27064(09-08-06) — Corte Suprema

27064(09-08-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » REINTEGRO EXTRALEGAL O CONVENCIONAL » PROCEDENCIA - Es inviable el reintegro convencional cuando la terminación del vínculo se produce con posterioridad al cambio de naturaleza jurídica del trabajador, pasando de trabajador oficial a empleado público -escisión del ISS- Tesis: «En relación con los planteamientos expuestos por el recurrente, esta Sala de la Corte ya ha tenido oportunidad de asentar su criterio, en cuanto a la acción de reintegro de aquellos trabajadores que fueron desvinculados del Instituto de Seguros Sociales antes de la vigencia del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se dispuso la creación de siete empresas sociales del Estado, es decir, que permitió la escisión del demandado, y posteriormente , mediante decisión judicial, se ordena el reintegro en pleno en vigor de normatividad. En sentencia de 23 de agosto de 2005, radicación 24738, así se razonó: "Tiene razón el recurrente, en tanto el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, toda vez que no consideró que la Clínica León XIII para la cual el actor prestó sus servicios dejó de pertenecer al ISS, puesto que de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales se escindió y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, dentro de ellas la Rafael Uribe, a la cual quedó perteneciendo aquella clínica, circunstancia que hacía imposible la reinstalación por el ISS. Es que, como lo advierte la impugnación, aunque el juzgador advirtió la existencia del aludido Decreto 1750, omitió considerar aquél hecho, como determinante de la imposibilidad e inconveniencia de la orden de reintegro del demandante a una entidad distinta. [...] Para la decisión de instancia, resulta pertinente anotar que entre las nuevas Empresas Sociales del Estado, creadas mediante la preceptiva legal reseñada, se encuentra la denominada Rafael Uribe Uribe, dentro de la cual quedó incorporada la Clínica León XIII (artículos 2 y 22 del Dec. 1750), de tal modo que, indiscutiblemente, se concluye que se trata de una entidad distinta, nueva, con aquella naturaleza jurídica, sin que, por lo tanto, resulte viable el reintegro del funcionario, toda vez que ello implicaría volver a la institución existente, o, lo que es lo mismo, reinstalarse o reincorporarse, pero obviamente bajo la precisa condición de aquella existencia". Y recientemente en fallo de 24 de enero de 2006, radicación 25132, la Corte adoctrinó que: "Pues bien, para ordenar el reintegro, que es -se itera-, el meollo del asunto, la falladora de segunda instancia se apoyó en los apartes del fallo proferido por la Sala de Casación Laboral el 28 de febrero de 2003, Radicación 18.253, en el que se ordenó el reintegro de un trabajador oficial, también del ISS. Esos párrafos citados, que no exponen doctrina alguna sobre la materia, luego de transcritos los complementa el Tribunal con un análisis del Decreto 2131 de 2002, sobre reestructuración del ISS y modificación de su planta de personal, norma a la cual le niega alcance suficiente al caso porque, de un lado, fue expedida en fecha posterior al despido y, de otro, en su sentir la desvinculación de la actor fue un acto “ilegítimo, emanado de una decisión unilateral del ente obligado a respetar la unidad del contrato”. Como se advierte de un solo golpe de vista, la precariedad de la argumentación del Tribunal se enmarca en lo que la jurisprudencia reconoce como un “reintegro automático”, porque independientemente de que la orden judicial de restitución en el empleo sea o no procedente en un caso determinado, cuando se trata de una entidad regida por normas de orden público, cuyos destinos son estrictamente reglados, preciso es verificar previamente por el juez si existe la posibilidad de reintegrar al trabajador despedido sin justa causa". [...] De manera que el recurrente tiene absoluta razón en el yerro que le achaca al juez de apelación, en el sentido de ordenar el reintegro, dado que a las claras soslayó lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, por lo que habrá de casarse el fallo impugnado, en lo que atañe con esta condena». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIOS CONVENCIONALES A TRABAJADORES QUE MANTUVIERON SU CONDICIÓN DE TRABAJADORES OFICIALES, AÚN DESPUÉS DE LA ESCISIÓN DEL ISS - Basta que el servidor demuestre su condición de trabajador oficial -contrato realidad-, así no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad, para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo 2001-2004 suscrita con el ISS Tesis: «Los cuatro primeros yerros denunciados por el impugnante, giran, en estricto rigor, alrededor de la inaplicación de los beneficios convencionales al actor. Pues bien, se impone precisar que la prosperidad del primer cargo estribó en que el reintegro pactado en la convención colectiva de trabajo no era procedente (i) por la escisión que de acuerdo con el Decreto 1750 de 2003 sufrió el Instituto de Seguros Sociales; (ii) porque es imposible de cumplir la medida de reintegro, ya que en la actualidad no existe en la planta de personal del I.S.S. el cargo que ocupó el actor; y (iii) por la mutación de los servidores de trabajadores oficiales o empleados públicos. Pero la decisión no tuvo como basamento que el demandante no fuera beneficiario del acuerdo colectivo. Desde la anterior arista, entonces, se tiene que si dentro del proceso se encuentra plenamente probada la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante y que el sindicato agrupaba a más de la tercera parte de los trabajadores del I.S.S., ello es más que suficiente para que se le extiendan los beneficios convencionales, sin que deba exigirse prueba adicional en cuanto a que la labor desempeñada estuviera dentro de los cargos de la planta de personal, habida consideración que el debate se centró fue precisamente en que se declarara la condición de trabajador oficial, entre otras circunstancias, porque el Instituto de Seguros Sociales no lo tenía incorporado dentro de la misma. En relación con lo precedente y lo planteado en el cargo, la Sala en sentencia de 4 de febrero de 2002, radicación 17405, sostuvo que: “La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan. Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto”. Lo discurrido conduce a concluir que los 4 primeros errores de hecho alegados no aparecen ostensiblemente de la prueba señalada por el recurrente, por lo tanto, el cargo en cuanto a ellos no puede prosperar». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Si el sindicato que suscribe la convención es de carácter mayoritario, las disposiciones convencionales se extienden a todos los empleados de la empresa, sin olvidar que los asalariados pueden beneficiarse de un sólo convenio colectivo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » JORNADA DE TRABAJO » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que había lugar al pago por horas extras y dominicales a favor del demandante, pese a que las pruebas allegadas no demuestran con suficiencia que el trabajador haya laborado las horas extras y dominicales objeto de la condena Tesis: «2º) En lo que concierne con el último de los yerros, esto es, “haber dado por probado, sin estarlo, que Rigoberto Aníbal Pavajeau Torres realizó trabajo suplementario”, la Sala observa lo siguiente: El juez de alzada prohijó la decisión del A quo de condenar al demandado a reconocer y pagar la suma de $132.964.03 por horas extras y dominicales, decisión que el juzgado adoptó con fundamento en “ la agenda de trabajo que obra a folio 387, la cual está debidamente suscrita y aprobada por el gerente y revisada por recursos humanos, las restantes agendas, como es el caso de las que obran a folios 390 a 401, no reúnen los mismo requisitos a las que la reúnen no reportan trabajo suplementario o en días de descansos obligatorios, estableciéndose entonces que se laboraron 3 horas extras diurnas, 1 hora extra nocturna ordinaria y e(sic) dominical, hechas las operaciones matemáticas arrojan un valor de (...)”. Analizado cuidadosamente el documento mencionado, encuentra la Corte, como efectivamente lo aduce el recurrente, que a más de que se torna ilegible en gran parte su contenido, no fluye con absoluta certeza que el actor haya laborado las horas extras y dominicales, objeto de la condena, y mucho menos en la cantidad determinada por el fallador. Es importante recordar, como de vetusta lo ha enseñado esta Corporación, que para que el juez produzca condena por horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo mas allá de la jornada ordinaria han de analizarse de tal manera que en el ánimo del juzgador no dejen duda alguna acerca de su ocurrencia, es decir, que el haz probotario sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el número probable de las que estimen trabajadas, como sucedió en el sub examine. En este orden de ideas, el yerro enrostrado por el censor tiene la suficiente vocación de triunfar, por lo que habrá de infirmarse la condena por horas extras y dominicales dispuesta en la sentencia materia de inconformidad». