CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 27098 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27098 Acta No. 69 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal de Villavicencio, dictada el 1° de abril de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovieron LUZ STELLA JARAMILLO GAVIRIA y otros contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Luz Stella Jaramillo Gaviria, William Uriel Santana Braidy, Henry Alberto Mendoza Gómez, María Teresa Rozo de Sarmiento e Hilda Alcira Agudelo Mantilla demandaron al Seguro Social para que se declare que el contrato de trabajo que los vinculó con esa entidad terminó el 26 de junio de 2003 por la unilateral decisión de la entidad, y para que, en consecuencia, el Instituto sea condenado a pagarles sus derechos sociales, tales como indemnización por terminación unilateral del contrato, indemnización por dotaciones no suministradas, cesantías definitivas, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicio, prima legal, horas extras, dominicales y festivos.

Para fundamentar la demanda afirmaron que estuvieron vinculados por contrato de trabajo a término indefinido hasta el 26 de junio de 2003; que en esa fecha y como consecuencia de la expedición del Decreto 1750, que escindió el Seguro Social, dejaron de pertenecer a ese Instituto para ser incorporados a la ESE Policarpa Salavarrieta, creada por el mismo decreto, y les asignaron la calidad de empleados públicos, perdiendo la condición de trabajadores oficiales, por lo cual el Seguro terminó unilateralmente los contratos de trabajo; que la oficina de recursos humanos reconoció las dotaciones adeudadas por los años 2000 a 2003; que a pesar de que el presidente del Seguro ordenó la liquidación de las cesantías definitivas y demás prestaciones y delegó esa gestión al vicepresidente administrativo, el pago no se ha dado; que como las clínicas y los centros de atención ambulatoria pasaron a pertenecer a otra entidad a partir del 26 de junio de 2003, no es prudente solicitar el reintegro convenido convencionalmente, por lo que en acatamiento de la cláusula convencional respectiva se solicita la indemnización. El Seguro Social se opuso a las pretensiones alegando que no terminó ni ha terminado la vinculación de los demandantes, pues aduce que fueron incorporados sin solución de continuidad a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, creada por una decisión del ejecutivo nacional.

De otro lado, propuso como excepciones inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y el carácter imperativo y obligatorio de los actos administrativos. El Juzgado Primero Laboral de Villavicencio, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2004, declaró que entre los demandantes y el Seguro Social existió vinculación contractual laboral y en consecuencia lo condenó a pagarles estos derechos convencionales: primas de servicios, compensación en dinero de vacaciones, prima de vacaciones, intereses de cesantía y dotación, así como la prima de navidad y la indexación de los anteriores derechos.

De lo demás absolvió. En cuanto a excepciones declaró no probadas las propuestas y parcialmente probada la de prescripción. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Ambas partes interpusieron el recurso de apelación en contra de la anterior providencia y el Tribunal de Villavicencio la confirmó, adicionándola en el sentido de condenar al Seguro Social a pagarle a los demandantes, 45 días después de la ejecutoria, la cesantía causada hasta el 26 de junio de 2003.

El Tribunal anotó que el recurso interpuesto por los demandantes estuvo fundamentado en que los contratos de trabajo terminaron el 26 de junio de 2003 como consecuencia de la escisión de la entidad y que por eso la apelación que proponen persigue el reconocimiento de la indemnización por terminación unilateral de los contratos prevista en la cláusula quinta de la convención colectiva de trabajo, la indemnización por retardo en el pago de las deudas de trabajo al terminar los contratos, la indemnización consagrada en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995 por mora en el pago de las cesantías y el auxilio de cesantía convencional.

Para definir la apelación formuló las siguientes consideraciones: 1. Que no hubo terminación unilateral de los contratos, pues, como lo admitieron los demandantes, el paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta tuvo por causa la escisión realizada mediante Decreto 1750 de 2003, por lo cual el cambio de empleador obró por ministerio de la ley y no del ISS. 2.

