SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27105 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27105 Acta N° 30 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 11 de marzo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ELVIA MARÍA CABRERA DE PISCAL.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita la actora que en su condición de compañera permanente del señor Eudoro Humberto Piscal Cabrera, se declare el derecho preferencial que le asiste a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de éste, con exclusión de su cónyuge sobreviviente Elvia María Cabrera de Piscal, y se condene al Instituto de Seguros Sociales, al reconocimiento y pago de dicha prestación, desde su fallecimiento; y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que fue compañera permanente del señor Eudoro Humberto Piscal Cabrera, con quien convivió veintidós años hasta su muerte, procreando en esa unión a Carlos Alfredo y Harold Humberto Piscal López; que hacía vida en común con dicho señor cuando el adquirió el estatus de pensionado; que éste falleció el 30 de julio de 1999, sobreviviéndole ella, los hijos que concibieron, una hija adoptiva de nombre Daría Carmenza Piscal Cabrera y su cónyuge Elvia María Cabrera Tarapués; que el ISS resolvió la solicitud pensional de sobrevivientes elevada por las referidas personas, a través de la Resolución 745 del 22 de marzo de 2002, dejando en suspenso el reconocimiento de tal prestación, en relación con el derecho reclamado por la compañera permanente y la cónyuge sobreviviente; y que esta última, no reúne los requisitos señalados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El I.S.S. al dar respuesta a la demanda, aceptó la suspensión del reconocimiento de la sustitución pensional, al existir, con carácter excluyente, dos personas interesadas en que se les asigne esa calidad. Adujo que del material probatorio recaudado en la investigación administrativa, se concluyó que no existe certeza sobre la persona acreedora de esa prestación, por lo cual actuó conforme a la ley, al dejar en suspenso la solicitud que presentaron, hasta tanto la justicia ordinaria establezca la titularidad del derecho.

Propuso como excepciones las de falta de legitimación en causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. Por su parte, la señora Elvia María Cabrera de Piscal, negó que la demandante fuera compañera permanente del pensionado Eudoro Humberto Piscal Cabrera, quien fuera su cónyuge; aceptó el hecho del fallecimiento de éste, así como que el I.S.S. haya dejado en suspenso el reconocimiento pensional solicitado; y sostuvo que convivía con su esposo para el momento en que obtuvo la pensión de jubilación a cargo de Centrales Eléctricas de Nariño, es decir, el 30 de diciembre de 1991, y que reúne las condiciones para obtener la pensión de sobrevivientes.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Civil del Circuito de Túquerres, quien profirió sentencia el 27 de octubre de 2004, en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia del 11 de marzo de 2005, confirmó el fallo de primera instancia en todas sus partes.

Para esa decisión, consideró que la actora no cumplió a cabalidad con la carga de demostrar de manera irrefutable el derecho pretendido; y que de acuerdo a lo examinado en autos, en los últimos años de vida del señor Eudoro Humberto Piscal Cabrera y durante su enfermedad, no fue ella quien mantuvo una relación permanente, continua y de asistencia a éste, para lo cual se basó principalmente en la declaración rendida dentro la investigación administrativa efectuada por I.S.S, por la madre del causante señora Clara Luz Cabrera de Piscal.

Así mismo le restó credibilidad a la prueba testimonial recogida, de la cual dijo que era contradictoria, pues mientras unos dan cuenta de la convivencia del pensionado durante los dos últimos años de su vida con la cónyuge, otros indicaban que lo hacía con la compañera permanente; y que además adolecía de imparcialidad y claridad. De otro lado expresó, que la demandante no demandó ante la justicia la validez del acto administrativo proferido por “Cedenar S.A. E.S.P.”, por medio del cual otorgó a la señora Elvia María Cabrera de Piscal la sustitución pensional del fallecido Eudoro Humberto Piscal Cabrera; demostrando con ello, conformidad con su contenido y decisión, es decir, que aceptó el que realmente no tenía la calidad de compañera permanente y que no acreditó la convivencia con el causante.

Sobre tales aspectos, precisó: “El presente caso se tiene claro y no es motivo de discusión el estatus de pensionado ostentado por el difunto señor Eudoro Humberto Piscal Cabrera, pues su pensión de jubilación le fue reconocida convencionalmente a cargo de “Cedenar S.A. E.S.P.” por cumplir con los requisitos que se requerían para ello, pero estableciendo que una vez reunidos los requisitos legales la pensión de vejez pasaría a ser compartida con el Seguro Social, si a ello hubiere lugar, según consta en la Resolución No. 331 del 30 de diciembre de 1991 emanada de esa entidad (FIs. 179 - 180).

