CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.108 JHON MARIO E3SCUDERO OSPINA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Bogotá, D. C., quince de junio del año dos mil siete. 1.- Mediante providencia de tres de mayo, la Corte resolvió INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado JOHN MARIO ESCUDERO OSPINA. 2.- En escrito que antecede, dirigido a este Despacho, el mismo sujeto procesal presenta petición de insistencia frente a la decisión referida en el ordinal anterior, a fin de que se admita al trámite la demanda de casación presentada. 3.- Sobre dicha temática la Corte' tiene precisado lo siguiente: "c) El mecanismo de 'insistencia'. 'Señala el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 que contra el auto -debidamente motivado- a través del cual no se selecciona la demanda de casación procede el 'recurso' de insistencia 'presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público'.

"Como quiera que el nuevo Código de Procedimiento Penal no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, obligado se impone abordar el tema a fin de definir las reglas que habrán de seguirse para su aplicación. "En esta dirección, bien está precisar que de la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el legislador como recurso ordinario o extraordinario.

A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas Cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento 1 Cfr. Cas, de diciembre 12 de 2005. Rad. 24322 CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.108 JHON MARIO E3SCUDERO OSPINA jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que prescribe: 'REVISION POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave.

Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses'. "A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal.

Fue así como en las discusiones para segundo debate, el Senado de la República examinó la propuesta introducida por el Representante a la Cámara Luis Femando Almario, en el sentido de adicionar la procedencia de un 'recurso' de insistencia contra la decisión de esta Sala en la que no se selecciona una demanda de casación, propuesta justificada en los siguientes términos: 'Yo si creo que por lo menos pongámosle a proceder un recurso.

Yo he redactado esto. En la parte donde dice que no procede ningún recurso lo he sustituido por esto, no será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Defensor del Pueblo, la demanda y el resto sigue igual, por lo menos que exista ésa posibilidad, que si uno _ ante la Corte, porque es que en tanta cantidad de cosas es muy dificil que vayan a poner cuidado a mi situación personal'.

"Propuesta que recibió aprobación de las Cámaras, introduciéndose sólo una variante frente a la intervención de la Defensoria del Pueblo, reemplazada por el Ministerio CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.108 JHON MARIO E3SCUDERO OSPINA Público, tal y como se anotó en las actas correspondientes al informe para segundo debate, así: 'A propuesta del Representante Almario, se prevé el recurso de insistencia ante la no selección de la demanda de casación a instancia de alguno de los Magistrados de la Sala correspondiente o del Defensor del Pueblo.

Sin embargo, los ponentes propondremos que a cambio de este último pueda hacerlo el Ministerio Público'. "Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un 'recurso', no cabe duda que no es esta la naturaleza predicable de la 'insistencia', tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación. 'Ciertamente, no se concibe que la facultad de 'impugnar' la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el tecurso' 2, "A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, como quiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes - Fiscalia, imputado, defensor y víctima - a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación sólo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos. 2 Recuérdese que la decisión de no seleccionar una demanda al ser "motivada" como lo exige la ley, se adopta mediante auto de Sala, y por ello, demanda del concurso de todos sus integrantes, escenario natural para que se debatan todas las tesis en favor de acceder al recurso extraordinario o para no darle curso.

CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.108 JHON MARIO E3SCUDERO OSPINA "De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela.

"A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación. "Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante. conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquellos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido.

"Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición. "Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia contra el cual se dirige adquiere ejecutoria.

CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.108 JHON MARIO E3SCUDERO OSPINA "Sólo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio Público o de algún Magistrado, la Sala llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende, seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria.