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La indemnización moratoria es viable a la terminación del contrato y no cuando, sin solución de continuidad, el trabajador cambia su naturaleza, pasando de trabajador oficial a empleado público -escisión del ISS- Tesis: «De entrada observa la Corte que la razón está nuevamente de parte del recurrente, toda vez que es paladino que no es jurídicamente viable condenar simultáneamente, como lo hizo el Ad quem, a la pretensión encaminada al reintegro con los pedimentos relacionados con el pago de las cesantías y vacaciones, por cuanto aquélla conlleva, necesariamente, la continuidad y, naturalmente, la existencia de la relación laboral, en la medida en que la no solución de continuidad del contrato de trabajo está ínsita o es propia de ella; en tanto, el reconocimiento y pago de las cesantías y la compensación en dinero de las vacaciones, por ejemplo, son obligaciones que surgen, en principio, a la terminación del vínculo contractual. Entonces, son postulados incompatibles, opuestos y que se excluyen entre sí. Pero pese a lo anterior, encuentra la Corte que no obstante que el sentenciador incurrió en los yerros jurídicos que le imputa el instituto demandado, la sentencia recurrida en este punto no será casada, toda vez que tales inadvertencias del juez de la apelación, aunque notorias, no son trascendentes, es decir, carecen de la virtualidad de variar el sentido de su decisión, en cuanto a las condenas, entre otras, por cesantías, intereses sobre la misma, vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicios; desde luego que, puesta la Corte en el sendero de verificar si, por razón de los mismos, habría lugar a fulminar condena al hoy recurrente, de las pretensiones subsidiarias, prontamente advierte que a ello habría lugar, debido a que al no proceder el reintegro como petición principal, tendría que avocar conocimiento en tratándose de las subsidiarias, súplicas que en el fondo son las mismas sobre las cuales el Ad quem ordenó su reconocimiento y pago, a través del fallo impugnado». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » PROCEDENCIA - La indemnización por despido injusto no es viable cuando no existe solución de continuidad en la prestación del servicio -escisión del ISS- PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA - Criterios para determinar, en el evento de acumulación de pretensiones excluyentes, el verdadero sentido de las aspiraciones del actor -la condena por los aportes a la seguridad social es plenamente compatible con la pretensión de reintegro- Tesis: «En lo que incumbe con el reproche de la condena por los aportes a la seguridad social, en sentir de la Sala, el Tribunal no incurrió en la violación de la ley que le atribuye el cargo sobre la acumulación de pretensiones excluyentes, puesto que esa solicitud es plenamente compatible con el reintegro e incluso de considerar el juez la improcedencia de éste, podría ordenar su cancelación al sistema general de pensiones». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Si la inconformidad radica en temas fácticos, el ataque debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «Ahora bien, en lo que incumbe con que el Tribunal desconoció lo establecido en los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993, por no haber aplicado correctamente el porcentaje que exigen las normas, estima la Corte que el dilucidar (i) el ingreso base de cotización percibido por el actor en vigencia del contrato de trabajo; (ii) determinar el monto de cotización utilizado por el Tribunal; y (iii) hallar el porcentaje del aporte, son cuestiones ajenas al sendero de puro derecho seleccionado en el cargo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Al reconocerse la calidad de trabajador oficial, en virtud del principio de primacía de la realidad, deben pagarse todos los beneficios legales y extralegales a que tiene derecho, debidamente indexados Tesis: «En lo concerniente con la condena de indexación, a más de que no desconoce el artículo 25 A del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 13 de la Ley 712 de 2001, se avino a lo que de antaño tiene establecido la Corte sobre la procedencia de la indización en los eventos de tardanza de los créditos laborales. Esto sostuvo en sentencia de 21 de noviembre de 2001, radicación 16476: “Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo. Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria.” Por último, en lo que respecta con la condena de los intereses moratorios será estudiada en el cargo siguiente». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - El pago de los intereses de mora no está sujeto a requisitos diferentes al incumplimiento en la cancelación de los aportes al sistema general de pensiones, instituido en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Para la Corte, en situaciones como la sometida a su escrutinio, la obligación de cancelar los intereses en caso de mora en el pago de los aportes al sistema general de pensiones, instituido en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, no está sujeta a condiciones o requisitos distintos al incumplimiento de la susodicha obligación consagrada en el artículo 22 ibídem, la cual surge cuando los aportes no se consignan a las entidades de seguridad social dentro de los plazos señalados para tal efecto. El espíritu del soporte legal traído a colación, radica en que ante la “mora” en el pago de los aportes para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, surgen de manera accesoria los intereses, sin miramientos o análisis de responsabilidad, buena fe, cumplimiento o eventuales circunstancias, pues aunque el título del precepto dice “sanción moratoria”, debe entenderse ella como de naturaleza rigurosamente objetiva, que se genera solamente al verificarse el incumplimiento o lo que es lo mismo la tardanza en el pago de los aportes. Por tanto, los razonamientos del censor sobre disquisiciones en torno al análisis de la buena o mala fe del empleador incumplido, para la liberación de los intereses por esa tardanza, llevan una inteligencia que el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 no trae, al adicionarle al contenido del citado canon, exigencias no previstas por el legislador. Y el inciso segundo hace referencia es al régimen disciplinario a que se puede ver avocado un trabajador por el incumplimiento en el pago de los aportes, pero no hace alusión a la justificación como eximente de la cancelación de los intereses moratorios. De lo que viene de decirse, se colige que no incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que se le imputa en el ataque, pues utilizó la norma pertinente a la situación fáctica que encontró acreditada, haciéndole producir las consecuencias previstas por el legislador. Por tal razón, el cargo no sale avante». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA - Al declararse improcedente el reintegro solicitado por el demandante y que el contrato de trabajo finalizó sin justa causa, es viable el reconocimiento de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, debidamente indexado Tesis: «Como quedó dicho, la prosperidad del primer cargo conduce a la infirmación de la condena por reintegro, por las razones expuestas por la Sala al resolver dicho cargo, por ende, corresponde pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias, sin soslayar que se encuentran plenamente acreditados los siguientes supuestos, que en sede de casación el instituto demando no logró desvirtuar, que: (a) el actor prestó los servicios al demandado desde el 27 de marzo de 1995 hasta el 30 de junio de 2003, como médico general ; (b) la calidad de trabajador oficial que ostentó ; (c) que el contrato de trabajo terminó sin que mediara justa causa; (d) que la última remuneración ascendió a $1.573.305; (e) que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; y (f) que el Tribunal ordenó el pago de las siguientes acreencias laborales, decisiones, éstas que no fueron casadas por la Corte: 1º) $15.925.313.61 por cotizaciones a la seguridad social en pensiones, más los intereses moratorios; 2º) $5.244.350.00 por vacaciones; 3º) $5.244.350.00 por primas de vacaciones; 4º) $4.719.915.00 por prima de servicios; 5º) $10.401.294.00 por cesantías; 6º) $1.330.161.00 por intereses sobre cesantía. Entonces, al no proceder el reintegro solicitado por el demandante, entra la Sala a cuantificar la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, debidamente indexada, de acuerdo con el artículo 5o de la convención colectiva de trabajo (folio 245 cuaderno 1), la cual arroja un monto total de $18.506.369.20». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA » LIQUIDACIÓN CONSIDERACIONES I: En relación con los planteamientos expuestos por el recurrente, esta Sala de la Corte ya ha tenido oportunidad de asentar su criterio, en cuanto a la acción de reintegro de aquellos trabajadores que fueron desvinculados del Instituto de Seguros Sociales antes de la vigencia del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se dispuso la creación de siete empresas sociales del Estado, es decir, que permitió la escisión del demandado, y posteriormente , mediante decisión judicial, se ordena el reintegro en pleno en vigor de normatividad. En sentencia de 23 de agosto de 2005, radicación 24738, así se razonó: “Tiene razón el recurrente, en tanto el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, toda vez que no consideró que la Clínica León XIII para la cual el actor prestó sus servicios dejó de pertenecer al ISS, puesto que de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales se escindió y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, dentro de ellas la Rafael Uribe, a la cual quedó perteneciendo aquella clínica, circunstancia que hacía imposible la reinstalación por el ISS. Es que, como lo advierte la impugnación, aunque el juzgador advirtió la existencia del aludido Decreto 1750, omitió considerar aquél hecho, como determinante de la imposibilidad e inconveniencia de la orden de reintegro del demandante a una entidad distinta. No sobra señalar que no es que se desconozca la forma de vinculación de los contratantes, a la fecha de finalización del vínculo contractual, pero ello no implica que para efectos de un reintegro convencional, pueda pasarse por alto la actual naturaleza de la entidad y la clasificación legal de sus empleados, porque ello equivaldría a que por decisión judicial pudieran modificarse tales situaciones que tienen origen en la Constitución y en la Ley. La acusación es fundada, y por ello se casará la sentencia en tanto al revocar las condenas impuestas por indemnización por despido y cesantía, ordenó el reintegro de CADAVID AMAYA y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir mientras permaneciera cesante. Para la decisión de instancia, resulta pertinente anotar que entre las nuevas Empresas Sociales del Estado, creadas mediante la preceptiva legal reseñada, se encuentra la denominada Rafael Uribe Uribe, dentro de la cual quedó incorporada la Clínica León XIII (artículos 2 y 22 del Dec. 1750), de tal modo que, indiscutiblemente, se concluye que se trata de una entidad distinta, nueva, con aquella naturaleza jurídica, sin que, por lo tanto, resulte viable el reintegro del funcionario, toda vez que ello implicaría volver a la institución existente, o, lo que es lo mismo, reinstalarse o reincorporarse, pero obviamente bajo la precisa condición de aquella existencia. Y recientemente en fallo de 24 de enero de 2006, radicación 25132, la Corte adoctrinó que: “Pues bien, para ordenar el reintegro, que es –se itera-, el meollo del asunto, la falladora de segunda instancia se apoyó en los apartes del fallo proferido por la Sala de Casación Laboral el 28 de febrero de 2003, Radicación 18.253, en el que se ordenó el reintegro de un trabajador oficial, también del ISS. Esos párrafos citados, que no exponen doctrina alguna sobre la materia, luego de transcritos los complementa el Tribunal con un análisis del Decreto 2131 de 2002, sobre reestructuración del ISS y modificación de su planta de personal, norma a la cual le niega alcance suficiente al caso porque, de un lado, fue expedida en fecha posterior al despido y, de otro, en su sentir la desvinculación de la actor fue un acto “ilegítimo, emanado de una decisión unilateral del ente obligado a respetar la unidad del contrato”. Como se advierte de un solo golpe de vista, la precariedad de la argumentación del Tribunal se enmarca en lo que la jurisprudencia reconoce como un “reintegro automático”, porque independientemente de que la orden judicial de restitución en el empleo sea o no procedente en un caso determinado, cuando se trata de una entidad regida por normas de orden público, cuyos destinos son estrictamente reglados, preciso es verificar previamente por el juez si existe la posibilidad de reintegrar al trabajador despedido sin justa causa. Sobre este particular para la Sala carece de todo sentido que constitucionalmente sea legítimo facultar al Gobierno para que reestructure entidades del Estado a fin de satisfacer valores superiores como el interés general, la eficiencia, la eficacia y la economía de la administración Pública, pero a su vez los jueces ordenen el restablecimiento de los contratos de trabajo que resultan terminados con ocasión de la supresión de cargos, o la modificación de la estructura funcional de ella, que sólo satisfaría un interés particular. En similar sentido tuvo la Sala oportunidad de pronunciarse en sentencia del 7 de julio de 1999 (Rad. 10779). Obviamente, para ello existe legalmente la alternativa, también ajustada a la Ley Fundamental, de la indemnización, que hace compatibles ambos intereses en conflicto, pero no sacrifica aquellos principios superiores. También resulta obvio que los jueces no pueden obligar a lo imposible. De suerte que el reintegro de un servidor oficial no puede resultar de una actividad acomodaticia. Máxime cuando, como en el presente, caso, es hecho indiscutido que no sólo desapareció de la planta de personal del ISS el cargo que desempeñaba la demandante, sino que mudó sustancialmente la naturaleza de los empleos al pasar de trabajadores oficiales a empleados públicos. Y como una orden de este calibre conlleva la reincorporación al cargo del cual fue despedido el dependiente, desbordaría el juez sus fronteras si se diera a la tarea de hallarle a aquel un destino público que, en su opinión, sirviera para apropiárselo, todo lo cual implicaría un ejercicio inaceptable de la judicatura. Los jueces tienen la obligación de reconocer cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, según las voces del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, principio aplicable a los procesos laborales. Ese reconocimiento puede ser incluso ex officio, siempre que esté probado antes de cerrarse las instancias. Para este evento, la expedición de normas jurídicas de alcance nacional como son la Ley 790 de 2002, el Decreto 2131 del mismo año y el Decreto 1750 de 2003, aducidas desde el alegato de conclusión de la primera instancia, tenían suficiente poder vinculante para alterar la cuestión litigiosa en el asunto de la referencia. Así, el Decreto 1750 de 2003, dictado por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 790 de 2002 (folios 285 a 300), escindió al ISS y dispuso que las clínicas y centros de atención de salud serían Empresas Sociales del Estado, con un régimen general de empleados públicos para sus servidores, salvo los encargados del mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales (artículo 16). Por su parte el Decreto 2131 de 2002 (folios 281 a 284), que estableció la planta global del Instituto de Seguros Sociales, no creó el cargo que adujo haber ejercido la demandante. Deviene, como se ve, próspero el cargo, toda vez que las normas anteriores, analizadas por el Tribunal pero a las que no les otorgó la eficacia necesaria para el caso concreto, limitándolas por razón de la fecha de su expedición, que en realidad fue posterior al despido, sí era lo suficiente para el análisis sobre la pertinencia del reintegro que de manera tajante fulminó el ad quem” De manera que el recurrente tiene absoluta razón en el yerro que le achaca al juez de apelación, en el sentido de ordenar el reintegro, dado que a las claras soslayó lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, por lo que habrá de casarse el fallo impugnado, en lo que atañe con esta condena. CONSIDERACIONES II: 1º) Los cuatro primeros yerros denunciados por el impugnante, giran, en estricto rigor, alrededor de la inaplicación de los beneficios convencionales al actor. Pues bien, se impone precisar que la prosperidad del primer cargo estribó en que el reintegro pactado en la convención colectiva de trabajo no era procedente (i) por la escisión que de acuerdo con el Decreto 1750 de 2003 sufrió el Instituto de Seguros Sociales; (ii) porque es imposible de cumplir la medida de reintegro, ya que en la actualidad no existe en la planta de personal del I.S.S. el cargo que ocupó el actor; y (iii) por la mutación de los servidores de trabajadores oficiales o empleados públicos. Pero la decisión no tuvo como basamento que el demandante no fuera beneficiario del acuerdo colectivo. Desde la anterior arista, entonces, se tiene que si dentro del proceso se encuentra plenamente probada la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante y que el sindicato agrupaba a más de la tercera parte de los trabajadores del I.S.S., ello es más que suficiente para que se le extiendan los beneficios convencionales, sin que deba exigirse prueba adicional en cuanto a que la labor desempeñada estuviera dentro de los cargos de la planta de personal, habida consideración que el debate se centró fue precisamente en que se declarara la condición de trabajador oficial, entre otras circunstancias, porque el Instituto de Seguros Sociales no lo tenía incorporado dentro de la misma. En relación con lo precedente y lo planteado en el cargo, la Sala en sentencia de 4 de febrero de 2002, radicación 17405, sostuvo que: “La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan. Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto”. Lo discurrido conduce a concluir que los 4 primeros errores de hecho alegados no aparecen ostensiblemente de la prueba señalada por el recurrente, por lo tanto, el cargo en cuanto a ellos no puede prosperar. 