El señor Eudoro Humberto Fiscal Cabrera falleció el 30 de julio de 1999, motivo por el cual tanto la accionante como la accionada Elvia María Cabrera Tarapuez, presentaron ante el I.S.S., en calidad de compañera permanente y cónyuge supérstite, respectivamente, la solicitud de sustitución pensional aduciendo cada una un mejor derecho respecto de la otra, conflicto que desencadenó la respectiva investigación administrativa por parte del I.S.S. concluyendo, mediante Resolución No. 00745 del 22 de marzo de 2002 (FIs. 2 - 5), que el difunto Eudoro Humberto Fiscal Cabrera dejó derecho a pensión de sobrevivientes, pero que la decisión sobre la sustitución de esta pensión a favor de las reclamantes quedaría en suspenso hasta tanto la justicia ordinaria resolviera quién tiene la calidad de beneficiaria.

Dado lo anterior, la señora Maria del Carmen López instauró demanda ordinaria laboral de primera instancia en contra del I.S.S. y de Elvia María Cabrera Tarapuez, con el fin de obtener judicialmente la declaración de tener derecho preferencial a la pensión de sobrevivientes dejada por el causante Eudoro Humberto Piscal Cabrera con exclusión de Elvia María Cabrera Tarapués, puesto que aduce que convivió con él por 22 años hasta el día de su muerte, de manera permanente y con quien procreó a Carlos Alfredo y Harold Humberto Piscal López (FIs, 10 - 13).

Por su parte la demandada Elvia María Cabrera Tarapués adujo en su escrito de contestación que no es cierto que la demandante haya sido compañera permanente de su difunto esposo, pues nunca hubo convivencia entre ellos, y porque durante todo el tiempo de su matrimonio fue ella la que convivió con él. Para demostrar lo aludido por cada una de las peticionarias se incorporaron al plenario las pruebas pertinentes en orden a demostrar sus aseveraciones, entre las que se encuentran los documentos contentivos de las declaraciones de los testigos citados por cada parte, la investigación administrativa desarrollada por el I.S.S. y la actuación administrativa adelantada por “Cedenar S.A. E.S.P” con ocasión de la solicitud de sustitución pensional del señor Eudoro Humberto Piscal Cabrera.

Siguiendo los lineamientos que dictamina el derecho probatorio, quien pretenda hacer valer en juicio determinada circunstancia o busque su reconocimiento, corre con la carga de probar su pretensión, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 177 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales por mandato del artículo 145 del C. P. del T y S.S., situación cuestionable en el presente asunto, puesto que en primer lugar, las pruebas testimoniales recaudadas demuestran un alto grado de contradicción entre unas y otras, no existiendo unanimidad en su declaración, ya que afirman situaciones totalmente opuestas como lo son la convivencia permanente y continua tanto de la demandante como de la demandada con el causante al menos los dos últimos años de su vida y en los cuidados en su enfermedad, concluyendo de su análisis que son pruebas que adolecen de imparcialidad y claridad, circunstancia que les resta credibilidad.

En segundo lugar obran en el expediente los documentos contentivos de la investigación administrativa llevada a cabo por el I.S.S, con ocasión del conflicto suscitado entre la demandante y la cónyuge del señor Eudoro Humberto Piscal Cabrera por la reclamación del derecho a la sustitución pensional, entre ellos el Informe de Visita Domiciliaria y Entrevistas (FIs. 202 - 221), que contienen la declaración rendida por la señora Clara Luz Cabrera de Piscal, madre del causante, quien respondiendo a los cuestionamientos sobre la convivencia y los cuidados recibidos por su hijo antes de su fallecimiento, manifestó: “La verdad es que cuando se murió nadie se hizo cargo de él, ni la una ni la otra, yo y mis hijos la (sic) enterramos.

La mujer propia no estuvo con él, ella lo abandonó, cuando ya estuvo bien malo él vino aquí, me dijo que le diera una piesa (sic). Aquí llegó cuando se murió, nadie me ayudó, yo lo enterré a mi hijo, por eso a ninguna de esas mujeres las reconozco. ( ). Por eso mi hijo murió en la miseria, cuando lo vieron mal lo dejaron, por eso vivía conmigo en la casa.

