27109(15-02-07) — Corte Suprema

27109(15-02-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » SUSTITUCIÓN PATRONAL » REQUISITOS - La sustitución de empleadores operó para los casos en que los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al ISS, y en virtud a su escisión, pasaron a las ESE, conservando su condición y funciones Tesis: «Sobre la base de que la demandante prestó sus servicios hasta el 1 de agosto de 2003, en el C.A.A. HERNÁN POSADA GUTIÉRREZ, el cual estaba adscrito a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, según se afirmó en la demanda, el Tribunal dedujo que la demandante ostentaba la calidad de empleada pública al momento de retirarse de la entidad, pues esa era la regla general del régimen de personal de ésta última entidad, que se escindió del ISS, por así haberlo dispuesto el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Sobre ese mismo sustento fáctico, cuestiona el censor la decisión de segundo grado, pues argumenta que el hecho de que el C.A.A. HERNÁN POSADA GONZÁLEZ hubiese pasado a pertenecer a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, no era argumento por sí solo para llegar a tal conclusión, pues, dice, era necesario determinar quien tuvo el poder subordinante sobre la actora, ya que era posible que ésta hubiera prestado servicio en el C.A.A., pero por cuenta del ISS, como, dice, lo demuestran la pruebas no apreciadas por el ad quem. No obstante, dispuso al respecto el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 que “Los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.” (subrayas fuera de texto), por lo que, a juicio de la Sala no era necesario al Tribunal entrar a determinar quien tenía el poder subordinante de la actora después de la escisión, como lo plantea el censor como fundamento esencial del ataque, pues la incorporación del personal, como dice expresamente el texto legal, se hizo en forma automática por disposición de la ley, de donde no era necesario hacer comprobación diferente a la vinculación de la actora a la vicepresidencia de Salud, a una Clínica o a un Centro de Atención Ambulatoria del ISS, al momento de entrar en vigencia dicha normatividad (el 26 de junio de 2006), para tenerla como incorporada a la planta de personal de cualquiera de las Empresas Sociales del Estado que fueron creadas por el artículo 2 ibídem. Es pues claro que el cargo es infundado, toda vez que no era necesario acudir a las pruebas que, dice el censor, fueron inapreciadas por el ad quem, pues aún si las hubiera estimado, la conclusión debía ser la misma, según se dejó visto». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIOS CONVENCIONALES A TRABAJADORES QUE MUTARON SU CALIDAD, PASANDO DE TRABAJADORES OFICIALES A EMPLEADOS PÚBLICOS - Los beneficios convencionales de los trabajadores del ISS que mutaron su calidad pasando de trabajadores oficiales a empleados públicos, sólo son aplicables a quienes adquirieron o consolidaron sus derechos convencionales antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 -se protegen los derechos adquiridos y no las meras expectativas- Tesis: «No obstante la confusión generada por el proceder errático del Tribunal al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, quien aparentemente, so pretexto de aclarar o adicionar su fallo, procedió a revocar lo decidido inicialmente, con lo que, al menos formalmente, se generaron dos decisiones diferentes en el proceso, tal contradicción o duplicidad de fallos es apenas aparente, pues, como lo señala la réplica, inicialmente no hubo pronunciamiento de fondo del ad quem, sino que apenas éste definió su falta de competencia para decidir el asunto, por lo que no se puede hablar propiamente de una sentencia. Tras reconsiderar su posición, que al no ser de fondo ni decidir la litis, era posible enmendar, pues el principio de intangibilidad que contempla el inciso primero del artículo 309 del C. de P. C., apenas se refiere a la decisión definitiva de la instancia, se produjo el fallo de fondo, que es el atacable en el recurso extraordinario y al cual se referirá únicamente la Corte. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, plantea el censor en los dos cargos que, aún asumiendo que el Decreto 1750 de 2003 mutó la condición de la demandante a empleada pública, no existía razón para que el Tribunal negara el reconocimiento de los derechos laborales reclamados por la demandante como trabajadora oficial, con anterioridad a la fecha en que entró en vigencia, pues, aduce, el artículo 18 de dicho ordenamiento dispuso que se respetarían los derechos adquiridos de los servidores del ISS, por lo que no podía tener efectos retroactivos. Ya en oportunidad anterior se ha pronunciado esta Sala, en un caso de similares condiciones fácticas, mediante la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2006 (Rad. 26892) , en donde se dijo lo siguiente que es perfectamente aplicable al presente asunto: “2º) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención”. “El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003”. “El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos, “salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”. “Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo”. “Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: “’En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: ‘Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad’. ‘Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad’. ‘No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta’. ‘Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada’. ‘La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen -al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral’. ‘En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal’. ‘El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral’. ‘La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: ‘En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo. La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada’. “...” ‘Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral’. “Por su parte el artículo 18 dispuso que “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”. “Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003”. “De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores”. “Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: “1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles”. “2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública”. “Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos”. “Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial. De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública”. “A la vista de todo lo anterior, estima la Sala, por consiguiente, que se está en presencia del yerro jurídico endilgado por la acusación, con la suficiente identidad para derruir la providencia combatida.” De acuerdo a lo visto son claros los yerros jurídicos en que incurrió el Tribunal y que le imputa la censura, por lo que habrá de casarse la decisión recurrida. Para proferir la decisión sustitutiva, necesariamente debe la Corte entrar a analizar los puntos no dilucidados por el Tribunal de los sendos recursos de apelación formulados por las partes en contra de la decisión de primer grado. En lo que respecta a la calidad de trabajadora oficial o empleada pública que asumió la demandante como servidora subordinada del ISS y la jurisdicción competente para conocer del asunto, que aduce la demandada, entre sus argumentos de inconformidad con la sentencia del a quo, se remite la Sala a lo ya dicho en sede de casación. […] Ahora bien, como se dijo en sede de casación, esta jurisdicción es competente para conocer de las prestaciones que fueron causadas y se hicieron exigibles en el lapso que la demandante fungió como trabajadora oficial y aunque, si bien es cierto, estuvo vinculada desde el 17 de octubre de 1995, solo a partir del 20 de noviembre de 1996 ostentó la calidad de trabajadora oficial, ya que antes de esta fecha tuvo la calidad de empleada de la seguridad social, en virtud de la sentencia C-579 de 1996, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977. Calidad de trabajadora oficial que conservó hasta el 26 de junio de 2003, fecha en que empezó a regir el Decreto 1750 de 2003, conforme se dejó dicho». PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA - Corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral conocer de las controversias donde se reclaman derechos convencionales, independientemente de que el demandante haya mutado su calidad de trabajador oficial a empleado público LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la prestación de servicio de la demandante se dio en la forma subordinada típica del contrato de trabajo durante toda su existencia, pues las probanzas obrantes en el plenario indican que entre los diferentes contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes se presentaron algunas interrupciones menores, sin superar los nueve días la mayor, por lo que dichos lapsos entre uno y otro apenas eran aparentes Tesis: «Para la Corte no merece reparo la inferencia del juez de primera instancia de que la prestación de servicio de la demandante, durante toda su existencia, se dio en la forma subordinada típica del contrato de trabajo, pues así lo señalan los testimonios de Clara Lucía Franco Mejía (fls. 381 - 384), Maria Elvia Cadavid (fls. 401 - 403) y Marta Ligia Duque (fls. 404 - 406), por lo que no es desacertado en cuanto dedujo de ellos el a quo que “…la demandante cumplió con actividades que eran ejercidas por personal de planta y no requerían de conocimientos especializados; más aún, se colige que estaba sometida a potestad disciplinaria, cumplimiento de órdenes, de horario, etc., características propias de la subordinación jurídica laboral, antitética a la autonomía e independencia que distingue la ejecución del contrato de prestación de servicios, por lo que habrá de concluirse, que lo que verdaderamente existió entre las partes, fue una relación de carácter laboral…” Como ya lo ha definido en otras ocasiones la Sala, en donde ha sido la misma demandada, el cumplimiento de las mismas