2º) En lo que concierne con el último de los yerros, esto es, “haber dado por probado, sin estarlo, que Rigoberto Aníbal Pavajeau Torres realizó trabajo suplementario”, la Sala observa lo siguiente: El juez de alzada prohijó la decisión del A quo de condenar al demandado a reconocer y pagar la suma de $132.964.03 por horas extras y dominicales, decisión que el juzgado adoptó con fundamento en “ la agenda de trabajo que obra a folio 387, la cual está debidamente suscrita y aprobada por el gerente y revisada por recursos humanos, las restantes agendas, como es el caso de las que obran a folios 390 a 401, no reúnen los mismo requisitos a las que la reúnen no reportan trabajo suplementario o en días de descansos obligatorios, estableciéndose entonces que se laboraron 3 horas extras diurnas, 1 hora extra nocturna ordinaria y e(sic) dominical, hechas las operaciones matemáticas arrojan un valor de (...)”. Analizado cuidadosamente el documento mencionado, encuentra la Corte, como efectivamente lo aduce el recurrente, que a más de que se torna ilegible en gran parte su contenido, no fluye con absoluta certeza que el actor haya laborado las horas extras y dominicales, objeto de la condena, y mucho menos en la cantidad determinada por el fallador. Es importante recordar, como de vetusta lo ha enseñado esta Corporación, que para que el juez produzca condena por horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo mas allá de la jornada ordinaria han de analizarse de tal manera que en el ánimo del juzgador no dejen duda alguna acerca de su ocurrencia, es decir, que el haz probotario sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el número probable de las que estimen trabajadas, como sucedió en el sub examine. En este orden de ideas, el yerro enrostrado por el censor tiene la suficiente vocación de triunfar, por lo que habrá de infirmarse la condena por horas extras y dominicales dispuesta en la sentencia materia de inconformidad. CONSIDERACIONES III: De entrada observa la Corte que la razón está nuevamente de parte del recurrente, toda vez que es paladino que no es jurídicamente viable condenar simultáneamente, como lo hizo el Ad quem, a la pretensión encaminada al reintegro con los pedimentos relacionados con el pago de las cesantías y vacaciones, por cuanto aquélla conlleva, necesariamente, la continuidad y, naturalmente, la existencia de la relación laboral, en la medida en que la no solución de continuidad del contrato de trabajo está ínsita o es propia de ella; en tanto, el reconocimiento y pago de las cesantías y la compensación en dinero de las vacaciones, por ejemplo, son obligaciones que surgen, en principio, a la terminación del vínculo contractual. Entonces, son postulados incompatibles, opuestos y que se excluyen entre sí. Pero pese a lo anterior, encuentra la Corte que no obstante que el sentenciador incurrió en los yerros jurídicos que le imputa el instituto demandado, la sentencia recurrida en este punto no será casada, toda vez que tales inadvertencias del juez de la apelación, aunque notorias, no son trascendentes, es decir, carecen de la virtualidad de variar el sentido de su decisión, en cuanto a las condenas, entre otras, por cesantías, intereses sobre la misma, vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicios; desde luego que, puesta la Corte en el sendero de verificar si, por razón de los mismos, habría lugar a fulminar condena al hoy recurrente, de las pretensiones subsidiarias, prontamente advierte que a ello habría lugar, debido a que al no proceder el reintegro como petición principal, tendría que avocar conocimiento en tratándose de las subsidiarias, súplicas que en el fondo son las mismas sobre las cuales el Ad quem ordenó su reconocimiento y pago, a través del fallo impugnado. En lo que incumbe con el reproche de la condena por los aportes a la seguridad social, en sentir de la Sala, el Tribunal no incurrió en la violación de la ley que le atribuye el cargo sobre la acumulación de pretensiones excluyentes, puesto que esa solicitud es plenamente compatible con el reintegro e incluso de considerar el juez la improcedencia de éste, podría ordenar su cancelación al sistema general de pensiones. Ahora bien, en lo que incumbe con que el Tribunal desconoció lo establecido en los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993, por no haber aplicado correctamente el porcentaje que exigen las normas, estima la Corte que el dilucidar (i) el ingreso base de cotización percibido por el actor en vigencia del contrato de trabajo; (ii) determinar el monto de cotización utilizado por el Tribunal; y (iii) hallar el porcentaje del aporte, son cuestiones ajenas al sendero de puro derecho seleccionado en el cargo. En lo concerniente con la condena de indexación, a más de que no desconoce el artículo 25 A del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 13 de la Ley 712 de 2001, se avino a lo que de antaño tiene establecido la Corte sobre la procedencia de la indización en los eventos de tardanza de los créditos laborales. Esto sostuvo en sentencia de 21 de noviembre de 2001, radicación 16476: “Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo. Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria.” Por último, en lo que respecta con la condena de los intereses moratorios será estudiada en el cargo siguiente. CONSIDERACIONES IV: El artículo 23 de la Ley 100 de 1993 reza: “SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente” Para la Corte, en situaciones como la sometida a su escrutinio, la obligación de cancelar los intereses en caso de mora en el pago de los aportes al sistema general de pensiones, instituido en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, no está sujeta a condiciones o requisitos distintos al incumplimiento de la susodicha obligación consagrada en el artículo 22 ibídem, la cual surge cuando los aportes no se consignan a las entidades de seguridad social dentro de los plazos señalados para tal efecto. El espíritu del soporte legal traído a colación, radica en que ante la “mora” en el pago de los aportes para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, surgen de manera accesoria los intereses, sin miramientos o análisis de responsabilidad, buena fe, cumplimiento o eventuales circunstancias, pues aunque el título del precepto dice “sanción moratoria”, debe entenderse ella como de naturaleza rigurosamente objetiva, que se genera solamente al verificarse el incumplimiento o lo que es lo mismo la tardanza en el pago de los aportes. Por tanto, los razonamientos del censor sobre disquisiciones en torno al análisis de la buena o mala fe del empleador incumplido, para la liberación de los intereses por esa tardanza, llevan una inteligencia que el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 no trae, al adicionarle al contenido del citado canon, exigencias no previstas por el legislador. Y el inciso segundo hace referencia es al régimen disciplinario a que se puede ver avocado un trabajador por el incumplimiento en el pago de los aportes, pero no hace alusión a la justificación como eximente de la cancelación de los intereses moratorios. De lo que viene de decirse, se colige que no incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que se le imputa en el ataque, pues utilizó la norma pertinente a la situación fáctica que encontró acreditada, haciéndole producir las consecuencias previstas por el legislador. Por tal razón, el cargo no sale avante. VIII. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como quedó dicho, la prosperidad del primer cargo conduce a la infirmación de la condena por reintegro, por las razones expuestas por la Sala al resolver dicho cargo, por ende, corresponde pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias, sin soslayar que se encuentran plenamente acreditados los siguientes supuestos, que en sede de casación el instituto demando no logró desvirtuar, que: (a) el actor prestó los servicios al demandado desde el 27 de marzo de 1995 hasta el 30 de junio de 2003, como médico general ; (b) la calidad de trabajador oficial que ostentó ; (c) que el contrato de trabajo terminó sin que mediara justa causa; (d) que la última remuneración ascendió a $1.573.305; (e) que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; y (f) que el Tribunal ordenó el pago de las siguientes acreencias laborales, decisiones, éstas que no fueron casadas por la Corte: 1º) $15.925.313.61 por cotizaciones a la seguridad social en pensiones, más los intereses moratorios; 2º) $5.244.350.00 por vacaciones; 3º) $5.244.350.00 por primas de vacaciones; 4º) $4.719.915.00 por prima de servicios; 5º) $10.401.294.00 por cesantías; 6º) $1.330.161.00 por intereses sobre cesantía. Entonces, al no proceder el reintegro solicitado por el demandante, entra la Sala a cuantificar la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, debidamente indexada, de acuerdo con el artículo 5o de la convención colectiva de trabajo (folio 245 cuaderno 1), la cual arroja un monto total de $18.506.369.20.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 2 Expediente 27064 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 27064 Acta No. 57 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso promovido por RIGOBERTO ANÍBAL PAVAJEAU TORRES.