Los últimos dos años él dormía abajo en la casa vieja y la propia mujer ya no le lavaba ni la ropa, ni la una ni la otra. Yo a mi hijo lo vi hasta en sus últimos días, aquí llegaba con sus sacos de ropa sucia para que se los lave”. (Fl. 218), declaración a la que la Sala le otorga un importante mérito probatorio por ser proveniente de la madre del causante, persona en la que se podría predicar imparcialidad y más que nadie conocía la situación real por la que atravesó su hijo en los momentos precedentes a su fallecimiento, porque donde ella vivía y era quien le colaboraba con su cuidado y mantenimiento personal, desvirtuando la afirmación que la actora convivió durante al menos los últimos dos años de vida con el señor Eudoro Humberto Piscal Cabrera y que lo asistió y acompañó en su enfermedad, pues manifiesta ser ella quien lo atendió en la época anterior a su muerte.

En tercer lugar, obra en el proceso las copias de los documentos que conformaron la actuación administrativa adelantada por "Cedenar S.A. E.S.P." en razón de las reclamaciones presentadas por la demandante en nombre propio y de sus hijos menores, como también por la señora Elvia María Cabrera de Piscal para obtener la sustitución pensional del fallecido Eudoro Humberto Piscal Cabrera, investigación administrativa que con base en las pruebas recaudadas y mediante Oficio No. 048- 99 (FIs. 501 - 504) suscrito por el Gerente de dicha entidad resolvió otorgarle tal derecho a la señora Cabrera, aduciendo que ésta demostró mejor derecho respecto de la demandante, pues existió claridad en relación con la vigencia de su matrimonio, no se acreditó la separación legal o de hecho, y la demandante no demostró su calidad de compañera permanente ni su convivencia como tal con el causante.

Este oficio decisorio ostenta la naturaleza jurídica de un típico acto administrativo, soportando la inconformidad de la actora mediante la reclamación presentada a través de apoderado judicial (FIs. 512 - 516), la cual tuvo su respuesta mediante Oficio No. OP - 010 suscrito por el Gerente Suplente de la empresa referida (FIs. 508 - 509), confirmando la decisión contenida en el primer oficio.

Con lo anterior se tiene, que si bien la actora reclamó administrativamente la decisión adoptada por “Cedenar S.A. E.S.P.” presentando la respectiva reclamación, lo allí resuelto fue confirmado en su totalidad aduciendo las misma razones y considerando una vez más, que la actora no acreditó su convivencia permanente y continua con el causante y la separación legal o de hecho con su esposa, situación que a juicio de la Sala incide en la decisión que desatará esta litis, pues en su momento “Cedenar” obtuvo la convicción que la beneficiaría de la pensión convencional era la cónyuge supérstite y no la compañera, acto administrativo que en ningún momento fue debatido en su validez ante la justicia correspondiente, y por tanto, goza plenamente de legalidad y validez, máxime que con ello se demuestra la conformidad de la actora con su contenido y decisión, es decir, asintió en que realmente no se configuró su calidad de compañera permanente y que no se acreditó la convivencia con el causante.

En este orden de ideas se determina, además de lo expuesto en precedencia, que la actora no cumplió a cabalidad con el onus probandi para demostrar de manera irrefutable el derecho pretendido, permitiendo por el contrario concluir, de acuerdo a lo examinado en autos, que en los últimos años de vida del señor Eudoro Humberto Piscal Cabrera y durante su enfermedad no fue la actora quien mantuvo una relación permanente, continua y de asistencia a aquél, situación más que suficiente para no acceder a las súplicas impetradas en la demanda, debiéndose confirmar el proveído protestado.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala revoque la del a quo, para que en su lugar acoja las súplicas de la demanda.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica. VI. PRIMER CARGO Con base en la causal primera de casación, denuncia la “Violación directa de normas sustanciales por infracción directa.”, pues “ violó normas sustanciales contenidas en la Ley 100 de 1993, del decreto 1889 de 1994 y del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación al procedimiento laboral deviene del alcance del art. 145 del C. de P. del T. y S.-S., vigentes al momento del fallo por infracción directa…”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Y, entrando en la censura, la motivación del H. Tribunal comienza por historiar el proceso hasta ese momento, continua con las consideraciones donde se retiene en la reclamación administrativa, analiza los presupuestos procesales, hace un recuento de la decisión de primera instancia y de los fundamento (sic) de la apelación para concluir que la demandante demostró conformidad con lo decidido administrativamente por Cedenar S.A. E.S.P y por el Instituto de los Seguros Sociales, cuando en la confrontación entre la cónyuge ventilada ante dichas empresas se le desconoció la condición de compañera permanente y la convivencia con el pensionado, actos administrativos, que según la sentencia impugnada, no fueron cuestionados ante la justicia correspondiente.