"De lo dicho en precedencia se desprende que: "(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión. "(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

"(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. "(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

"(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

"(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la fi rmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.108 JHON MARIO E3SCUDERO OSPINA insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

"A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. "Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C- 641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es 'mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes', se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

"A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición". 4.- Como quiera que en este evento el suscrito Magistrado no intervino en la decisión de la Sala, resulta procedente que se pronuncie en relación con la petición que la defensa eleva. 5.- En relación con el primer cargo de que trata la demanda, el peticionario sostiene que en la decisión de la Sala se comete un error de hecho "al no percibir las violaciones de las garantías debidas al procesado y las violaciones del debido proceso tan ampliamente 6 CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.108 JHON MARIO E3SCUDERO OSPINA explicitadas por la defensa aduciendo impropiedad del método utilizado por el casacionista", pues se olvida de toda la secuencia de violaciones al derecho de defensa que, como ha sido precisado por la jurisprudencia, debe ser permanentemente garantizado en el curso de la actuación. En su criterio resulta necesario que la Corte subsane los defectos que la demanda acusa, por cuanto, según dice, de comienzo a fin de la actuación fueron reiteradas las violaciones del debido proceso, y tal vez erradamente consideró que bastaba con pretender la nulidad de toda la actuación por cuanto tiene sabido que el derecho de defensa es un derecho fundamental que no puede ser conculcado.

Sostiene que la prueba ilegalmente recaudada en el juicio, como según dice así acontece con las declaraciones rendidas por Fabio de Jesús Montoya, Maribel Montoya Ramírez, William de Jesús Ríos y Jenny Johana Montoya, la evidencia física relativa a la motocicleta de placas HIN 20, y la confesión del imputado, deben ser excluidas de la actuación. De así procederse, anota, el fallo quedaría sin sustento y, por ende, debería ser de carácter absolutorio.

"Sin embargo, la defensa en aras de la equidad y del respeto al debido proceso buscó una solución menor como es la nulidad de toda la actuación y por ello la defensa cae en impropiedades al no analizar la totalidad de la prueba y los fundamentos totales del fallo" como se pone de presente en la providencia de la Sala mediante la cual inadmitió la demanda.

Sostiene que la Corte debe darle trascendencia a la crítica formulada en la demanda, a la validez de la audiencia de formulación de 7 CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.108 JHON MARIO E3SCUDERO OSPINA imputación, por la violación de los derechos y garantías del indiciado, para lo cual la Corte "bien podría revisarla a fondo de oficio, incluso superando las deficiencias de la demanda", por cuanto se cambió el rito establecido en la norma procesal que gobierna dicho acto.

Invita a observar "cómo no hubo investigación penal ni metodología para la misma, la Fiscalía descubrió sus pruebas desde la audiencia de imputación y fueron las mismas traídas en sendas audiencias de acusación y en la audiencia preparatoria. Sólo al final en la audiencia de juicio cuando se vislumbró un bajo sustento probatorio incorporó una declaración jurada aducida como prueba de referencia sin el lleno de los requisitos legales en desmedro del derecho de defensa".

Considera que si el juez de conocimiento no podía aceptar el desistimiento del indiciado en la audiencia de individualización de pena y sentencia, ello debe conducir a una nulidad que debe ser declarada de oficio, máxime si la defensa lo único que ha hecho es defender la legalidad del proceso contra una Fiscalía que no aporta ningún hallazgo probatorio.

Frente a lo analizado por la Sala en torno a los cargos segundo, tercero y cuarto incluidos en la demanda de casación, sostiene que si bien es cierto el libelo fue inadmitido por no reunir los requisitos legales, suplica "en pro de la justicia y la equidad, que estas fallas sean superadas por cuanto estos cargos bien podrían haberse planteado en uno solo".

Señala que siempre tuvo el criterio que con sólo mencionar las 8 CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.108 JI-ION MARIO E3SCUDERO OSPINA normas que resultaron violadas y el sentido de la violación, ello resultaba suficiente para que la demanda fuera admitida en razón de la prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental. Finalmente, en torno al quinto cargo contenido en la demanda, dice reconocer que su desarrollo ha podido ser más amplio para demostrar el error cometido "pero cada error es tan obvio y es tan fácil de entender de dónde nació el error, que las solas referencias que allí hice sustentan por sí mismas la aplicación indebida del art. 171 de la Ley 599 de 2000".