ANTECEDENTES RIGOBERTO ANÍBAL PAVAJEAU TORRES, instauró demanda ordinaria laboral para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, fuera condenado, previa declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo que ató a las partes y que fue terminado por el instituto demandado sin justa causa, a reintegrarlo y a reconocer y pagar en su favor las salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la del restablecimiento de la relación laboral, tal como lo establece la convención colectiva; las prestaciones sociales legales y convencionales que se hayan causado en el tiempo comprendido entre la fecha del despido y la del reintegro; al pago, debidamente indexados, por los años de 1997 a 2003, de las vacaciones, primas de vacaciones, prima de servicio de junio y diciembre, intereses a las cesantías y auxilio de alimentación; a las cotizaciones al sistema general de seguridad social, correspondientes a las semanas dejadas de pagar por el tiempo en que estuvo a su servicio, por concepto de pensiones de vejez, invalidez y muerte, más los intereses moratorios; y las costas del proceso.

De manera subsidiaria, para que se le condenara a pagarle, en forma indexada, la indemnización por terminación del contrato sin justa causa; las vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicios de junio y diciembre, cesantía e intereses sobre cesantía de los años 2001, 2002 y 2003; las vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicios de junio y diciembre, cesantía, intereses a la cesantía, bonificación especial por la firma de la convención, sanción por no pago oportuno de los intereses a las cesantías por los años comprendidos entre 1996 y 2003 a la luz de lo establecido en el acuerdo colectivo; las cotizaciones al sistema general de seguridad socia; a la indemnización moratoria; y las costas del proceso.

Como súplicas “subsidiarias secundarias”, de conformidad con las leyes laborales, solicitó que se condenara al Instituto de Seguros Sociales al pago de la cesantía, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad para los años de 1997 a 2003; las cotizaciones al sistema general de seguridad social; la indemnización moratoria, y las costas procesales.