El H. Tribunal dice, en lo pertinente al abordar el tema: “Este oficio (se refiere al No 048 de 1999) decisorio ostenta la naturaleza jurídica de un típico acto administrativo, soportando la inconformidad de la actora mediante la reclamación presentada a través de apoderado judicial, (fls 512-516), la cual tuvo su respuesta mediante oficio No OP-010 suscrito por el Gerente Suplente de la Empresa Referida (fls 508 -509), confirmando la decisión contenida en el primer oficio.” “, acto administrativo que en ningún momento fue debatido en su validez ante la justicia correspondiente y, por tanto, goza plenamente de legalidad y validez, ” En la trascripción anterior la sentencia impugnada, deja en claro que la decisión administrativa que negó la pensión a la compañera permanente se tomó inmodificable por no haberse debatido su validez ante la justicia correspondiente, que aunque no lo dice, se está refiriendo al Contencioso Administrativo.

Sin embargo, termina confirmando la sentencia de primer grado, pero por motivos diferentes a los que señalo el juzgador en primera instancia. El H. Tribunal al decidir confirmar la sentencia de primera instancia por la inmutabilidad que creyó ver en las decisiones administrativas, infringió las siguientes disposiciones legales: El art. 2° numeral 4° del C. de P. del T. y S.-S., modificado por la ley 712 del 2001, por falta de aplicación al caso debatido.

(……) En efecto la pensión de sobrevivientes forma parte del servicio de Seguridad Social integral en los términos concebidos por el artículo 4° de la ley 100 de 1993, de manera que cuando el Instituto de Los Seguros Sociales niega a la actora la pensión y traslada la decisión del Conflicto a la Jurisdicción, es a la laboral a quien le corresponde dirimir la situación planteada y no, a la jurisdicción contencioso administrativa como pareció entenderlo el H. Tribunal, cuando achaca la pasividad y conformidad de la actora con la dediciones (sic) tomadas en su reclamo directo.

Precisamente se acudió a este proceso para que dirima lo que el Instituto de los Seguros Sociales dejo en suspenso. Al enrumbarse el H. Tribunal por el sendero del acto administrativo no atacado por la actor (sic), violó directamente por falta de aplicación los arts. 46 y 47 literal a.- antes de la reforma introducida por 797 de 2003 (sic), puesto que negó a la demandante el derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes que le corresponde como compañera permanente del pensionado fallecido, quien reúne los requisitos para obtener dicha prestación. Por el mismo concepto, de falta de aplicación, la sentencia violó lo dispuesto en los arts 7°, 8°, 9° y 10 del decreto reglamentario 1889 de 1994, que reglamentan la ley 100 de 1993, toda vez que estas disposiciones siguiendo los postulados de los arts 46 y 47 de la ley 100, reconocen a favor del compañero o compañera permanente el derecho a la pensión de sobrevivientes en un 50% cuando se concurre con descendientes, como en el presente caso.

De haber dado aplicación el H. Tribunal al art. 2° numeral 4° C. P. del T. y de S.S. habría asumido su rol de Juez de los conflictos sobre temas de seguridad social y habría revocado la sentencia de primera instancia, porque en el fallo del 27 de octubre de 2004 el Juzgado Civil del Circuito de Túquerres, dirimió un conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente, declarando que ambas tuvieron convivencia simultánea y aplicó al caso debatido indebidamente el art. 13 de la ley 797 del 2003 en su inciso 3° del literal b.- que modificó el art. 47 de la ley 100 de 1993, en cuanto afirma que “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaría o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.” Concluyendo que la demandante a pesar de haber demostrado la convivencia en los últimos años de la vida del pensionado, de haber acreditado la procreación de hijos con el pensionado durante ese período y haber iniciado su convivencia cuando el señor PISCAL CABRERA accedió al derecho de la pensión, se le negó el derecho por considerar que la cónyuge tuvo convivencia simultánea.

La falta de aplicación indebida de las normas sustanciales citadas, influyeron en la decisión tomada en segunda instancia porque la motivación se limitó a considerar que los actos de la entidades obligadas a reconocer y pagar la prestación pedida constituyen actos administrativos denunciables ante el Contencioso Administrativo.” VII. LA REPLICA A su turno, el Instituto de Seguros Sociales señala que es equívoca la invocación de la causal de casación, con la confusión conceptual que se traduce en “la falta de aplicación indebida de las normas sustanciales citadas,” con que se concluye el desarrollo del cargo.