funciones desempeñadas por el personal de planta de la entidad, dentro de horarios impuestos por ésta, con sujeción a la potestad disciplinaria y mediante la imposición de órdenes, es sin duda un conjunto de circunstancias que indican la potestad subordinante de la contratante, respecto de la fuerza de trabajo de la contratada, lo que tipifica una relación de índole laboral y no de prestación se servicios independiente, como lo pretende el ISS. Aunque es cierto, como lo señala el apoderado de la demandada recurrente, que las dos primeras testigos mencionadas se encontraban en la misma situación de la demandante, en cuanto eran contratistas del ISS, de donde se puede deducir un interés propio en el resultado del proceso, tal circunstancia, por sí sola, no conlleva a que sus declaraciones sean desechadas o, como lo dice el apelante, tachado su testimonio por sospecha, porque, en primer lugar, la tacha no fue propuesta en su oportunidad y, en segundo lugar, porque la tercera testigo, quien afirma haber laborado para la demandada como personal de planta y estar jubilada, por lo que no tiene interés en el juicio, corrobora lo dicho por las otras dos deponentes, de donde, frente a su concordancia, adquieren credibilidad en torno a lo afirmado. Además, la prueba testimonial se encuentra respaldada por la confesión ficta del representante legal de la demandada, que fue declarada en la audiencia pública celebrada el 21 de mayo del 2003 (fls. 382 - 389), conforme a los artículos 209 y 210 del C. P. C., por no haber acudido sin justificación al interrogatorio de parte para el cual fue citado y en donde se dieron por ciertas las siguientes circunstancias, conforme a los hechos de la demanda: “La relación laboral que existiera entre demandante y demandada, por el tiempo comprendido entre el 17 de octubre de 1995 y el 1 de agosto de 2003, cuando la demandante presentó renuncia al cargo que ocupaba. Que la trabajadora prestó sus servicios como bacterióloga al servicio de la institución accionada en forma ininterrumpida y subordinada, en el CAA HERNÁN GONZÁLEZ POSADA de Itagüí, mediante sucesivos contratos que se denominados (sic) de ‘prestación de servicios personales’, cuando verdaderamente, acorde con las pruebas que reposan en el expediente se presentó fue una auténtica relación de carácter laboral, pues debía cumplir órdenes, horario, se hallaba subordinado y se le exigía cumplir sus funciones en las instalaciones de la entidad accionada, en el lugar y con los elementos que la misma le suministrara. Que en la Entidad accionada existe personal que ejecuta las mismas funciones del demandante, vinculadas mediante contrato de trabajo o denominadas de planta prestando el servicio en idénticas condiciones, radicando la única diferencia en que a ese ‘personal de planta’, vinculada mediante contrato de trabajo, se le cubrían la totalidad de las prestaciones sociales legales y extralegales, mientras que a la actora se le desconocían las mismas. Y, que a pesar de que se desempeñaba, como ya se dijo, idénticas funciones, su remuneración básica era inferior al de ‘personal de planta’. Que no obstante hallarse regulados algunos beneficios en la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, donde se consagra el principio de la igualdad de derechos, no se le cubrieron derechos tales como cesantías, primas de legales y navidad, ni las extralegales tales como primas de servicio convencionales, vacaciones y prima de vacaciones. Que en dichas convenciones colectivas de trabajo se hallan estipulados todos los beneficios legales y extralegales que no le fueron reconocidos a la Bacterióloga demandante.” Igualmente, se mantendrá la decisión del a quo de considerar la relación como una sola e ininterrumpida, pues, no obstante que, según se desprende de la certificación obrante a folios 396 a 398, entre los diferentes contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, se presentaron algunas interrupciones, éstas fueron menores, no llegando a superar los nueve días la mayor. Además, que las testigos declararon que finalizado un contrato ellas continuaban laborando, esperando que llegara el nuevo, por lo que aparece que dichos lapsos entre uno y otro apenas eran aparentes». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES - Las soluciones de continuidad cortas -de días- no desvirtúan la unidad contractual, las interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura sí lo hacen LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES » PROCEDENCIA - Improcedencia de las condenas impuestas por el a quo, por concepto de auxilio de cesantía, vacaciones y prima de vacaciones, dado que no están llamadas a ser objeto de estudio, por cuanto su exigibilidad nació con la desvinculación de la demandante de la Empresa Social del Estado, cuando era empleada pública, razón por la cual la jurisdicción ordinaria laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada en torno a estas súplicas Tesis: «Bajo estos parámetros se revisarán las condenas del a quo, con la advertencia que fueron declaradas prescritas las obligaciones causadas con anterioridad al 6 de agosto de 2000. Siendo así las cosas, deberán revocarse las condenas impuestas por el a quo, por concepto de Cesantía, Vacaciones (compensación en dinero) y Primas de Vacaciones, dado que no están llamadas a ser objeto de estudio, por cuanto su exigibilidad nació con la desvinculación de la demandante de la Empresa Social del Estado, cuando era empleada pública, razón por la cual la jurisdicción ordinaria laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada en torno a estas súplicas. Por haberse causado y ser exigibles cuando la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial, se confirmarán las restantes condenas, pues ninguna objeción a su liquidación formularon los apelantes». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE NAVIDAD » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Reconocimiento de la prima de navidad por el periodo comprendido entre el 6 de agosto de 2000 y el 26 de junio de 2003 Tesis: «[…] reclama la parte actora en su recurso de apelación el reconocimiento y pago de la prima de navidad, que fue oportunamente solicitada en la demanda inicial del proceso y negada por el a quo. Solicitud a la cual se accederá, por ser ella procedente de acuerdo con lo dispuesto el artículo 11 del Dec. 3135/68, modificado por los artículos 1° del Decreto. 3148 del mismo año y 51 del Decreto Reglamentario 1848/69. Para su liquidación se tendrá en cuenta el período correspondiente, entre el 6 de agosto de 2000 y 26 de junio de 2003, las disposiciones mencionadas y el ingreso certificado a folios 396 a 398, toda vez que se desconoce el tenido en cuenta por el juzgado para liquidar las prestaciones y que corresponda al incremento ordenado en su decisión. En total por el período mencionado corresponde por prima de navidad, la cantidad de $4.034.749.33. En este sentido se revocará la decisión absolutoria del a quo, para condenar por el anterior monto». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE NAVIDAD » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DEVOLUCIÓN DE COTIZACIONES O APORTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL » PROCEDENCIA - Procede la devolución de los dineros cancelados por la accionante por concepto de seguridad social, habida cuenta que el ISS no asumió el pago del 75 % de los aportes al sistema general de pensiones, que le correspondía, conforme al artículo 20 de la Ley 100 de 1993, ni las dos terceras partes de los aportes al sistema general de seguridad social en salud, que establece a su cargo el artículo 204 ibídem Tesis: «Igualmente solicita la parte demandante en el recurso de apelación, el reconocimiento de los dineros cancelados por ésta por concepto de seguridad social y que cuyo pago correspondía al empleador. Al dar respuesta al hecho 18 de la demanda inicial, manifestó la demandada: “Es parcialmente cierto. El Instituto en su calidad de entidad contratante, verificaba que el contratista efectuara los aportes que por ley estaba obligado a efectuar a favor del Sistema de Seguridad Social en calidad de contratista independiente; por esa razón, el Instituto no estaba obligado a cancelar la fracción porcentual que se efectúa en el caso de una vinculación laboral.” Conforme a lo anterior es claro que el ISS no asumió el pago del 75% de los aportes al Sistema General de Pensiones, que le correspondía, conforme al artículo 20 de la Ley 100 de 1993, ni las dos terceras partes de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que establece a su cargo el artículo 204 ibídem. A folios 93 a 118, 153, 154, 156 a 163 y 178 y 182 aparecen acreditados los pagos realizados por la actora por estos conceptos, por el período a liquidar, conforme a los cuales resulta un saldo total a cargo del empleador de $2.445.758.75». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DEVOLUCIÓN DE COTIZACIONES O APORTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «Por último, habrá de modificarse la condena por indexación impuesta por el a quo, de acuerdo al nuevo monto de las condenas impuestas a la demandada, que en total ascienden a $21.168.869.08, por lo que correspondería en total por indexación liquidada hasta la fecha, un total de $6.485.830.09, según la variación de los índices de precios al consumidor, sucedida en el interregno señalado, certificados por el DANE». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «Cualquier discusión en torno a si la incorporación de la demandante a la nueva planta de personal de la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE fue o no automática, en virtud a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, no sobra advertirlo, sería jurídica y, por ende, imposible de ser propuesta por la vía indirecta por la cual se dirigió la acusación. En conclusión, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Sobre la base de que la demandante prestó sus servicios hasta el 1 de agosto de 2003, en el C.A.A. HERNÁN POSADA GUTIÉRREZ, el cual estaba adscrito a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, según se afirmó en la demanda, el Tribunal dedujo que la demandante ostentaba la calidad de empleada pública al momento de retirarse de la entidad, pues esa era la regla general del régimen de personal de ésta última entidad, que se escindió del ISS, por así haberlo dispuesto el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Sobre ese mismo sustento fáctico, cuestiona el censor la decisión de segundo grado, pues argumenta que el hecho de que el C.A.A. HERNÁN POSADA GONZÁLEZ hubiese pasado a pertenecer a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, no era argumento por sí solo para llegar a tal conclusión, pues, dice, era necesario determinar quien tuvo el poder subordinante sobre la actora, ya que era posible que ésta hubiera prestado servicio en el C.A.A., pero por cuenta del ISS, como, dice, lo demuestran la pruebas no apreciadas por el ad quem. No obstante, dispuso al respecto el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 que “Los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.” (subrayas fuera de texto), por lo que, a juicio de la Sala no era necesario al Tribunal entrar a determinar quien tenía el poder subordinante de la actora después de la escisión, como lo plantea el censor como fundamento esencial del ataque, pues la incorporación del personal, como dice expresamente el texto legal, se hizo en forma automática por disposición de la ley, de donde no era necesario hacer comprobación diferente a la vinculación de la actora a la vicepresidencia de Salud, a una Clínica o a un Centro de Atención Ambulatoria del ISS, al momento de entrar en vigencia dicha normatividad (el 26 de junio de 2006), para tenerla como incorporada a la planta de personal de cualquiera de las Empresas Sociales del Estado que fueron creadas por el artículo 2 ibídem. Es pues claro que el cargo es infundado, toda vez que no era necesario acudir a las pruebas que, dice el censor, fueron inapreciadas por el ad quem, pues aún si las hubiera estimado, la conclusión debía ser la misma, según se dejó visto. Cualquier discusión en torno a si la incorporación de la demandante a la nueva planta de personal de la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE fue o no automática, en virtud a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, no sobra advertirlo, sería jurídica y, por ende, imposible de ser propuesta por la vía indirecta por la cual se dirigió la acusación. En conclusión, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No obstante la confusión generada por el proceder errático del Tribunal al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, quien aparentemente, so pretexto de aclarar o adicionar su fallo, procedió a revocar lo decidido inicialmente, con lo que, al menos formalmente, se generaron dos decisiones diferentes en el proceso, tal contradicción o duplicidad de fallos es apenas aparente, pues, como lo señala la réplica, inicialmente no hubo pronunciamiento de fondo del ad quem, sino que apenas éste definió su falta de competencia para decidir el asunto, por lo que no se puede hablar propiamente de una sentencia. Tras reconsiderar su posición, que al no ser de fondo ni decidir la litis, era posible enmendar, pues el principio de intangibilidad que contempla el inciso primero del artículo 309 del C. de P. C., apenas se refiere a la decisión definitiva de la instancia, se produjo el fallo de fondo, que es el atacable en el recurso extraordinario y al cual se referirá únicamente la Corte. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, plantea el censor en los dos cargos que, aún asumiendo que el Decreto 1750 de 2003 mutó la condición de la demandante a empleada pública, no existía razón para que el Tribunal negara el reconocimiento de los derechos laborales reclamados por la demandante como trabajadora oficial, con anterioridad a la fecha en que entró en vigencia, pues, aduce, el artículo 18 de dicho ordenamiento dispuso que se respetarían los derechos adquiridos de los servidores del ISS, por lo que no podía tener efectos retroactivos. Ya en oportunidad anterior se ha pronunciado esta Sala, en un caso de similares condiciones fácticas, mediante la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2006 (Rad. 26892) , en donde se dijo lo siguiente que es perfectamente aplicable al presente asunto: “2º) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención”. “El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003”. “El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos, “salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”. “Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo”. “Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: “’En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: ‘Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad’. ‘Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad’. ‘No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta’. ‘Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada’. ‘La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral’. ‘En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal’. ‘El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral’. ‘La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: ‘En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo. La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada’. “...” ‘Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral’. “Por su parte el artículo 18 dispuso que “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”. “Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003”. “De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores”. “Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: “1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles”. “2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública”. “Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos”. “Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial. De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública”. “A la vista de todo lo anterior, estima la Sala, por consiguiente, que se está en presencia del yerro jurídico endilgado por la acusación, con la suficiente identidad para derruir la providencia combatida.” De acuerdo a lo visto son claros los yerros jurídicos en que incurrió el Tribunal y que le imputa la censura, por lo que habrá de casarse la decisión recurrida. Para proferir la decisión sustitutiva, necesariamente debe la Corte entrar a analizar los puntos no dilucidados por el Tribunal de los sendos recursos de apelación formulados por las partes en contra de la decisión de primer grado. En lo que respecta a la calidad de trabajadora oficial o empleada pública que asumió la demandante como servidora subordinada del ISS y la jurisdicción competente para conocer del asunto, que aduce la demandada, entre sus argumentos de inconformidad con la sentencia del a quo, se remite la Sala a lo ya dicho en sede de casación. Para la Corte no merece reparo la inferencia del juez de primera instancia de que la prestación de servicio de la demandante, durante toda su existencia, se dio en la forma subordinada típica del contrato de trabajo, pues así lo señalan los testimonios de Clara Lucía Franco Mejía (fls. 381 – 384), Maria Elvia Cadavid (fls. 401 – 403) y Marta Ligia Duque (fls. 404 – 406), por lo que no es desacertado en cuanto dedujo de ellos el a quo que “…la demandante cumplió con actividades que eran ejercidas por personal de planta y no requerían de conocimientos especializados; más aún, se colige que estaba sometida a potestad disciplinaria, cumplimiento de órdenes, de horario, etc., características propias de la subordinación jurídica laboral, antitética a la autonomía e independencia que distingue la ejecución del contrato de prestación de servicios, por lo que habrá de concluirse, que lo que verdaderamente existió entre las partes, fue una relación de carácter laboral…” Como ya lo ha definido en otras ocasiones la Sala, en donde ha sido la misma demandada, el cumplimiento de las mismas funciones desempeñadas por el personal de planta de la entidad, dentro de horarios impuestos por ésta, con sujeción a la potestad disciplinaria y mediante la imposición de órdenes, es sin duda un conjunto de circunstancias que indican la potestad subordinante de la contratante, respecto de la fuerza de trabajo de la contratada, lo que tipifica una relación de índole laboral y no de prestación se servicios independiente, como lo pretende el ISS. Aunque es cierto, como lo señala el apoderado de la demandada recurrente, que las dos primeras testigos mencionadas se encontraban en la misma situación de la demandante, en cuanto eran contratistas del ISS, de donde se puede deducir un interés propio en el resultado del proceso, tal circunstancia, por sí sola, no conlleva a que sus declaraciones sean desechadas o, como lo dice el apelante, tachado su testimonio por sospecha, porque, en primer lugar, la tacha no fue propuesta en su oportunidad y, en segundo lugar, porque la tercera testigo, quien afirma haber laborado para la demandada como personal de planta y estar jubilada, por lo que no tiene interés en el juicio, corrobora lo dicho por las otras dos deponentes, de donde, frente a su concordancia, adquieren credibilidad en torno a lo afirmado. Además, la prueba testimonial se encuentra respaldada por la confesión ficta del representante legal de la demandada, que fue declarada en la audiencia pública celebrada el 21 de mayo del 2003 (fls. 382 – 389), conforme a los artículos 209 y 210 del C. P. C., por no haber acudido sin justificación al interrogatorio de parte para el cual fue citado y en donde se dieron por ciertas las siguientes circunstancias, conforme a los hechos de la demanda: “La relación laboral que existiera entre demandante y demandada, por el tiempo comprendido entre el 17 de octubre de 1995 y el 1 de agosto de 2003, cuando la demandante presentó renuncia al cargo que ocupaba. Que la trabajadora prestó sus servicios como bacterióloga al servicio de la institución accionada en forma ininterrumpida y subordinada, en el CAA HERNÁN GONZÁLEZ POSADA de Itagüí, mediante sucesivos contratos que se denominados (sic) de ‘prestación de servicios personales’, cuando