Fundó sus pretensiones en que al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada, desde el 23 de septiembre de 1996 hasta el 30 de junio de 2003, fecha ésta última en que le terminaron el contrato de trabajo sin justa causa de acuerdo con la comunicación de 1º de junio de 2003, cuando ocupaba el cargo de médico general con un salario mensual de $1.573.305.00; que cumplía órdenes y horario; que en el Instituto convocado a juicio existe personal de planta que desempaña las mismas funciones que él realizó, pero que se encuentran vinculados mediante contratos de trabajos; que cuando se produjo la desvinculación, las relaciones laborales se regían por una convención colectiva de trabajo, a la que él tenía derecho, que reglamenta de manera especial la estabilidad y consagra beneficios extralegales que nunca le fueron reconocidos y pagados en vigencia de la relación laboral; que el sindicato era mayoritario; y que agotó la vía gubernativa (folios 5 a 12 cuaderno 1).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar el escrito inaugural del proceso aceptó que el promotor del litigio estuvo a él vinculado mediante contratos de “prestación de servicios”, a la luz de lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Propuso las excepciones de prescripción, mala fe del demandante, pago, compensación y buena fe (folios 463 a 465 ibídem).

Mediante fallo de 30 de julio de 2004, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar condenó al Instituto demandado a reconocer y pagar al demandante, debidamente indexados, $3.990.138.88 por prima de navidad; $4.916.578.08 por compensación de vacaciones en dinero y prima vacacional; $11.647.709.17 por cesantía; $2.304.040.85 por prima de servicios;$15.925.313.61 por cotizaciones a la seguridad social en pensiones, más los intereses moratorios; $132.964.03 por horas extras y dominicales; declaró prescritos los demás derechos; y le impuso costas a la parte vencida (folio 690 y 691 cuaderno 2).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de las partes y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar confirmó la decisión del A quo en cuanto condenó al I.S.S. a pagar las cotizaciones al sistema general de pensiones, las horas extras y dominicales y la indexación; lo condenó a reconocer y cancelar $5.244.350.00 por vacaciones; $5.244.350.00 por prima de vacaciones; $4.719.915.00 por prima de servicios; $10.401.294.00 por cesantía; $1.300.161.00 por intereses sobre la cesantía; ordenó el reintegro del actor al cargo de médico general o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad y con el consiguiente pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo en que estuvo cesante de su empleo; y no impuso costas(folio 33 cuaderno del Tribunal).

El juez de la alzada comenzó su análisis asentando que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial, puesto que le prestó sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es el Instituto de Seguros de Seguros Sociales (folio 28 ibídem). Para el Tribunal el actor, al ser trabajador oficial, era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, porque el sindicato que la suscribió agrupaba a más de la tercera parte de los trabajadores “superando con ella la expectativa del artículo 38 del Decreto Ley 2351 de 1965, que modificó al artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo, caso en el cual no se requiere otra prueba diferente a la misma que dimana de la convención que consagra que el sindicato es mayoritario y lo que equivale a decir la mitad más uno y la cual connota superior a la tercera parte de la organización sindical, razón para que no sea necesario para aplicar la convención a la demandante que ésta estuviera afiliada a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, máxime que no renunció a los mismos” (folio 29 ibídem).

Apoyó dicho aserto en la sentencia de 27 de febrero de 2004, proferida por esta Corporación. Posteriormente, el juez colegiado concluyó que el demandante “es beneficiario de las convenciones colectivas y como el empleador lo despidió con fundamento en que se había vencido el término pactado en el contrato de trabajo que a la hora de nona resultó ser de esta estirpe y no de prestación de servicios como inicialmente lo pactaron los contratantes, surge obvio que en tales condiciones su desvinculación deviene en injusta e ilegal porque concorde con el artículo convencional pretranscrito su contrato de trabajo era a término indefinido y persistía su existencia mientras subsistieran las causas que le dieron origen, razón para que no fuera de recibo la causal invocada por el empleador, cual fue la de vencimiento del término pactado, por lo cual es procedente ordenar el reintegro del demandante en las mismas condiciones de empleo de que gozaba al momento del despido” de conformidad con las previsiones del artículo 5º del acuerdo colectivo.

Luego indicó que el demandante es acreedor a que se le liquiden las prestaciones sociales conforme a las pautas convencionales “vigentes para la fecha en que fueron causadas”. III. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 20 a 40 del cuaderno 3), que no fue objeto de réplica, el Instituto recurrente le pide a la Corte que case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, (i) confirme, de la sentencia de primer grado, los numerales primero, que declaró la existencia del contrato de trabajo, y el tercero, que declaró prescritos los restantes derechos y lo absolvió por las demás pretensiones; y (ii) la revoque en cuanto a las condenas fulminadas en los literales a), e) y g) del numeral segundo, para, que en su lugar, lo absuelva de estos extremos del litigio y modifique lo relativo a las costas dispuestas en el numeral cuarto, como consecuencia de la rebaja que se obtenga en las condenas (folio 22 cuaderno 3).

Para tal propósito le formula cuatro cargos que la Corte estudiará en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos “1º, 3º 16,17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, al artículo 305 del código de Procedimiento Civil-aplicable en el procedimiento del trabajo en virtud del artículo 145 del Código Procesal del trabajo- y el artículo 35 de la Ley 712 de 2001; así como la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo” (folio 22 ibídem).

Afirma que “si de acuerdo con la sentencia del tribunal, el demandante Rigoberto Aníbal Pavajeau Torres debe ser reintegrado al, es imposible cumplir la orden judicial porque todos los servidores del Instituto de Seguros Sociales que ejecutaban actividades relacionadas con la prestación del servicio de salud o trabajaban en algunas de las clínicas y centros de atención ambulatoria, fueron incorporados automáticamente a la nueva planta de personal de las empresas sociales del estado creadas por el Decreto Ley 1750 de 2003.

Como por virtud de la división del Instituto de Seguros Sociales y de la creación de las siete empresas sociales estatales a las que corresponde la atención de los servicios de salud, en el instituto no hay en la actualidad ningún empleado público o trabajador oficial cuya función o actividad sea la de atender los servicios de salud, la única manera de cumplir la sentencia sería crear un sui generis empleo médico general para que lo ocupara el demandante Rigoberto Aníbal Pavajeau Torres, de manera exclusiva y sin la posibilidad de ser trasladado a otro empleo o de asignarle funciones administrativas o de otra índole distintas a las labores propias de un médico general”.

Asevera que por la naturaleza del demandado, éste no puede crear un cargo de médico general “para cumplir la orden judicial impartida en el ilegal fallo, pues entre las actividades que actualmente debe desarrollar, después de la escisión dispuesta por el Decreto 1750 de 2003, no existe alguna relacionada con la atención de salud, ya que estas funciones corresponden a las empresas sociales del estado que mediante el mismo decreto fueron creadas.