VIII. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en el reparo que le hace al cargo, pues visto en su conjunto el desarrollo del mismo, lo que realmente se critica al Tribunal es la falta de aplicación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, y no la aplicación indebida de las mismas. Así mismo, encuentra la Sala que si bien inicialmente en la proposición jurídica se señala de manera genérica la violación de normas sustanciales contenidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1889 de 1994, su demostración se concreta a la falta de aplicación del artículo 2° numeral 4° del C. de P. del T. y S. S., dando a entender que fue el medio para que se dejaran de aplicar los artículos 46 y 47 de la citada ley, y 7°, 8°, 9° y 10° del referido decreto, lo que permitiera abordar el estudio del fondo del cargo No obstante lo anterior, la censura no demostró, como era su obligación, en qué consistió la violación de tales disposiciones de la Ley 100 y del Decreto1889 de 1994, pues solamente las mencionó para afirmar que en ellas estaba fundado el derecho de la demandante; centrando toda su argumentación en la transgresión del citado artículo 2° procesal, como si tratara de una violación de medio; pero no encuentra la Sala que éste se haya de dejado aplicar, si se tiene en cuenta que el juzgador de segunda instancia asumió el conocimiento del conflicto jurídico puesto a su consideración, donde se discutió el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte del citado Piscal López, a cargo del I.S.S., y lo dirimió frente a las personas que hacían parte del proceso.

Ahora, si bien tiene razón la recurrente en los reparos que hace a la sentencia de segundo grado, al dar por sentado el Tribunal que el acto administrativo proferido por Cedenar S.A. E.S.P., que negó la pensión a la demandante, gozaba plenamente de legalidad y validez, por no haber sido demandado; pues era precisamente la justicia ordinaria laboral quien podía y debía resolver el conflicto derivado de tal negativa; a pesar de ello cualquier yerro en torno al tema, no pasa de ser intrascendente, si se observa que dicha empresa no fue citada a este proceso como demandada; que ese acto tampoco es lo cuestionado; y que quien dejó en manos de la justicia, determinar a quién podría corresponder la pensión de sobrevivientes, a cargo suyo, entre la cónyuge y la compañera permanente, fue el Instituto de Seguros Sociales.

Por lo demás, la censura dejó incólumes otros pilares fundamentales de la sentencia del ad quem, como fueron las inferencias hechas en ésta, en el sentido de que la prueba testimonial aportada era contradictoria y adolecía de credibilidad, imparcialidad y claridad, y que en los últimos años de vida del pensionado Eudoro Humberto Piscal Cabrera y durante su enfermedad, no fue la actora quien mantuvo una relación permanente, continua y de asistencia con él, para lo cual se basó en la declaración rendida por la madre de dicho señor, Clara Luz Cabrera de Piscal, dentro la investigación administrativa efectuada por I.S.S., a la cual le dio plena credibilidad; razón por la cual el fallo impugnado continua precedido de presunción de acierto y legalidad; manteniéndose en pie con los razonamientos que no fueron atacados.

Así las cosas, de manera alguna la decisión del Tribunal resulta equivocada, dado que no cometió el yerro jurídico que se le endilga y en consecuencia el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada por violación indirecta “…de la norma sustancial por error manifiesto de hecho en la apreciación de las pruebas que se relacionarán más adelante”.

Para su demostración, se exponen los siguientes argumentos: “ Los errores manifiestos de hecho en la apreciación de las pruebas influyeron en la decisión para confirmar la sentencia de primera instancia que había denegado las pretensiones de la demanda. Las pretensiones de la demanda fueron denegadas en segunda instancia por razones diferentes de las que se indicaron en primera instancia. En efecto, mientras que en primera instancia se reconoció que la demandante acreditó con las pruebas aportadas su condición de compañera permanente del pensionado, su convivencia durante el tiempo señalado en la demanda, la existencia de hijos de la pareja que habría suplido la convivencia en los dos últimos años, en segunda instancia el H. Tribunal considero que estos presupuestos para acceder a la pensión de sobrevivientes en un 50% dejada por el señor EUDORO HUMBRERO PISCAL CABRERA no fueron establecidos por la demandante, porque le dio valor probatorio a los documentos públicos emanados de las entidades encargadas de reconocer y pagar la prestación, cuyo contenido considero incuestionable por la vía de la jurisdicción ordinaria laboral.

(…….) El H. Tribunal se apoya en el documento de la visita que obra a folios 2002- 2011 suscrito por el técnico Javier Eugenio Acosta, que contiene declaraciones tomadas sin formula de juramento por un funcionario administrativo, entre las cuales se encuentra la declaración de la señora Clara Luz Cabrera de Piscal, a la cual el H. Tribunal manifiesta que “la Sala le otorga un importante mérito probatorio”.

Este documento auténtico que contiene declaraciones tomadas a titulo de información y no como verdaderas declaraciones por carecer de competencia para recibirlas bajo formula de juramento, toda vez que son recibidas por funcionarios administrativos influyo en la decisión tomada en segunda instancia, pues el mismo Tribunal afirma que estos documentos gozan plenamente de legalidad o validez.