verdaderamente, acorde con las pruebas que reposan en el expediente se presentó fue una auténtica relación de carácter laboral, pues debía cumplir órdenes, horario, se hallaba subordinado y se le exigía cumplir sus funciones en las instalaciones de la entidad accionada, en el lugar y con los elementos que la misma le suministrara. Que en la Entidad accionada existe personal que ejecuta las mismas funciones del demandante, vinculadas mediante contrato de trabajo o denominadas de planta prestando el servicio en idénticas condiciones, radicando la única diferencia en que a ese ‘personal de planta’, vinculada mediante contrato de trabajo, se le cubrían la totalidad de las prestaciones sociales legales y extralegales, mientras que a la actora se le desconocían las mismas. Y, que a pesar de que se desempeñaba, como ya se dijo, idénticas funciones, su remuneración básica era inferior al de ‘personal de planta’. Que no obstante hallarse regulados algunos beneficios en la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, donde se consagra el principio de la igualdad de derechos, no se le cubrieron derechos tales como cesantías, primas de legales y navidad, ni las extralegales tales como primas de servicio convencionales, vacaciones y prima de vacaciones. Que en dichas convenciones colectivas de trabajo se hallan estipulados todos los beneficios legales y extralegales que no le fueron reconocidos a la Bacterióloga demandante.” Igualmente, se mantendrá la decisión del a quo de considerar la relación como una sola e ininterrumpida, pues, no obstante que, según se desprende de la certificación obrante a folios 396 a 398, entre los diferentes contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, se presentaron algunas interrupciones, éstas fueron menores, no llegando a superar los nueve días la mayor. Además, que las testigos declararon que finalizado un contrato ellas continuaban laborando, esperando que llegara el nuevo, por lo que aparece que dichos lapsos entre uno y otro apenas eran aparentes. Ahora bien, como se dijo en sede de casación, esta jurisdicción es competente para conocer de las prestaciones que fueron causadas y se hicieron exigibles en el lapso que la demandante fungió como trabajadora oficial y aunque, si bien es cierto, estuvo vinculada desde el 17 de octubre de 1995, solo a partir del 20 de noviembre de 1996 ostentó la calidad de trabajadora oficial, ya que antes de esta fecha tuvo la calidad de empleada de la seguridad social, en virtud de la sentencia C-579 de 1996, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977. Calidad de trabajadora oficial que conservó hasta el 26 de junio de 2003, fecha en que empezó a regir el Decreto 1750 de 2003, conforme se dejó dicho. Bajo estos parámetros se revisarán las condenas del a quo, con la advertencia que fueron declaradas prescritas las obligaciones causadas con anterioridad al 6 de agosto de 2000. Siendo así las cosas, deberán revocarse las condenas impuestas por el a quo, por concepto de Cesantía, Vacaciones (compensación en dinero) y Primas de Vacaciones, dado que no están llamadas a ser objeto de estudio, por cuanto su exigibilidad nació con la desvinculación de la demandante de la Empresa Social del Estado, cuando era empleada pública, razón por la cual la jurisdicción ordinaria laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada en torno a estas súplicas. Por haberse causado y ser exigibles cuando la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial, se confirmarán las restantes condenas, pues ninguna objeción a su liquidación formularon los apelantes. Ahora bien, reclama la parte actora en su recurso de apelación el reconocimiento y pago de la prima de navidad, que fue oportunamente solicitada en la demanda inicial del proceso y negada por el a quo. Solicitud a la cual se accederá, por ser ella procedente de acuerdo con lo dispuesto el artículo 11 del Dec. 3135/68, modificado por los artículos 1° del Decreto. 3148 del mismo año y 51 del Decreto Reglamentario 1848/69. Para su liquidación se tendrá en cuenta el período correspondiente, entre el 6 de agosto de 2000 y 26 de junio de 2003, las disposiciones mencionadas y el ingreso certificado a folios 396 a 398, toda vez que se desconoce el tenido en cuenta por el juzgado para liquidar las prestaciones y que corresponda al incremento ordenado en su decisión. En total por el período mencionado corresponde por prima de navidad, la cantidad de $4.034.749.33. En este sentido se revocará la decisión absolutoria del a quo, para condenar por el anterior monto. Igualmente solicita la parte demandante en el recurso de apelación, el reconocimiento de los dineros cancelados por ésta por concepto de seguridad social y que cuyo pago correspondía al empleador. Al dar respuesta al hecho 18 de la demanda inicial, manifestó la demandada: “Es parcialmente cierto. El Instituto en su calidad de entidad contratante, verificaba que el contratista efectuara los aportes que por ley estaba obligado a efectuar a favor del Sistema de Seguridad Social en calidad de contratista independiente; por esa razón, el Instituto no estaba obligado a cancelar la fracción porcentual que se efectúa en el caso de una vinculación laboral.” Conforme a lo anterior es claro que el ISS no asumió el pago del 75% de los aportes al Sistema General de Pensiones, que le correspondía, conforme al artículo 20 de la Ley 100 de 1993, ni las dos terceras partes de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que establece a su cargo el artículo 204 ibídem. A folios 93 a 118, 153, 154, 156 a 163 y 178 y 182 aparecen acreditados los pagos realizados por la actora por estos conceptos, por el período a liquidar, conforme a los cuales resulta un saldo total a cargo del empleador de $2.445.758.75. Por último, habrá de modificarse la condena por indexación impuesta por el a quo, de acuerdo al nuevo monto de las condenas impuestas a la demandada, que en total ascienden a $21.168.869.08, por lo que correspondería en total por indexación liquidada hasta la fecha, un total de $6.485.830.09, según la variación de los índices de precios al consumidor, sucedida en el interregno señalado, certificados por el DANE. Se mantendrá la condena en costas dispuesta en primera instancia, por no existir criterios de equidad que permitan eximir a la demandada de asumirlas. No se condenará a ellas en segunda instancia ni en el recurso de casación.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27109 Gloria María Bustamante Yepes vs Instituto de Seguros Sociales. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27109 Acta No. 08 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GLORIA MARÍA DEL SOCORRO BUSTAMANTE YEPES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2005, adicionada el 8 de marzo de 2005, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES GLORIA MARÍA DEL SOCORRO BUSTAMANTE YEPES demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle la cesantía, los intereses sobre la cesantía, las vacaciones, las primas de vacaciones convencionalmente establecidas, las primas de servicios legales y extralegales, las primas de navidad legalmente establecidas, los recargos salariales por haber laborado 4 horas extras semanales; los aportes a la seguridad social que correspondía pagar al ISS y que pagó de su patrimonio; la nivelación salarial, a partir del mes de enero de 2000, con los bacteriólogos vinculados por contrato de trabajo y, consecuencialmente, los reajustes salariales adeudados, teniendo en cuenta que siempre laboró 48 horas semanales (4 horas extras) o, subsidiariamente, a pagar el incremento para los años 2000 a 2003, teniendo en cuenta el aumento reconocido por la demandada a sus trabajadores; la indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación. En el evento de considerarse que a la demandante la ligaron varios contratos de trabajo, solicitó que se condenara respecto de cada uno de ellos.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios para la demandada, como bacterióloga en el CAA Hernán Posada González en Itaguí, Antioquia, en forma subordinada e ininterrumpida, entre el 17 de octubre de 1995 y el 1 de agosto de 2003, cuando presentó renuncia; su vinculación se dio a través de sucesivos contratos denominados de prestación de servicios, pero lo cierto es que se trató de una verdadera relación de trabajo; recibía órdenes, cumplía horario de trabajo, laboraba en las instalaciones de la demandada y con los elementos que ésta le suministraba; en la demandada existe personal que cumple sus mismas funciones vinculado por contrato de trabajo; nunca le fueron pagadas sus prestaciones sociales, ni las vacaciones; en la convención colectiva se encuentran pactados, como beneficios: la prima de servicios extralegal, la prima de vacaciones, la jornada laboral de 44 horas semanales y los intereses a la cesantía; el ISS le reconoce los beneficios convencionales a todos sus trabajadores que no renuncien expresamente a ellos; el sindicato es mayoritario; la demandante cubría la totalidad de la cuota de seguridad social; siempre laboró 48 horas semanales, sin que se le hubieren pagado los recargos correspondientes; el ISS decretó un aumento salarial para todos sus trabajadores por los años 2000 y 2001; en el 2002 se le incrementó su salario en proporción inferior al de los trabajadores oficiales; para 2003 no se le incrementó su salario; mediante Decreto 1750 de 2003, se reestructuró el ISS y se creó la ESE RAFAEL URIBE URIBE y el CAA Hernán Posada González, donde laboró y fue adscrito a dicha entidad; no obstante su vinculo hasta el 1 de agosto de 2003, fue con el ISS; y agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 366 - 372), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció que la demandante le prestó sus servicios, entre las fechas indicadas, pero adujo que lo hizo en virtud de contratos de prestación de servicios; que no le pagó prestaciones; que en su planta de personal existen personas con las mismas funciones y que los servicios los prestó en el CAA Hernán Posada Gutiérrez que fue adscrito a la ESE Rafael Uribe Uribe, que se escindió del ISS, de acuerdo con el Decreto 1750 de 2003.