Que el ISS debe pagar las acreencias laborales anteriores a la escisión, porque así lo determinó su presidente por medio de la Resolución 2362 de 1° de octubre de 2003, de manera que los demandantes tienen derecho al auxilio de cesantía. 3. Que no cabe condenar a las indemnizaciones moratorias reclamadas por cuanto ellas se causan a la terminación de la relación laboral (artículo 1° del Decreto 797 de 1949) o en el evento de cesantías definitivas cuando no se pagan dentro de los 45 días hábiles siguientes al acto administrativo en firme que ordene su liquidación (artículo 2° de la ley 244 de 1995), lo que aquí no se dio; y porque no existió mala fe patronal, pues en virtud de la escisión decretada por el Gobierno Nacional los trabajadores pasaron a la nueva empresa social del Estado sin solución de continuidad, por mandato del artículo 17 del citado decreto 1750.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la absolución por la indemnización por despido, las indemnizaciones moratorias demandadas, la indemnización por dotaciones, los perjuicios morales, la fijación del término de 45 días para pagar las cesantías después de la ejecutoria de la sentencia y probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y buena fe.

Pretende que en sede de instancia declare no probadas esas excepciones, declare que los contratos terminaron el 26 de junio de 2003 por decisión unilateral del Seguro y reconozca a los demandantes la indemnización por dotaciones, indemnización convencional por terminación unilateral, indemnización moratoria, la indemnización del artículo 2° de la Ley 244 de 1995, el día de la seguridad social y perjuicios morales.

Con esa finalidad formula tres cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Denuncia la infracción directa de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 68, 83, 85 y 115 de la Ley 489 de 1998, así como la trasgresión de un extenso número de normas de códigos, leyes y decretos. Orienta el cargo a demostrar que los contratos terminaron el 26 de junio de 2003 y para demostrar este aserto sostiene, en resumen, que, dada la personería jurídica propia e independiente de las entidades del Estado, el paso de una a otra implica continuidad en el servicio público, pero no la continuidad del contrato laboral, el que, por el contrario, termina.

Para darle respaldo a ese punto de vista, expresa: Que el artículo 230 de la Carta Política establece que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley y el 8° de la Ley 153 de 1887 establece el principio de aplicación analógica. Que el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 define las entidades descentralizadas y señala sus características; el 83 ibídem habla de las empresas sociales del Estado; el 85 de las empresas industriales y comerciales del Estado y el 115 le asigna al Gobierno Nacional la facultad de aprobar las plantas de personal.

De otro lado, que la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 de 1945 definen el contrato de trabajo y sus elementos. Por eso, y porque considera que cada una de las entidades de derecho público tiene personería jurídica propia y porque los contratos tienen su razón de ser respecto de cada entidad individualmente considerada, sostiene que el 26 de junio de 2003 terminaron unilateralmente los contratos de trabajo con el ISS, pues a partir de esa fecha no existió relación jurídica alguna con esa entidad en punto a prestación de servicios, subordinación y remuneración. Y agrega, para reforzar su argumentación, que, visto el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable por analogía en virtud del mandado 8° de la Ley 153 de 1887, en relación con el Decreto 1160 de 1947, es consecuencia de la terminación del contrato el reconocimiento de la cesantía, pues esos preceptos determinan que la cesantía definitiva nace en el momento de terminarse el contrato de trabajo, lo que sucede con el retiro del trabajador de la entidad, cualquiera que sea la causa, y a pesar de la reincorporación al servicio público.

Para confirmar lo anterior alude al artículo 5° de la Ley 432 de 1998, que establece la afiliación de los servidores públicos nacionales al Fondo Nacional de Ahorro, de manera que los demandantes, mientras permanecieron al servicio del Seguro Social, no estuvieron obligados a esa afiliación, pues contaban con un fondo de cesantías pactado en la convención colectiva, y al ser vinculados a la ESE Policarpa Salavarrieta, entidad descentralizada por servicios del nivel nacional, quedaron en posibilidad de afiliarse al dicho Fondo.