Reitera, por tanto, la solicitud de superar los defectos procedimentales que la demanda acusa y admitir la demanda. 6.- Decisión del Despacho. El suscrito Magistrado se abstendrá de solicitar a los demás Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, la reconsideración de la providencia cuestionada, habida cuenta que el peticionario no expresa clara y precisamente las razones por las cuales considera equivocada la decisión adoptada, y antes por el contrario reafirma el criterio allí plasmado en el sentido de que la demanda acusa un gran cúmulo de desaciertos que le impiden superar el juicio de admisibilidad previo al trámite de la casación. Además de lo anterior, se advierte que pese a los esfuerzos realizados, el escrito presentado por el peticionario no trasciende la 9 CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.108 JHON MARIO E3SCUDERO OSPINA sola manifestación de insistencia en que la Corte admita la demanda, pues no patentiza que en verdad la Sala se hubiere equivocado al sostener la demanda "ninguna trascendencia reporta en punto del adelantamiento de la audiencia de formulación de imputación y la presunta vulneración de derechos planteada" (fi. 39 cno. Corte).

Es de tal entidad la precariedad argumentativa del libelista para insistir en la admisión de la demanda, que ni siquiera precisa la razón por la cual carece de fundamento el criterio según el cual "mal puede, entonces, alegar el recurrente violación al derecho de defensa o debido proceso, sólo porque en la audiencia de formulación de imputación, de manera indebida, engorrosa e innecesaria, se recabó el testimonio del investigador al servicio del GAULA y este declaró acerca de lo supuestamente confesado de manera irregular por el procesado, si se advierte claro que la Fiscalía no tenía obligación de hacer ningún descubrimiento probatorio en esa diligencia y le bastaba con formular la imputación aludiendo a los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, que permitían inferir la autoría o participación del imputado en los hechos delictuosos".

Pareciera que tampoco le merece reparo alguno al libelista, pues no alude a la consideración de la Corte, según la cual, de todas maneras, "si el Juez de control de garantías hubiese cumplido adecuadamente con su función de tutela de derechos fundamentales, pronunciándose de manera negativa acerca de la inadecuada aceptación de responsabilidad penal, o si el juez de conocimiento, en lugar de aceptar la imposible retractación, hubiera invalidado la manifestación de allanamiento del imputado, el asunto terminaría 1 0 CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.108 JHON MARIO E3SCUDERO OSPINA donde terminó, esto es, en la necesidad, ante la no aceptación de cargos, de adelantar la correspondiente investigación por el trámite ordinario, formulando acusación en contra del procesado y adelantando la fase de enjuiciamiento, hasta terminar, después de la audiencia de juicio oral, con el consecuente pronunciamiento del fallado?' (fi. 4/), O aquella otra en que se indica que "son varios los desaciertos en los cuales incurre el demandante en la postulación del cargo, que atentan contra el sentido lógico y trascendencia que menester su postulación, en aras de que, de un lado, pueda advertir la Corte que efectivamente se adujeron o tuvieron en cuenta pruebas ilícitas o inadmisibles, y, del otro, que ello fundamentó la sentencia de condena".

En este sentido cabe precisar, como así se ha hecho en pretérita ocasión3, que aunque la insistencia no es un recurso, participa de sus características, en cuanto exige legitimación e interés para su ejercicio, debe intentarse dentro de los términos establecidos para hacerlo, y acompañarse de una fundamentación adecuada, y por tanto, que cuando proviene del casacionsita, es obligación suya expresar de manera clara, precisa y concisa, los motivos por los cuales la Sala debe modificar su posición, cuestión ésta que en el presente evento brilla por su ausencia. Lo expuesto, resulta suficiente para que el suscrito Magistrado no insista en la admisión de la demanda ante sus compañeros de Sala, Cfr. Auto junio 1° de 2007.

Rad. 26559 11 CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.108 JHON MARIO E3SCUDERO OSPINA máxime si no se advierte quebrantamiento de las garantías fundamentales, que torne necesario un pronunciamiento de fondo. Comuníquese esta determinación al interesado y devuélvase el proceso a la oficina de origen. La Secretaría de la Sala proveerá al efecto. Cúmplase.

AU O: LA E PORTILLA agistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 12