Lo demás dijo que no era cierto, que no le constaba o que no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago, compensación, prescripción, inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de agosto de 2004 (fls. 407 - 421), condenó al ISS a pagar a la actora: $9.293.488.00 por incremento salarial; $14.892.572.00, por cesantía; $3.877.901.00, por vacaciones; $5.524.189.00, por prima de vacaciones; $632.076.00, por intereses a la cesantía; $4.762.797.00, por prima extralegal; $4.386.285.00, por indexación. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y absolvió de lo demás. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 15 de febrero de 2005, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción, que, dijo, conlleva la falta de competencia, por lo que ordenó enviar el proceso al Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.

Mediante providencia del 8 de marzo de 2005, adicionó la sentencia anterior, por solicitud de la parte actora, “…en el sentido de declarar la absolución del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las súplicas de la demanda instaurada…”, además que dispuso “como consecuencia lógica de lo anterior…” dejar sin efecto “…la parte de la providencia del 15 de febrero que señalaba: ‘…se ordena enviar el proceso al Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia para lo de su competencia.” En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que estaba demostrado en el proceso, con la confesión realizada en los hechos primero y cuarto del libelo y con el documento de folio 16, que la demandante prestó sus servicios hasta el 1 de agosto de 2003 en el C. A. A. HERNÁN POSADA GONZÁLEZ, que, conforme al artículo 22 del Decreto 1750 de 2003, pasó a ser parte de la Empresa Social del Estado RAFAEL URIBE URIBE, escindida del ISS, cuyos servidores por regla general son empleados públicos, según lo dispone el artículo 16 ibídem, por lo que concluyó: “Así las cosas, la actora se encuentra cobijada por la regla general, esto es, el de ostentar la calidad de empleada pública, pues por cierto que siempre prestó sus servicios como bacterióloga (no funciones de mantenimiento en la planta física hospitalaria y de servicios generales), aunado al hecho cierto de que para el momento en que dejó de prestar los mismos -01 de agosto de 2003- ya estaba en vigencia el Decreto 1750 de 2003”.

“Por lo anterior, considera esta Sala de decisión que la última calidad ostentada por la accionante –empleada pública- es la que determina la competencia para conocer de su proceso, teniéndola, para el caso de autos, la Jurisdicción Contencioso Admnistrativa.” Refirió que, en casos anteriores similares, había determinado ya la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer y transcribió apartes de una decisión suya anterior.

Por solicitud de la parte actora, mediante providencia del 8 de marzo de 2005, el Tribunal aclaró su decisión en la forma ya dicha, por considerar, conforme al artículo 311 del C. de P. C., que no se había tomado “…una determinación concreta sobre las pretensiones de la demanda que correspondiera con la parte motiva expuesta en la providencia del pasado 15 de febrero.”, respecto de las cuales estimó: “Luego, como en tal providencia se consideró, en síntesis, que la calidad ostentada por la actora fue – en últimas – la de empleada pública por efectos de haberla cobijado el decreto 1750 de 2003, se impone es la absolución de las súplicas de la demanda, pues la acción estaba fundamentada precisamente en la condición de trabajadora oficial que presuntamente ostentaba la señora GLORIA MARÍA BUSTAMANTE YEPES, la cual, en sentir de esta Sala de decisión y como se expuso en la providencia del 15 de febrero, no fue detentada por ésta.” Adicionalmente, estimó que era incompatible con la absolución la orden de envío del expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme las condenas impuestas por el a quo, menos la indexación; revoque la absolución por las primas de navidad y por los aportes para la seguridad social y la modifique en cuanto a la condena por indexación. En subsidio, solicita que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se modifique la del a quo en cuanto a las condenas por incrementos salariales, cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, intereses a la cesantía, primas extralegales e indexación, que deberán ser reconocidos por el tiempo laborado hasta el 25 de junio de 2003 y se revoque, en cuanto absolvió de las primas de navidad y de los aportes de seguridad social, que deberán ser liquidadas hasta la fecha antes mencionada.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el segundo y el tercero, por compartir una misma argumentación y denunciar como transgredido el mismo cuerpo normativo. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 5, 8, 9, 10 11 del Decreto 3135 de 1968; 1, 6, 7, 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 467, 468 y 469 del C. S. T.; 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y 8 de la Ley 153 de 1887.

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: “- No dar por demostrado estándolo que la demandante laboró al servicio del ISS hasta el 1 de agosto de 2003”. “- Dar por demostrado sin estarlo que la demandante tuvo la condición de empleada pública”. “- No dar por demostrado estándolo que la demandante tuvo la condición de trabajadora oficial del ISS hasta el 1 de agosto de 2003 o, por lo menos, hasta el 26 de junio de tal anualidad”.

Errores que, señala, se produjeron como consecuencia de la falta de apreciación de la confesión ficta derivada de la falta de asistencia del representante legal de la demandada a absolver interrogatorio de parte (fls. 387 – 389); el oficio DRH – 1943, suscrito por la Jefe de Recursos Humanos de la ESE RAFAEL URIBE URIBE (fl. 399); el oficio 38195, suscrito por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fls. 396 – 398); y planillas relativas a cuadros de turnos y controles de horarios de la demandante.