Y concluye diciendo que, como la sentencia acusada excluyó toda ponderación sobre las normas expuestas, violó la ley sustancial. SEGUNDO CARGO Denuncia la interpretación errónea de los artículos 2 de la Ley 244 de 1995 y 1, 2, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 26 y 27 del Decreto 1750 de 2003 en relación con un extenso número de preceptos jurídicos de códigos, decretos y leyes.

Después de anotar que la moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 se causa por el retardo en el pago de las cesantías y de anotar que en este caso el presidente del ISS ordenó la liquidación definitiva de los servidores públicos que trabajaron en esa entidad hasta el 26 de junio de 2003, afirma la censura que el Tribunal interpretó erróneamente la norma por asumir que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 hace referencia a las prestaciones sociales, lo cual no es cierto, pues el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 no lo permite.

Asegura que es equivocada la interpretación del Tribunal conforme a la cual no hubo terminación de la relación laboral, puesto que la misma ley determina los derechos de los trabajadores que pasan de una entidad estatal a otra; de modo que si devengaban prestaciones extralegales derivadas de una convención colectiva, ellas deben ser liquidadas y pagadas al ex trabajador.

Critica el fallo porque el Tribunal consideró que hubo " un mero cambio de empleador " y por no advertir que en términos del artículo 54 del Decreto 2127 de 1945 el patrono debe responder por todas las obligaciones anteriores a la sustitución; y dice que no se puede hablar de sustitución patronal, ya que las causales que la determinan son taxativas y ninguna de ellas se presentó en el caso de la escisión del ISS.

Alega que el Tribunal incurrió en error cuando manifestó, basado en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que el nuevo empleador debe responder por los derechos adquiridos de los servidores trasladados; observa que desconoció el fallo C-314 de 2004 de la Corte Constitucional y dice que ninguno de los preceptos de ese estatuto determinan que la ESE Policarpa SaIavarrieta deba pagar la totalidad de las prestaciones sociales que al momento de la escisión le adeudaba el ISS a sus ex servidores.

Por el contrario, agrega, la norma dispuso la continuidad del servicio y el reconocimiento del tiempo trabajado para el Seguro, sin que ello implicara la asunción de las acreencias laborales por la Policarpa Salavarrieta. Deduce de lo expuesto que por haber terminado los contratos de trabajo las prestaciones sociales necesariamente tenían que ser canceladas por el Seguro, incluyendo las cesantías definitivas, porque además de haber fenecido el contrato de trabajo, la nueva relación con el Policarpa Salavarrieta determina para los demandantes un nuevo régimen de liquidación y pago de cesantías, que debieron consignarse en el Fondo Nacional de Ahorro a partir del 26 de junio de 2003, como la misma Policarpa Salavarrieta lo manifestó al responder las reclamaciones que se le formularon al respecto.

Y concluye diciendo que es clara la errada interpretación de la Ley 244 de 1995, pues el Tribunal dio por cierto que no ha terminado el vínculo laboral con el ISS, lo que descartó el mismo Seguro Social en la Resolución 2362 de octubre 1° de 2003 y al ordenar el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía. De acuerdo con lo expuesto, pide la anulación parcial de la sentencia impugnada y que la Corte, en sede de instancia, ordene el pago de las cesantías a los demandantes desde su ingreso al Seguro Social y hasta el 26 de junio de 2003, sin la limitación temporal de los 45 días que contiene su sentencia, así como el pago de la indemnización moratoria conforme la establece el artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

IV. LA OPOSICIÓN Solicita la desestimación del cargo por deficiencias de forma y de fondo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como los dos cargos que se han resumido pretenden demostrar que el Tribunal incurrió en error jurídico por haber asumido, con base en la normatividad acusada, que el contrato de trabajo de los demandantes no terminó, y dirigen la argumentación a obtener una decisión que reconozca que el contrato que los tenía vinculadas laboralmente se extinguió, procede su despacho conjunto.