Y como las funciones propias del, que son las únicas labores que deben realizar los empleados cuya calidad sea la de trabajadores oficiales, tampoco sería posible cumplir la orden judicial incorporándolo a la planta de personal de alguna de las siete empresas creadas por el Decreto 1750 de 2003( ) todos los trabajadores oficiales que prestaban servicios como médicos de dicho instituto fueron automáticamente incorporados como empleados públicos a la nueva planta de personal de alguna de las siete empresas sociales creadas por el decreto 1750 de 2003” (folio 24 ibídem).

El impugnante sostiene en su discurso que de “ conformidad con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, para así cumplir con el principio de consonancia; y el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 1º numeral 135, del Decreto Ley 2282 de 1989) le ordena al juez tener en cuenta en la sentencia cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, debiendo, en ciertos casos, de oficio considerar este hecho modificativo o extintivo del derecho” (folio 25 ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En relación con los planteamientos expuestos por el recurrente, esta Sala de la Corte ya ha tenido oportunidad de asentar su criterio, en cuanto a la acción de reintegro de aquellos trabajadores que fueron desvinculados del Instituto de Seguros Sociales antes de la vigencia del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se dispuso la creación de siete empresas sociales del Estado, es decir, que permitió la escisión del demandado, y posteriormente, mediante decisión judicial, se ordena el reintegro en pleno en vigor de normatividad.

En sentencia de 23 de agosto de 2005, radicación 24738, así se razonó: “Tiene razón el recurrente, en tanto el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, toda vez que no consideró que la Clínica León XIII para la cual el actor prestó sus servicios dejó de pertenecer al ISS, puesto que de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales se escindió y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, dentro de ellas la Rafael Uribe, a la cual quedó perteneciendo aquella clínica, circunstancia que hacía imposible la reinstalación por el ISS.

Es que, como lo advierte la impugnación, aunque el juzgador advirtió la existencia del aludido Decreto 1750, omitió considerar aquél hecho, como determinante de la imposibilidad e inconveniencia de la orden de reintegro del demandante a una entidad distinta. No sobra señalar que no es que se desconozca la forma de vinculación de los contratantes, a la fecha de finalización del vínculo contractual, pero ello no implica que para efectos de un reintegro convencional, pueda pasarse por alto la actual naturaleza de la entidad y la clasificación legal de sus empleados, porque ello equivaldría a que por decisión judicial pudieran modificarse tales situaciones que tienen origen en la Constitución y en la Ley.

La acusación es fundada, y por ello se casará la sentencia en tanto al revocar las condenas impuestas por indemnización por despido y cesantía, ordenó el reintegro de CADAVID AMAYA y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir mientras permaneciera cesante. Para la decisión de instancia, resulta pertinente anotar que entre las nuevas Empresas Sociales del Estado, creadas mediante la preceptiva legal reseñada, se encuentra la denominada Rafael Uribe Uribe, dentro de la cual quedó incorporada la Clínica León XIII (artículos 2 y 22 del Dec. 1750), de tal modo que, indiscutiblemente, se concluye que se trata de una entidad distinta, nueva, con aquella naturaleza jurídica, sin que, por lo tanto, resulte viable el reintegro del funcionario, toda vez que ello implicaría volver a la institución existente, o, lo que es lo mismo, reinstalarse o reincorporarse, pero obviamente bajo la precisa condición de aquella existencia. Y recientemente en fallo de 24 de enero de 2006, radicación 25132, la Corte adoctrinó que: “Pues bien, para ordenar el reintegro, que es –se itera-, el meollo del asunto, la falladora de segunda instancia se apoyó en los apartes del fallo proferido por la Sala de Casación Laboral el 28 de febrero de 2003, Radicación 18.253, en el que se ordenó el reintegro de un trabajador oficial, también del ISS.

Esos párrafos citados, que no exponen doctrina alguna sobre la materia, luego de transcritos los complementa el Tribunal con un análisis del Decreto 2131 de 2002, sobre reestructuración del ISS y modificación de su planta de personal, norma a la cual le niega alcance suficiente al caso porque, de un lado, fue expedida en fecha posterior al despido y, de otro, en su sentir la desvinculación de la actor fue un acto “ilegítimo, emanado de una decisión unilateral del ente obligado a respetar la unidad del contrato”.

Como se advierte de un solo golpe de vista, la precariedad de la argumentación del Tribunal se enmarca en lo que la jurisprudencia reconoce como un “reintegro automático”, porque independientemente de que la orden judicial de restitución en el empleo sea o no procedente en un caso determinado, cuando se trata de una entidad regida por normas de orden público, cuyos destinos son estrictamente reglados, preciso es verificar previamente por el juez si existe la posibilidad de reintegrar al trabajador despedido sin justa causa.

Sobre este particular para la Sala carece de todo sentido que constitucionalmente sea legítimo facultar al Gobierno para que reestructure entidades del Estado a fin de satisfacer valores superiores como el interés general, la eficiencia, la eficacia y la economía de la administración Pública, pero a su vez los jueces ordenen el restablecimiento de los contratos de trabajo que resultan terminados con ocasión de la supresión de cargos, o la modificación de la estructura funcional de ella, que sólo satisfaría un interés particular.

En similar sentido tuvo la Sala oportunidad de pronunciarse en sentencia del 7 de julio de 1999 (Rad. 10779). Obviamente, para ello existe legalmente la alternativa, también ajustada a la Ley Fundamental, de la indemnización, que hace compatibles ambos intereses en conflicto, pero no sacrifica aquellos principios superiores. También resulta obvio que los jueces no pueden obligar a lo imposible.

De suerte que el reintegro de un servidor oficial no puede resultar de una actividad acomodaticia. Máxime cuando, como en el presente, caso, es hecho indiscutido que no sólo desapareció de la planta de personal del ISS el cargo que desempeñaba la demandante, sino que mudó sustancialmente la naturaleza de los empleos al pasar de trabajadores oficiales a empleados públicos.

Y como una orden de este calibre conlleva la reincorporación al cargo del cual fue despedido el dependiente, desbordaría el juez sus fronteras si se diera a la tarea de hallarle a aquel un destino público que, en su opinión, sirviera para apropiárselo, todo lo cual implicaría un ejercicio inaceptable de la judicatura. Los jueces tienen la obligación de reconocer cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, según las voces del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, principio aplicable a los procesos laborales.

Ese reconocimiento puede ser incluso ex officio, siempre que esté probado antes de cerrarse las instancias. Para este evento, la expedición de normas jurídicas de alcance nacional como son la Ley 790 de 2002, el Decreto 2131 del mismo año y el Decreto 1750 de 2003, aducidas desde el alegato de conclusión de la primera instancia, tenían suficiente poder vinculante para alterar la cuestión litigiosa en el asunto de la referencia. Así, el Decreto 1750 de 2003, dictado por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 790 de 2002 (folios 285 a 300), escindió al ISS y dispuso que las clínicas y centros de atención de salud serían Empresas Sociales del Estado, con un régimen general de empleados públicos para sus servidores, salvo los encargados del mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales (artículo 16).