Es cierto que estos documentos, especialmente el que se comenta, goza de legalidad pero no del valor probatorio que se le atribuye, puesto que se ha infringido el art. 258 del Código de Procedimiento Civil, sobre la indivisibilidad y el alcance probatorio de los documentos, en efecto, en dicho documento existen las versiones de varias personas, sin embargo, solamente se le da valor a las afirmaciones genéricas que con relación a la convivencia del hijo hace la señora Clara Luz Cabrera para desconocer la convivencia de la demandante con el pensionado.

El oficio 048-99 que obra a fls 501 -504 constituye una decisión por vía administrativa, a la cual el H Tribunal le atribuye todo el valor probatorio para desconocer la situación de la actora en su relación personal con el pensionado, y este documento es el que estima que al no haber sido impugnado por la señora María del Carmen López tiene suficiente fuerza para dar por ciertos sus afirmaciones, desconociendo el alcance del art 264 del C. de P. C. que establece que los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que haga el funcionario que las autoriza, lo que significa que los análisis sobre temas puestos a consideración de los funcionarios bien pueden ser cuestionados, como en el presente caso, ante la autoridad competente como es la jurisdicción laboral por disponerlo así el art. 2 del C. P. del T. y S.S..

Este documento, cuyo alcance probatorio solo podía llegar hasta establecer el conflicto que ante la entidad que lo produjo, se había presentado en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en un 50% entre la cónyuge y la compañera permanente, pero no tiene la virtud de decidir definitivamente sobre la situación en discusión. El error manifiesto de hecho en la apreciación de los documentos provenientes del Instituto de Seguros Sociales y de Cedenar S.A. E.S.P., recolectados dentro de la investigación administrativa para determinar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes entre la cónyuge y la compañera permanente, influyó decididamente en la decisión tomada en segunda instancia hasta el punto que no se analizó ninguna otra prueba sobre la situación y, de dichos documentos el H. Tribunal concluyó que la demandante carecía de derecho a la pensión reclamada, desconociendo el valor probatorio que tiene los registros de nacimiento de los hijos de la señora MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ habidos con el pensionado, y por los cuales respondió, documentos que como lo afirma la sentencia de primera instancia, sirvieron para establecer uno de los requisitos para acceder a la pensión y que suplen la convivencia en los dos últimos años del pensionado.

El error manifiesto en la apreciación de estos documentos fue determinante porque fueron suficientes para desconocer una situación mirada en primera instancia, cual fue el cumplimiento de requisitos en la actora para acceder a la pensión, solo que en el fallo de primer grado, por encontró que igualmente la cónyuge había acreditado su convivencia simultánea con el pensionado y aplicó indebidamente el art. 13 de la ley 797 del 2003.

Por el manifiesto error de hecho en la apreciación de los documentos relacionados, el H. Tribunal violo por falta de aplicación los arts. 46 y 47 literal a.- antes de la reforma introducida por 797 de 2003, puesto que negó a la demandante el derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes que le corresponde como compañera permanente del pensionado fallecido, quien reúne los requisitos para obtener dicha prestación. Por el mismo concepto, de falta de aplicación, la sentencia impugnada en casación violó las disposiciones de los arts 7°, 8°, 9° y 10 del decreto reglamentario 1889 de 1994, que reglamentan la ley 100 de 1993, toda vez que estas disposiciones siguiendo los postulados de los arts 46 y 47 de la ley 100, reconocen a favor del compañero o compañera permanente el derecho a la pensión de sobrevivientes en un 50% cuando se concurre con descendientes, como en el presente caso.

De haber dado aplicación el H. Tribunal a los arts. 252, 258, 264, 277 del C- de P. C., aplicables al procedimiento laboral por disposición del art. 145 C. P. del T. y de S.S. a los documentos en valoración y apreciación, habría concluido que en efecto la demandante demostró su condición de compañera permanente del pensionado, con derecho a reclamar el 50% de la pensión de sobrevivientes, con exclusión de la cónyuge.

Es de recordar que en la sentencia del 27 de octubre de 2004 el Juzgado Civil del Circuito de Túquerres, dirimió un conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente, declarando que ambas tuvieron convivencia simultánea y aplicó al caso debatido indebidamente el art. 13 de la ley 797 del 2003 en su inciso 3° del literal b.- que modifico el art. 47 de la ley 100 de 1993, en cuanto afirma que “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaría o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.” Concluyendo que la demandante a pesar de haber demostrado la convivencia en los últimos años de la vida del pensionado, de haber acreditado la procreación de hijos con el pensionado durante ese período y haber iniciado su convivencia cuando el señor PISCAL CABRERA accedió al derecho de la pensión, se le negó el derecho por considerar que la cónyuge tuvo convivencia simultánea.