Pero cumple observar que al final del segundo cargo los recurrentes manifiestan que esa denuncia persigue en concreto el reconocimiento del auxilio de cesantía y la anulación del plazo de 45 días fijado por el Tribunal para el pago de esa prestación. Pero en esto el cargo es inocuo porque el derecho al auxilio de cesantía fue reconocido por el Tribunal, como que expresamente revocó la absolución que sobre el tema había declarado el Juzgado.

Y aunque es cierto que el fallo impugnado dijo que el importe de esa prestación debía cancelarse 45 días después de la ejecutoria de la sentencia, el cargo no contiene argumento alguno al respecto de ese tema, por lo cual la fijación de ese plazo no puede ser tocado por la Corte. Es claro entonces, que, aunque el cargo contiene consideraciones que tocan igualmente con el tema de la indemnización moratoria, por lo que hace relación a la cesantía y al plazo para pagarla no puede prosperar.

Ahora, ya en el tema de la moratoria y en gracia a la brevedad, cumple decir que esta Sala de la Corporación ha entendido, después de un amplio examen del tema, que decisiones como la impugnada no trasgreden la ley sustancial, y así lo consignó en la reiterada sentencia de casación del 4 de abril de 2006, Radicación 26895: “El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador”. “En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “ “. “No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta.

“Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. “La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

“En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. “El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

“La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

“ “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral”.

En consecuencia, los cargos no pueden prosperar ni en punto a indemnización moratoria ni en relación con el auxilio de cesantía y el plazo fijado para su pago. TERCER CARGO Denuncia la violación indirecta del artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 3, 4, 9, 11, 13, 14, 19, 20, 21, 249, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo de Trabajo, 1, 11, 12, 29, 46 y 49 de la Ley 6ª de 1945, sus concordantes del Decreto 2127 de 1945, así como la violación de una serie de preceptos de códigos, leyes y decretos.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que los contratos de trabajo celebrados entre: Luz Stella Jaramillo Gaviria, William Uriel Santana Braidy, Henry Alberto Mendoza Gómez, Maria Teresa Rozo de Sarmiento e Hilda Alcira Agudelo mantilla, y el ISS terminaron el 26 de junio de 2003 por decisión unilateral del empleador.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS actuó de mala fe al incumplir los acuerdos convencionales pactados, y al no pagar las cesantías y demás deudas laborales al terminarse los contratos de trabajo con los trabajadores demandantes, aún habiendo ordenado legalmente su pago”. Dice que esos errores derivaron de la errada apreciación de la convención colectiva de trabajo (folios 82 a 151) y la Resolución 2362 de octubre 1° de 2003 expedida por el presidente del ISS (folio 80 y 81), así como de la falta de apreciación de los documentos de folios 12 a 25 y 216, 217, 218, 219, 238, 239, 259, 260, 325 y 326, al igual que la contestación al hecho 8° de la demanda (folio 173).

Para la demostración sostiene, en resumen: 1. El Tribunal apreció erróneamente la convención colectiva, pues ella aplica a todos los trabajadores oficiales del ISS que por virtud de la escisión dejaron de ser trabajadores oficiales, terminándoseles automáticamente sus contratos de trabajo, pues rige para ellos la cláusula 5ª de la misma convención que determina una garantía de estabilidad en el empleo y sólo excluye la indemnización cuando se acuerda o se ordena restablecer el contrato en los mismos términos o condiciones que lo regían a la fecha de su ruptura y cuando es consecuencia de la aplicación de una sanción disciplinaria. 2.

En los hechos de la demanda los demandantes no aceptaron que la escisión fuera justa causa para terminar los contratos de trabajo, sino, por el contrario, que ella los extinguía en forma unilateral por parte del ISS y no por alguna de las justas cusas que determina la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo, que con claridad señala que la terminación unilateral no produce efecto alguno si el empleador pretermite sus requisitos, sancionando su quebranto con la indemnización. 3.

