2. CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de imponer a los procesadas ANGEL MARÍA TOBAR y JUAN DAVID GETIAL NANDAR el pago de la multa en cuantía de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) y, por el mismo valor, el pago de los perjuicios materiales, estos ultimos con su debida corrección monetaria. Las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y Cúmplase, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOZA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Traslado al Ministerio Publico, por auto de 27-03-07 � Recibido 23-01-09 � Cfr fls 139, 140 y vto.C.1. � Cfr Auto de inadmisión, radicado 30537 del 2 de diciembre de 2008. � Cfr fl 139 C.1. � Cfr fl 131 y 132. � Cfr fls 154 y 155. � Cfr fls 434 y 435 C.2. � Cfr fl 499 C.2. � Cfr 440 C.2.
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