La falta de aplicación de las normas sustanciales citadas, por los errores manifiestos de hecho en la apreciación de los documentos recopilados en la investigación administrativa, influyeron en la decisión tomada en segunda instancia porque la motivación se limitó a considerar que los actos de la entidades obligadas a reconocer y pagar la prestación pedida constituyen suficientes pruebas de la situación de la actora frente al pensionado.” X. LA REPLICA La oposición plantea que en la demostración, no se analizaron la totalidad de las pruebas examinadas en la sentencia impugnada, como lo impone el cargo dirigido por violación indirecta de la ley sustantiva laboral, que descansa en la falta o incorrecta apreciación de los medios de prueba generadores de los errores de hecho enrostrados en la demanda.

XI. SE CONSIDERA Como primera medida, estima pertinente la Corte reiterar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues conforme a los claros términos del artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social “el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, observando el lleno de los requisitos previstos en el artículo 90 ibídem.

Y es que una demanda de esta naturaleza y categoría, está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo del cargo. Así las cosas, encuentra la Sala que el escrito con el que la parte actora sustenta el cargo, presenta defectos técnicos insalvables que impiden el estudio del mismo, no subsanables por la Corte oficiosamente, dado lo rogado de este medio de impugnación, que conducen necesariamente a su fracaso, los cuales se pueden sintetizar así: 1.- El cargo no integra una proposición jurídica en la cual se denuncie la violación de normas sustanciales del orden nacional, y si se tuviesen como transgredidas las enunciadas en su desarrollo, se encontraría en primer término que se menciona la aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en cuanto trata de la convivencia simultanea del pensionado antes de su muerte con la cónyuge y la compañera, norma que el Tribunal no tuvo en cuenta en la decisión impugnada, porque precisamente descartó que tal convivencia hubiese existido con ellas, durante los dos últimos años, anteriores a la muerte del citado Piscal Cabrera, y que tampoco sería la llamada a aplicarse, si se tiene en cuenta que no estaba vigente al momento de su deceso.

Además el artículo 2° del C. de P. del T. y de la S.S., norma procesal que consagra la competencia general de los asuntos que conoce la jurisdicción ordinaria laboral, no se aplicó indebidamente, en la medida en que el Tribunal avocó el conocimiento del conflicto jurídico planteado, que no es otro que la discusión sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte del referido pensionado, a cargo del I.S.S., y lo resolvió frente a las personas que hacían parte del proceso.

Ahora el hecho de que hubiese dado plena validez a una prueba como fue la declaración de la madre de éste, obrante en la investigación administrativa adelantada por dicha entidad, de ninguna manera conduce a la aplicación indebida tal disposición. 2.- De otra parte, se atacan en el cargo consideraciones hechas por el juez de primer grado, cuando se afirma que éste “dirimió un conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente, declarando que ambas tuvieron convivencia simultánea y aplicó al caso debatido indebidamente el art. 13 de la ley 797 del 2003 en su inciso 3° del literal b.- que modifico el art. 47 de la ley 100 de 1993”, cuando es sabido que el recurso de casación debe estar orientado al ataque de la decisión de segunda instancia, salvo que se trate de recurso per saltum, que no fue el interpuesto en este caso. 3.- Este cargo, orientado por la vía de los hechos, contiene algunos planteamientos puramente jurídicos, en relación con el valor probatorio de medios de convicción tenidos en cuenta por el Tribunal, no atacables por el sendero escogido, como cuando expresa: “ Este documento auténtico que contiene declaraciones tomadas a titulo de información y no como verdaderas declaraciones por carecer de competencia para recibirlas bajo formula de juramento, toda vez que son recibidas por funcionarios administrativos influyo en la decisión tomada en segunda instancia, pues el mismo Tribunal afirma que estos documentos gozan plenamente de legalidad o validez.

Es cierto que estos documentos, especialmente el que se comenta, goza de legalidad pero no del valor probatorio que se le atribuye, puesto que se ha infringido el art. 258 del Código de Procedimiento Civil, sobre la indivisibilidad y el alcance probatorio de los documentos ”; donde se está, en esencia, controvirtiendo la aducción y validez de las declaraciones tomadas dentro de la investigación administrativa efectuada por el I.S.S. Al respecto tiene adoctrinado esta Corporación, que la aducción, aportación, valoración y decreto de pruebas sólo es susceptible de impugnación por la vía de puro derecho.