El Tribunal equivocadamente asimiló la terminación del contrato de trabajo con el retiro del servicio, que es hecho contemplado en la Carta Política y que no se pactó en la convención, ya que en ella sólo se habla de la terminación unilateral del contrato. 4. El parágrafo del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 no hace exclusiva referencia a las prestaciones sociales, pues el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 y el 1° de la Ley 24 de 1947 así lo determinan, según se vio en el cargo primero, que explica el alcance de los acuerdos convencionales, el significado de la palabra escindir, la creación de las siete nuevas empresas sociales del Estado y el significado semántico de " terminación unilateral". 5.

La convención colectiva no fue una simple negociación colectiva sino un acuerdo integral entre el Gobierno, el Seguro Social y el Sindicato, según lo indican las cláusulas 119, 120 y 121 del folio 123 al 145, de modo que la escisión incorporó a los servidores del Seguro a las nuevas empresas sociales del Estado sin solución de continuidad, pero excluyó el vínculo contractual de trabajo con el Instituto. 6.

La incorporación automática a la nueva entidad estatal sin solución de continuidad no quiere decir que el contrato de trabajo no se hubiera terminado unilateralmente sin justa causa, sino que el ISS a través del Gobierno en su condición de Estado, tomó las medidas que trajeron como consecuencia la ruptura del contrato de trabajo y la iniciación de una nueva relación laboral con el nuevo ente estatal; pero como los contratos terminaron, es procedente acceder a la indemnización convencional y a la cancelación de los perjuicios morales. 7.

El Decreto 1750 de 2003 modificó la estructura del ISS, pero nada dispuso acerca de la planta de personal de trabajadores, la cual sólo posteriormente quedó vigente, el 15 de junio de 2004, pues mediante Decreto 1937 fueron suprimidos los 12.536 cargos de trabajadores oficiales que desde antes, 26 de junio de 2003, habían sido incorporados automáticamente a las nuevas entidades, por lo que no se remite a duda que los empleos o cargos persistieron en la planta de personal del ISS y por tanto no es viable pensar que los contratos de trabajo no fueron terminados unilateralmente. 8.

La Resolución 2362 de octubre 1° de 2003 que ordenó el pago de la cesantía fue erróneamente apreciada por el Tribunal, quien asumió que no había lugar a las indemnizaciones moratorias excusando la mala fe del ISS al demorar el pago, pues el propio Instituto justificó el reconocimiento y pago en el Decreto 1750 de 2003 y tuvo en claro que le correspondía pagar a los ex trabajadores sus acreencias laborales hasta el 26 de junio de 2003, porque hasta el momento de la expedición de la tal Resolución estaba vigente el inciso final del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 que prohijaba los derechos adquiridos en materia prestacional (como los que ingresaron al patrimonio del trabajador), inciso que solamente fue declarado inexequible el 1° de abril de 2004 mediante sentencia C-314, pero no por violar la Constitución, sino porque tal norma, como fue redactada, no cobijaba todos los derechos adquiridos, que no eran sólo prestacionales sino además salariales, pensionales, indemnizatorios, etc. 9.

Rige aplicar las moratorias consagradas en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y en el 2 de la Ley 244 de 1995, pues el presidente del ISS ordenó la liquidación y el pago de las acreencias, pero sin justificación alguna se abstuvo de cancelaros, incurriendo por tal hecho en mala fe. 10. Los documentos de folios 12 al 25, 216, 217, 218, 219, 238, 239, 259, 260, 325 y 326 demuestran la actitud del ISS de desconocer la terminación unilateral de los contratos de trabajo y la existencia de obligaciones a cargo del Instituto y a favor de los demandantes, que no reconoció el Tribunal en la sentencia al confirmar los menores valores que ordenó el Juzgado.