En la demostración, discrepa el censor de la conclusión a que arribó el Tribunal, porque considera que en el proceso se encuentra demostrado que la demandante prestó sus servicios al ISS, mediante una verdadera relación laboral hasta el 1 de agosto de 2003 o, por lo menos, hasta el 26 de junio de 2006, sin que nunca hubiera ostentado la condición de empleada pública.

Al efecto, se refiere a la confesión ficta del representante legal de la demandada, declarada por el Juzgado en audiencia celebrada el 21 de mayo de 2004, por su no asistencia al interrogatorio de parte, donde, dice, se dio por demostrado, “Que la demandante laboró al servicio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entre el 17 de octubre de 1995 y el 1 de agosto de 2003” y que “…laboró al servicio del ISS en forma ininterrumpida y subordinada a través de ‘una auténtica relación de carácter laboral’, pues cumplía horario, órdenes y laboraba en las mismas condiciones del personal vinculado a la entidad demandada mediante contrato de trabajo.” Confesión que, señala, demuestra que la demandante siempre laboró con el ISS, en virtud de un contrato de trabajo, por lo que, considera, está desvirtuado que hubiere sido empleada pública, pues, aduce, por regla general, los servidores de una empresa industrial y comercial del Estado, como la entidad demanda, son trabajadores oficiales.

Hecho que, además, considera corroborado con el oficio DRH-1943, suscrito por la Jefe de Recursos Humanos de la ESE RAFEL URIBE URIBE, en donde dicha funcionaria certifica que la demandante “…no prestó sus servicios en la ESE RAFAEL URIBE URIBE. Trabajó como contratista de prestación de servicios personales en el Instituto de Seguros Sociales.”, lo que, en su sentir, evidencia que ésta no pasó a laborar a aquella entidad, ni aún después del 26 de junio de 2003, fecha del Decreto 1750 de 2003; que el hecho de que el CAA HERNÁN POSADA GONZÁLEZ hubiese pasado a pertenecer a la ESE RAFAEL URIBE URIBE, no era argumento por sí solo para llegar a tal conclusión, pues, estima, era necesario determinar quien tuvo el poder subordinante sobre la actora; que era posible que ésta hubiera prestado servicio en el CAA, pero por cuenta del ISS.

Que, además, continúa argumentando el censor, es indiscutible que la demandante no pudo ser empleada pública con anterioridad al 26 de junio de 2003, pues hasta esa fecha le prestó servicios al ISS; que del oficio 35195 del 17 de junio de 2004, suscrito por la Jefe de Recursos Humano del ISS, se desprende que la actora prestó sus servicios a esa entidad, por lo menos, hasta el 26 de junio de 2003.

Termina su demostración, afirmando: “Como las pruebas calificadas en el proceso (confesión ficta, cuadros de turno, controles horarios) y la prueba no calificada (testimonial, que puede ser apreciada al estructurarse los yerros fácticos endilgados a partir de la falta de apreciación de la prueba calificada invocada) evidencian que la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada bajo condiciones de subordinación propias de una relación laboral, y como el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no ha perdido la condición de empresa industrial y comercial del estado, se impone concluir que la demandante siempre –o por lo menos hasta el 26 de junio de 2003- fue trabajadora oficial de dicha entidad.” LA RÉPLICA Dice que el primer yerro no lo cometió el Tribunal, porque precisamente fue uno de los fundamentos del fallo que “…para el momento que dejó de prestar los mismos -01 de agosto de 2003- ya estaba en vigencia el decreto 1750 de 2003”.; que, en cuanto al segundo yerro, no se dio por cuanto, al momento de retirarse la demandante estaba en vigencia el Decreto 1750 de 2003, que dispuso que todos los servidores de las ESE creadas por ese ordenamiento, serían empleados públicos, de donde no hay yerro con el carácter de evidente; que, respecto al tercer error, no puede el censor cambiar el petitum de la demanda al pretender que esta Corporación declaré que la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial hasta el 26 de junio de 2003, por ser éste un hecho nuevo en casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre la base de que la demandante prestó sus servicios hasta el 1 de agosto de 2003, en el C.A.A. HERNÁN POSADA GUTIÉRREZ, el cual estaba adscrito a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, según se afirmó en la demanda, el Tribunal dedujo que la demandante ostentaba la calidad de empleada pública al momento de retirarse de la entidad, pues esa era la regla general del régimen de personal de ésta última entidad, que se escindió del ISS, por así haberlo dispuesto el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003.

Sobre ese mismo sustento fáctico, cuestiona el censor la decisión de segundo grado, pues argumenta que el hecho de que el C.A.A. HERNÁN POSADA GONZÁLEZ hubiese pasado a pertenecer a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, no era argumento por sí solo para llegar a tal conclusión, pues, dice, era necesario determinar quien tuvo el poder subordinante sobre la actora, ya que era posible que ésta hubiera prestado servicio en el C.A.A., pero por cuenta del ISS, como, dice, lo demuestran la pruebas no apreciadas por el ad quem.

No obstante, dispuso al respecto el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 que “Los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.” (subrayas fuera de texto), por lo que, a juicio de la Sala no era necesario al Tribunal entrar a determinar quien tenía el poder subordinante de la actora después de la escisión, como lo plantea el censor como fundamento esencial del ataque, pues la incorporación del personal, como dice expresamente el texto legal, se hizo en forma automática por disposición de la ley, de donde no era necesario hacer comprobación diferente a la vinculación de la actora a la vicepresidencia de Salud, a una Clínica o a un Centro de Atención Ambulatoria del ISS, al momento de entrar en vigencia dicha normatividad (el 26 de junio de 2006), para tenerla como incorporada a la planta de personal de cualquiera de las Empresas Sociales del Estado que fueron creadas por el artículo 2 ibídem.

Es pues claro que el cargo es infundado, toda vez que no era necesario acudir a las pruebas que, dice el censor, fueron inapreciadas por el ad quem, pues aún si las hubiera estimado, la conclusión debía ser la misma, según se dejó visto. Cualquier discusión en torno a si la incorporación de la demandante a la nueva planta de personal de la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE fue o no automática, en virtud a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, no sobra advertirlo, sería jurídica y, por ende, imposible de ser propuesta por la vía indirecta por la cual se dirigió la acusación. En conclusión, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 2 del C. P. L., lo cual, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 5, 8, 9, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 1, 6, 7, 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 467, 468 y 469 del C. S. T.; 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y 8 de la Ley 153 de 1887.

En la demostración, luego de advertir sobre las complicaciones que presenta el ataque por la sui generis decisión del Tribunal, que al resolver la solicitud de adición de la sentencia, revocó la inicialmente dictada que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción, se ocupa primeramente de rebatir los fundamentos de esta primera decisión, para lo cual afirma que, desde la demanda inicial se sostuvo que la demandante laboró para el ISS, mediante contrato de trabajo, lo cual, arguye, conforme a la jurisprudencia, fija la competencia para conocer del asunto en el juez laboral, sin que ella se modifique, posteriormente, por lo que se demuestre o deje demostrar en el proceso.

Que, si en el proceso, se demuestra otra condición a la argüida en la demanda, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones, pero en ningún caso se configura la falta de jurisdicción o competencia, pues, dice, los conflictos que versen directa o indirectamente del contrato de trabajo, son de competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, conforme al artículo 2 de la Ley 712 de 2001.