Entre otras, en sentencia del 13 de marzo de 2002, radicación 17015, se dijo: “Aun cuando el cargo está dirigido por la vía de los hechos, del alegato que presentan los impugnantes para demostrarlo se desprende fácilmente que el verdadero motivo de su disconformidad con el fallo impugnado radica en que el Tribunal valoró una prueba que no fue pedida en las oportunidades procesales pertinentes, planteamiento que se refiere a la forma como deben ser decretados y aportados los medios de convicción y a las condiciones exigidas para que puedan ser valorados y no a su apreciación, pues inequívocamente afirman en su recurso no controvertir “la valoración probatoria de los actos administrativos del orden Municipal” (folio 18 del cuaderno 3).

Por ello, debe advertirse que la conducta que atribuyen al Tribunal no puede ser entendida como un desacierto en la apreciación de los medios de convicción, que pueda conducir a un error de hecho evidente en la casación del trabajo y por tal razón es ajena a la vía indirecta por la que viene orientado este cargo, la que, como se sabe, no permite debatir las conclusiones jurídicas sobre las que el fallador sustenta su decisión. Además, conforme a criterio reiterado de esta Sala de la Corte, la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, valoración y decreto de pruebas sólo es susceptible de impugnación por la vía de puro derecho.” 4.- Al igual que se sostuvo al resolver el cargo anterior, en el cual no se atacaron todas las inferencias del Tribunal, en éste tampoco se hizo frente a la totalidad de las pruebas, por cuanto no se cuestionaron, entre otras, los testimonios desechados por el ad quem, que si bien no son prueba apta en casación, era menester atacarlos para que no quedara la sentencia soportada en medios de convicción incontrovertidos.

Con todo, el hecho de que juzgador de segunda instancia hubiese dado prelación a unas pruebas, sobre otras, no conlleva la violación de la ley, por cuanto éste de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del C. de P. Laboral y de la S. S., no está sujeto a tarifa legal de pruebas, debiéndose atener a la libre formación del convencimiento, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, que no podrá reemplazar su prueba por otro medio de convicción. Sobre este tema la Sala se ha pronunciado reiteradamente; verbigracia en sentencia del 4 de septiembre de 2003, radicación 20627, precisó: “La Corte observa sin embargo que la posición planteada en el cargo de todas maneras carece de vocación para prosperar.

Como se sabe, la apreciación probatoria en el derecho colombiano se rige por el principio de la libre valoración de las pruebas, conforme al cual al Juez le es permitido elegir dentro de las recaudadas las que en su fuero interno le merezcan mejor motivo de convicción, acorde con el alcance del artículo 61 del C. de P.L.. Fue por lo anterior que el Tribunal eligió como base de su decisión el documento de folio 8 que trata de desvirtuar la censura, en el que el sub gerente de la empresa certifica que el actor devengaba un salario de $1.800.000,oo mensuales, encontrando acreditado con el certificado de constitución y existencia de la empresa expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá, que la señora aparece registrada como suplente del gerente (f. 17 vto.).

Si bien los demás documentos que acusa como dejados de apreciar, acreditan en conjunto un salario de $700.000,oo mensuales durante el transcurso de la relación, la existencia del certificado que acreditó un salario de $1.800.000.oo, determinaban que el Juez de instancia podía válidamente acoger como cierto su contenido y despachar las condenas sin cometer con ello un error de hecho de carácter evidente, pues ciertamente en ese documento la empresa a través de uno de sus representantes certifica la existencia del contrato de trabajo y del salario devengado por el actor.

Sobre el tema, esta sala en sentencia de Enero 19 de 1989, la que luego se reiteró en la de Agosto 29 de 2001, con radicado 16270 expresó: “Es admisible, en consecuencia, que en el presente asunto la conclusión del sentenciador no sea la correcta a pesar de que se funda en pruebas que indubitablemente la apoyan. Sin embargo, ha de recordarse que en casación el estudio de los fundamentos fácticos de las sentencias que se impugnan se reduce a corregir los errores manifiestos, ostensibles, protuberantes del fallador, esto es, aquellas conclusiones probatorias que contradicen la clara evidencia procesal y que, por ende, carecen de un mínimo apoyo en las pruebas, pues si cuentan con éste deben ser respetados por la Corte de Casación aunque no los comparta, puesto que el juez del trabajo goza de libertad para formar su convencimiento conforme a lo establecido por el artículo 61 del Código Procesal Laboral”.

En consecuencia el cargo se desestima. Costas a cargo de la parte recurrente por cuanto la demanda de casación tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de marzo de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA DEL CARMEN LÒPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ELVIA MARÍA CABRERA DE PISCAL.

Costas a cargo de la recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 22