Textualmente dice el cargo: “III. En cuanto a la no apreciación de los documentos que aparecen a folios 12 al 25, 216, 217, 218, 219, 238, 239, 259, 260, 325 y 326 del cuaderno principal, se muestra claramente en los oficios DJN 10759 de Oct. 30/03 (f. 17 a 19), 11368 Nov. 18/03 (F. 20 y 22) y 11370 Nov. 18/03 (F. 23 a 25) la actitud del ISS de desconocer por una parte la terminación unilateral de los contratos de trabajo con sus ex servidores y al mismo tiempo dar traslado a la gerencia nacional de recursos Humanos para la cancelación de las acreencias laborales, las cuales ya había ordenado pagar el presidente de la institución; y por otra parte en las certificaciones expedidas por la Ese Policarpa Salavarrieta (F. 216, 218, 238, 259 y 325) claramente aduce que los actores estuvieron vinculados al ISS hasta el 25 de junio de 2003 y que se le adeudan dotaciones desde el 2000 hasta junio 25/03 a Luz Stella Jaramillo $1'336.352.00, a William Santana $649.088.00, a Henry Mendoza $649.095.00, a Maria Teresa Rozo $2'099.984.00 y a Hilda Agudelo $2'099.984.00 sumas que no reconoció el ad quem en la sentencia al confirmar los menores valores que ordenó el a quo, y que tan solo ese día 5 de agosto de 2004 se remiten al ISS para su pago.

De otra parte tampoco consideró el ad quem las certificaciones que aparecen a folios 217, 219, 239, 260 y 326 que demuestran el valor adeudado a cada trabajador por el día de la seguridad social, por el cual se debió imponer condena. Y para finalizar, la jefatura nacional de compensación de beneficios del ISS mediante oficios 15132 Nov. 25/03 (F. 12 y 13), responde a los actores: " Por consiguiente, La Presidencia del Instituto emitió la resolución N° 2362, en virtud de la cual se adoptan medidas generales para dar cumplimiento al decreto Ley 1750 de 2003, específicamente a los servidores vinculados a las clínicas y CAAS a quienes por el mencionado proceso no se les reconoció y canceló sus derechos prestacionales causados en el ISS.

“Ahora bien, el ISS procederá a reconocer y cancelar dichas obligaciones laborales previa verificación de los documentos soportes certificados por parte de las clínicas y CAAS donde se causó el derecho y que ahora hacen parte de la red de Empresas Sociales del estado, dado que con antelación al 26 de junio del año en curso, es decir antes del proceso de escisión en cita, se regían por lo dispuesto en el artículo Vigésimo Segundo Numeral 8°, de la resolución 0631 del 18 de marzo de 2003, el cual se lee:.

“. “Como corolario de lo expresado, se observa que la causación de la obligación laboral del peticionario fue anterior a la entrada en vigencia del precitado decreto ley 1750 y por ende, en la gerencia de la Clínica recaía la facultad de reconocer y ordenar el pago de las novedades adeudadas, en virtud de la delegación consagrada por la resolución N° 0631 de 2003." “ ”. 11.

El hecho 8° de la demanda apunta al incumplimiento de la resolución expedida por el presidente del ISS que ordena reconocer y pagar las acreencias laborales a los ex trabajadores del ISS. La respuesta a ese hecho, en el que se consigna: " No es cierto. El INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL ha puesto en marcha todas las medidas y procedimientos para pagar los derechos que le corresponden a los demandantes ", implica aceptación de la legalidad del acto administrativo y no desvirtúa la mala fe, pues el Seguro tenía sobradas razones legales para ordenar el pago de todas las acreencias laborales.

El cargo concluye con unos planteamientos sobre la incidencia de los errores de hecho en la violación de la ley. VI. LA OPOSICIÓN Solicita la desestimación del cargo con una breve alegación. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuanto al primer desacierto, esto es, que el fallador no dio por demostrado que los contratos de trabajo de los demandantes terminaron el 26 de julio de 2003, explicó la Corte al despachar los dos primeros cargos las razones por las cuales no se equivocó el Tribunal cuando concluyó que no hubo una definitiva terminación de los vínculos laborales.