Al respecto cita y transcribe aparte de jurisprudencia de esta Sala y del Consejo Superior de la Judicatura. En cuanto a la decisión absolutoria proferida en la sentencia complementaria, aduce el censor, que, aún asumiendo que el Decreto 1750 de 2003 mutó la condición de la demandante a empleada pública, no existe razón para que se niegue el reconocimiento de los derechos laborales reclamados como trabajadora oficial, con anterioridad a la fecha; que es un exabrupto jurídico darle efecto retroactivo al Decreto 1750 y negar la posibilidad de reclamar los derechos causados con anterioridad; que el efecto jurídico producido por dicho ordenamiento, fue que ciertos trabajadores oficiales que laboraban en el ISS, a partir de su expedición, pasaron a hacer parte de la planta de personal de otra entidad y se mutó su condición jurídica a empleados públicos; que el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, fue claro al establecer el respeto por los derechos adquiridos por los servidores del ISS, por lo que, aduce, no pudo tener efectos retroactivos ese ordenamiento y, por tanto, es perfectamente posible que se reclamen del antiguo empleador, ante la jurisdicción laboral, los derechos generados con anterioridad al 26 de junio de 2003.

Aduce, así mismo, que si se demuestra que la demandante fue trabajadora oficial del ISS hasta la referida fecha y empleada pública de otra entidad de ahí en adelante, el juez laboral debe reconocer los derechos causados hasta ese momento y negar los demás, por lo que los argumentos esgrimidos por el Tribunal son equivocados, de donde, concluye, es procedente que se reconozcan a favor de la demandante los derechos causados hasta el 26 de junio de 2003, porque hasta esa fecha tuvo la condición de trabajadora oficial del ISS.

TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 2 del C. P. L., lo cual, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 5, 8, 9, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 1, 6, 7, 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 467, 468 y 469 del C. S. T.; 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y 8 de la Ley 153 de 1887.

Como lo advierte el propio censor, “Este cargo reproduce en su integridad al anterior, pero con un planteamiento de violación normativa diferente.”, por lo que se remite a lo ya reseñado respecto del segundo cargo. LA RÉPLICA Advierte que no es cierto que el Tribunal hubiere revocado su decisión inicialmente tomada, porque en esa oportunidad no hubo decisión de fondo, sino que simplemente se ordenó remitir el expediente por falta de jurisdicción, por lo que no puede hablarse propiamente de una sentencia; que es en el proveído del 8 de marzo de 2005, en donde realmente se agota la instancia al proferirse decisión de fondo absolutoria, contra la cual debió dirigirse el ataque únicamente; que, de todas maneras los cargos no están llamados a prosperar, porque está demostrado que, cuando la demandante se retiró, el 1 de agosto de 2003, ostentaba la calidad de empleada pública, conforme al artículo 16 del Decreto 1750 de ese año; que, en el fondo, lo que persiguen los ataques es que esta Corporación declare la existencia del contrato de trabajo hasta el 26 de junio de 2003, lo que constituye un hecho nuevo en casación, como se dijo respecto del primer cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante la confusión generada por el proceder errático del Tribunal al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, quien aparentemente, so pretexto de aclarar o adicionar su fallo, procedió a revocar lo decidido inicialmente, con lo que, al menos formalmente, se generaron dos decisiones diferentes en el proceso, tal contradicción o duplicidad de fallos es apenas aparente, pues, como lo señala la réplica, inicialmente no hubo pronunciamiento de fondo del ad quem, sino que apenas éste definió su falta de competencia para decidir el asunto, por lo que no se puede hablar propiamente de una sentencia. Tras reconsiderar su posición, que al no ser de fondo ni decidir la litis, era posible enmendar, pues el principio de intangibilidad que contempla el inciso primero del artículo 309 del C. de P. C., apenas se refiere a la decisión definitiva de la instancia, se produjo el fallo de fondo, que es el atacable en el recurso extraordinario y al cual se referirá únicamente la Corte.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, plantea el censor en los dos cargos que, aún asumiendo que el Decreto 1750 de 2003 mutó la condición de la demandante a empleada pública, no existía razón para que el Tribunal negara el reconocimiento de los derechos laborales reclamados por la demandante como trabajadora oficial, con anterioridad a la fecha en que entró en vigencia, pues, aduce, el artículo 18 de dicho ordenamiento dispuso que se respetarían los derechos adquiridos de los servidores del ISS, por lo que no podía tener efectos retroactivos.

Ya en oportunidad anterior se ha pronunciado esta Sala, en un caso de similares condiciones fácticas, mediante la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2006 (Rad. 26892), en donde se dijo lo siguiente que es perfectamente aplicable al presente asunto: “2º) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención”.

“El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003”.

“El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos, “salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”.

“Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo”. “Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: “’En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada.

Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: ‘Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad’. ‘Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad’. ‘No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta’. ‘Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada’. ‘La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral’. ‘En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal’. ‘El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral’. ‘La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: ‘En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada’.

“ ” ‘Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral’.

“Por su parte el artículo 18 dispuso que “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”.

“Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003”. “De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria;

(ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores”.

“Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: “1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles ”.

“2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública”.

“Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos”.

“Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “ Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial.

De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública”. “A la vista de todo lo anterior, estima la Sala, por consiguiente, que se está en presencia del yerro jurídico endilgado por la acusación, con la suficiente identidad para derruir la providencia combatida.” De acuerdo a lo visto son claros los yerros jurídicos en que incurrió el Tribunal y que le imputa la censura, por lo que habrá de casarse la decisión recurrida.

Para proferir la decisión sustitutiva, necesariamente debe la Corte entrar a analizar los puntos no dilucidados por el Tribunal de los sendos recursos de apelación formulados por las partes en contra de la decisión de primer grado. En lo que respecta a la calidad de trabajadora oficial o empleada pública que asumió la demandante como servidora subordinada del ISS y la jurisdicción competente para conocer del asunto, que aduce la demandada, entre sus argumentos de inconformidad con la sentencia del a quo, se remite la Sala a lo ya dicho en sede de casación. Para la Corte no merece reparo la inferencia del juez de primera instancia de que la prestación de servicio de la demandante, durante toda su existencia, se dio en la forma subordinada típica del contrato de trabajo, pues así lo señalan los testimonios de Clara Lucía Franco Mejía (fls. 381 – 384), Maria Elvia Cadavid (fls. 401 – 403) y Marta Ligia Duque (fls. 404 – 406), por lo que no es desacertado en cuanto dedujo de ellos el a quo que “…la demandante cumplió con actividades que eran ejercidas por personal de planta y no requerían de conocimientos especializados; más aún, se colige que estaba sometida a potestad disciplinaria, cumplimiento de órdenes, de horario, etc., características propias de la subordinación jurídica laboral, antitética a la autonomía e independencia que distingue la ejecución del contrato de prestación de servicios, por lo que habrá de concluirse, que lo que verdaderamente existió entre las partes, fue una relación de carácter laboral…” Como ya lo ha definido en otras ocasiones la Sala, en donde ha sido la misma demandada, el cumplimiento de las mismas funciones desempeñadas por el personal de planta de la entidad, dentro de horarios impuestos por ésta, con sujeción a la potestad disciplinaria y mediante la imposición de órdenes, es sin duda un conjunto de circunstancias que indican la potestad subordinante de la contratante, respecto de la fuerza de trabajo de la contratada, lo que tipifica una relación de índole laboral y no de prestación se servicios independiente, como lo pretende el ISS.

Aunque es cierto, como lo señala el apoderado de la demandada recurrente, que las dos primeras testigos mencionadas se encontraban en la misma situación de la demandante, en cuanto eran contratistas del ISS, de donde se puede deducir un interés propio en el resultado del proceso, tal circunstancia, por sí sola, no conlleva a que sus declaraciones sean desechadas o, como lo dice el apelante, tachado su testimonio por sospecha, porque, en primer lugar, la tacha no fue propuesta en su oportunidad y, en segundo lugar, porque la tercera testigo, quien afirma haber laborado para la demandada como personal de planta y estar jubilada, por lo que no tiene interés en el juicio, corrobora lo dicho por las otras dos deponentes, de donde, frente a su concordancia, adquieren credibilidad en torno a lo afirmado.