Cuanto hace al segundo error de hecho, que se hizo consistir en que el Tribunal no dio por demostrado que el Seguro Social actuó de mala fe al incumplir los acuerdos pactados y no pagar las cesantías y demás prestaciones sociales, la Sala observa que en realidad aquí el cargo plantea dos temas diferentes: el de la indemnización moratoria derivada de la mala fe y el de la falta de pago de cesantías y de prestaciones sociales.

Pero en su desarrollo el cargo toca también otros temas: perjuicios morales, dotaciones, día de la seguridad social, el pago incompleto de lo reconocido por el Juzgado o “ menores valores ”, como los denomina el cargo, e incluso el de los dominicales, festivos y horas extras. Se estudian esos aspectos de la acusación, así: 1. En cuanto al auxilio de cesantía. Quedó dicho al despachar los cargos anteriores que el Tribunal reconoció el auxilio de cesantía, de manera que la sentencia no podía ser impugnada por violación directa o indirecta de la norma que consagra ese derecho.

A lo sumo podría ser cuestionado el fallo por haber considerado que no se trataba de la cesantía definitiva como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo, pero está visto que el soporte del fallo que estimó que la escisión no produjo la extinción del vínculo no fue infirmado a través de este recurso extraordinario. 2. En cuanto al día de la seguridad social.

La aspiración de los recurrentes no es atendible porque no fue solicitada en la demanda inicial del proceso, de modo que el Tribunal no pudo violar norma sustancial alguna si no reconoció ese eventual derecho. 3. En cuanto a perjuicios morales, dominicales, festivos y horas extras. El Juzgado no se pronunció sobre ese particular y tampoco lo hizo el Tribunal.

La parte demandante no acudió al mecanismo de la adición de la sentencia (ni a la de primer grado ni a la siguiente) establecido por el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, de manera que no es de recibo la impugnación extraordinaria de casación, como lo tiene determinado esta Corporación. 4. En cuanto a dotaciones y a los “menores valores” reconocidos por prestaciones.

Dijo el Tribunal, al folio 17 del cuaderno 2, que el Juzgado encontró viable el reconocimiento de los valores demandados por prima de servicios convencional, vacaciones, prima de vacaciones, intereses a las cesantías, dotación de vestido y calzado de labor y prima de navidad. La decisión del Juzgado fue confirmada por el Tribunal, pues estimó que el análisis de aquél era acertado y porque ningún reproche le había merecido a las partes.

En realidad, la apelación no se refirió a ese preciso aspecto. Sólo hay una alusión general a las prestaciones cuando se reclama la revocatoria del fallo de primer grado en relación con la indemnización moratoria, pero en realidad nunca se cuestionó allí el pago incompleto de las prestaciones como ahora se hace y de manera extemporánea en casación. Lo anterior indica que los demandantes consintieron el fallo de primer grado y por lo mismo el asunto no se puede replantear en casación. 5.

En cuanto a indemnización moratoria. Está visto que son soportes de la sentencia del Tribunal que el recurso no logró infirmar: que la vinculación de los demandantes no terminó con ocasión de la escisión y que la cesantía que el Seguro debe cubrir no es definitiva sino que debe ser cancelada porque a ello se obligó la presidencia del Instituto.

Dado esos supuestos, la trasgresión de la norma sustancial que regla esa materia no pudo darse, pues, como se ha explicado con reiteración, esa consecuencia jurídica sólo surge cuando el contrato de trabajo efectivamente ha terminado pero no cuando el vínculo se halla vigente. El cargo, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Villavicencio, dictada el 1° de abril de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovieron LUZ STELLA JARAMILLO GAVIRIA y otros contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo de los demandantes. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 28