Además, la prueba testimonial se encuentra respaldada por la confesión ficta del representante legal de la demandada, que fue declarada en la audiencia pública celebrada el 21 de mayo del 2003 (fls. 382 – 389), conforme a los artículos 209 y 210 del C. P. C., por no haber acudido sin justificación al interrogatorio de parte para el cual fue citado y en donde se dieron por ciertas las siguientes circunstancias, conforme a los hechos de la demanda: “La relación laboral que existiera entre demandante y demandada, por el tiempo comprendido entre el 17 de octubre de 1995 y el 1 de agosto de 2003, cuando la demandante presentó renuncia al cargo que ocupaba.

Que la trabajadora prestó sus servicios como bacterióloga al servicio de la institución accionada en forma ininterrumpida y subordinada, en el CAA HERNÁN GONZÁLEZ POSADA de Itagüí, mediante sucesivos contratos que se denominados (sic) de ‘prestación de servicios personales’, cuando verdaderamente, acorde con las pruebas que reposan en el expediente se presentó fue una auténtica relación de carácter laboral, pues debía cumplir órdenes, horario, se hallaba subordinado y se le exigía cumplir sus funciones en las instalaciones de la entidad accionada, en el lugar y con los elementos que la misma le suministrara.

Que en la Entidad accionada existe personal que ejecuta las mismas funciones del demandante, vinculadas mediante contrato de trabajo o denominadas de planta prestando el servicio en idénticas condiciones, radicando la única diferencia en que a ese ‘personal de planta’, vinculada mediante contrato de trabajo, se le cubrían la totalidad de las prestaciones sociales legales y extralegales, mientras que a la actora se le desconocían las mismas.

Y, que a pesar de que se desempeñaba, como ya se dijo, idénticas funciones, su remuneración básica era inferior al de ‘personal de planta’. Que no obstante hallarse regulados algunos beneficios en la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, donde se consagra el principio de la igualdad de derechos, no se le cubrieron derechos tales como cesantías, primas de legales y navidad, ni las extralegales tales como primas de servicio convencionales, vacaciones y prima de vacaciones.

Que en dichas convenciones colectivas de trabajo se hallan estipulados todos los beneficios legales y extralegales que no le fueron reconocidos a la Bacterióloga demandante.” Igualmente, se mantendrá la decisión del a quo de considerar la relación como una sola e ininterrumpida, pues, no obstante que, según se desprende de la certificación obrante a folios 396 a 398, entre los diferentes contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, se presentaron algunas interrupciones, éstas fueron menores, no llegando a superar los nueve días la mayor.

Además, que las testigos declararon que finalizado un contrato ellas continuaban laborando, esperando que llegara el nuevo, por lo que aparece que dichos lapsos entre uno y otro apenas eran aparentes. Ahora bien, como se dijo en sede de casación, esta jurisdicción es competente para conocer de las prestaciones que fueron causadas y se hicieron exigibles en el lapso que la demandante fungió como trabajadora oficial y aunque, si bien es cierto, estuvo vinculada desde el 17 de octubre de 1995, solo a partir del 20 de noviembre de 1996 ostentó la calidad de trabajadora oficial, ya que antes de esta fecha tuvo la calidad de empleada de la seguridad social, en virtud de la sentencia C-579 de 1996, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977.

Calidad de trabajadora oficial que conservó hasta el 26 de junio de 2003, fecha en que empezó a regir el Decreto 1750 de 2003, conforme se dejó dicho. Bajo estos parámetros se revisarán las condenas del a quo, con la advertencia que fueron declaradas prescritas las obligaciones causadas con anterioridad al 6 de agosto de 2000. Siendo así las cosas, deberán revocarse las condenas impuestas por el a quo, por concepto de Cesantía, Vacaciones (compensación en dinero) y Primas de Vacaciones, dado que no están llamadas a ser objeto de estudio, por cuanto su exigibilidad nació con la desvinculación de la demandante de la Empresa Social del Estado, cuando era empleada pública, razón por la cual la jurisdicción ordinaria laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada en torno a estas súplicas.

Por haberse causado y ser exigibles cuando la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial, se confirmarán las restantes condenas, pues ninguna objeción a su liquidación formularon los apelantes. Ahora bien, reclama la parte actora en su recurso de apelación el reconocimiento y pago de la prima de navidad, que fue oportunamente solicitada en la demanda inicial del proceso y negada por el a quo.

Solicitud a la cual se accederá, por ser ella procedente de acuerdo con lo dispuesto el artículo 11 del Dec. 3135/68, modificado por los artículos 1° del Decreto. 3148 del mismo año y 51 del Decreto Reglamentario 1848/69. Para su liquidación se tendrá en cuenta el período correspondiente, entre el 6 de agosto de 2000 y 26 de junio de 2003, las disposiciones mencionadas y el ingreso certificado a folios 396 a 398, toda vez que se desconoce el tenido en cuenta por el juzgado para liquidar las prestaciones y que corresponda al incremento ordenado en su decisión. En total por el período mencionado corresponde por prima de navidad, la cantidad de $4.034.749.33.

En este sentido se revocará la decisión absolutoria del a quo, para condenar por el anterior monto. Igualmente solicita la parte demandante en el recurso de apelación, el reconocimiento de los dineros cancelados por ésta por concepto de seguridad social y que cuyo pago correspondía al empleador. Al dar respuesta al hecho 18 de la demanda inicial, manifestó la demandada: “Es parcialmente cierto.

El Instituto en su calidad de entidad contratante, verificaba que el contratista efectuara los aportes que por ley estaba obligado a efectuar a favor del Sistema de Seguridad Social en calidad de contratista independiente; por esa razón, el Instituto no estaba obligado a cancelar la fracción porcentual que se efectúa en el caso de una vinculación laboral.” Conforme a lo anterior es claro que el ISS no asumió el pago del 75% de los aportes al Sistema General de Pensiones, que le correspondía, conforme al artículo 20 de la Ley 100 de 1993, ni las dos terceras partes de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que establece a su cargo el artículo 204 ibídem.

A folios 93 a 118, 153, 154, 156 a 163 y 178 y 182 aparecen acreditados los pagos realizados por la actora por estos conceptos, por el período a liquidar, conforme a los cuales resulta un saldo total a cargo del empleador de $2.445.758.75. Por último, habrá de modificarse la condena por indexación impuesta por el a quo, de acuerdo al nuevo monto de las condenas impuestas a la demandada, que en total ascienden a $21.168.869.08, por lo que correspondería en total por indexación liquidada hasta la fecha, un total de $6.485.830.09, según la variación de los índices de precios al consumidor, sucedida en el interregno señalado, certificados por el DANE.

Se mantendrá la condena en costas dispuesta en primera instancia, por no existir criterios de equidad que permitan eximir a la demandada de asumirlas. No se condenará a ellas en segunda instancia ni en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 15 de febrero de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, adicionada el 8 de marzo del mismo año, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta GLORIA MARÍA DEL SOCORRO BUSTAMANTE YEPES al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó las condenas impuestas por el a quo, por concepto de incremento salarial por $9.293.488.00, intereses a la cesantía por $632.076.00, prima extralegal por $4.762.797.00 e indexación por $4.386.285.00 y confirmó su absolución por concepto de primas de navidad y reembolso de aportes.

No la casa en lo demás. En sede de instancia se confirman las condenas por incremento salarial, intereses a la cesantía y prima extralegal; se revoca la absolución por concepto de prima de navidad y reembolso de aportes y, en su lugar, se condena a la demandada a pagar a la actora por estos conceptos $4.034.749.33 y $2.445.758.75, respectivamente; se modifica la condena por indexación, la cual se fija en $6.485.830.09.

Costas en primera instancia a cargo de la demandada. Sin costas en segunda instancia ni en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 14