Por su parte el Decreto 2131 de 2002 (folios 281 a 284), que estableció la planta global del Instituto de Seguros Sociales, no creó el cargo que adujo haber ejercido la demandante. Deviene, como se ve, próspero el cargo, toda vez que las normas anteriores, analizadas por el Tribunal pero a las que no les otorgó la eficacia necesaria para el caso concreto, limitándolas por razón de la fecha de su expedición, que en realidad fue posterior al despido, sí era lo suficiente para el análisis sobre la pertinencia del reintegro que de manera tajante fulminó el ad quem” De manera que el recurrente tiene absoluta razón en el yerro que le achaca al juez de apelación, en el sentido de ordenar el reintegro, dado que a las claras soslayó lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, por lo que habrá de casarse el fallo impugnado, en lo que atañe con esta condena.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos “1º, 3º 7 y 11 de la Ley 6ª de 1945; los artículos 43 y 47 del Decreto 2127 de 1945; el artículo 1º de la Ley 64 de 1946; los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 2341 de 1946; los artículos 467, 470 (modificado por el artículo 37 del Decreto Legislativo 2351 de 1965) y 471 (modificado por el artículo 38 del Decreto legislativo 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 3º de la Ley 48 de 1968; los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978; el artículo 1º del Decreto Ley 334 de 1981 y el artículo 14 del Decreto Ley 90 de 1988” (folio 26 cuaderno 3) Como errores de hecho denota los siguientes: a. “Haber dado por probado, sin estarlo, que la garantía de estabilidad en el empleo pactada en la convención colectiva de trabajo beneficia igualmente a quienes, sin ser de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, le prestaran servicios por estar vinculados mediante o por ” b. No haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el instituto de Seguros Sociales y el sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social de manera expresa se acordó que sólo serían beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto. c. No haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo se reconoce expresamente la diferencia entre quienes se encontraban vinculados mediante o por, que no hacía parte de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, y los trabajadores oficiales que sí integran dicha planta y son beneficiarios de la convención. d. No haber dado por probado, estándolo, que el restablecimiento del contrato mediante el reintegro al empleo y el pago de salarios únicamente se convino respecto de los trabajadores oficiales comprendidos dentro de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales. e. Haber dado por probado que Rigoberto Aníbal Pavajeau Torres realizó trabajo suplementario”.

Como pruebas indebidamente valoradas relaciona la convención colectiva de trabajo del 31 de octubre de 2001 (folios 243 a 313) y el documento denominado “la agenda de trabajo que obra al folio 387”. Y como dejada de contemplar el acuerdo colectivo de folios 114 a 242. Aduce el recurrente, en suma, que “basta leer el artículo 3º de la convención colectiva de trabajo celebrada el 31 de octubre de 2001 para concluir que el tribunal apreció mal el documento, pues sin que para los efectos del recurso sea determinante que el sindicato sea mayoritario, es innegable que en la cláusula se pactó que sólo se beneficiarían de la convenido, y como en los artículos 36,37, 124 y 125, que en su orden se refieren a la,, y, se hace una nítida diferencia entre los trabajadores que son de la de la entidad y quienes no lo son por hallarse vinculados mediante, resulta grosera la mala apreciación del documento, al hacerle decir el juez de alzada algo diferente a la que aparece plasmado claramente, por consiguiente, como necesaria consecuencia, se impone concluir que se violó indirectamente la ley debido a los errores de hecho manifiestos en que incurre el fallo.

Para terminar la demostración del cargo en cuanto la mala apreciación de la convención colectiva de trabajo, cabe anotar que carecía de sentido y no convendría a dicho convenio ni cuadraría con su naturaleza, que habiéndose de manera expresa diferenciado entre los trabajadores oficiales que hacen parte de la planta de personal y quienes la prestaran servicios al Instituto de Seguros Sociales mediante o por, para excluir a estos últimos de los beneficios de la convención, la organización sindical y la entidad empleadora hubieran pactado para ellos estabilidad laboral” (folio 33 cuaderno 3).

De otra parte, sostiene el recurrente que del documento que el Tribunal denominó “la agenda de trabajo que obra a folio 387”, no aflora que “las horas allí registradas corresponde a trabajo ejecutado por fuera de la actividad ordinaria por concepto de, y por tal razón carece de fundamento probatorio la condena que fulminó el juzgado a pagar la suma de $132.934.03, que fue una de las decisiones de la sentencia de primera instancia confirmadas por el tribunal en su ilegal fallo” (folio 34 ibídem).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1º) Los cuatro primeros yerros denunciados por el impugnante, giran, en estricto rigor, alrededor de la inaplicación de los beneficios convencionales al actor. Pues bien, se impone precisar que la prosperidad del primer cargo estribó en que el reintegro pactado en la convención colectiva de trabajo no era procedente (i) por la escisión que de acuerdo con el Decreto 1750 de 2003 sufrió el Instituto de Seguros Sociales;

(ii) porque es imposible de cumplir la medida de reintegro, ya que en la actualidad no existe en la planta de personal del I.S.S. el cargo que ocupó el actor; y (iii) por la mutación de los servidores de trabajadores oficiales o empleados públicos. Pero la decisión no tuvo como basamento que el demandante no fuera beneficiario del acuerdo colectivo.

Desde la anterior arista, entonces, se tiene que si dentro del proceso se encuentra plenamente probada la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante y que el sindicato agrupaba a más de la tercera parte de los trabajadores del I.S.S., ello es más que suficiente para que se le extiendan los beneficios convencionales, sin que deba exigirse prueba adicional en cuanto a que la labor desempeñada estuviera dentro de los cargos de la planta de personal, habida consideración que el debate se centró fue precisamente en que se declarara la condición de trabajador oficial, entre otras circunstancias, porque el Instituto de Seguros Sociales no lo tenía incorporado dentro de la misma.

En relación con lo precedente y lo planteado en el cargo, la Sala en sentencia de 4 de febrero de 2002, radicación 17405, sostuvo que: “La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.

Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto”. Lo discurrido conduce a concluir que los 4 primeros errores de hecho alegados no aparecen ostensiblemente de la prueba señalada por el recurrente, por lo tanto, el cargo en cuanto a ellos no puede prosperar. 2º) En lo que concierne con el último de los yerros, esto es, “haber dado por probado, sin estarlo, que Rigoberto Aníbal Pavajeau Torres realizó trabajo suplementario”, la Sala observa lo siguiente: El juez de alzada prohijó la decisión del A quo de condenar al demandado a reconocer y pagar la suma de $132.964.03 por horas extras y dominicales, decisión que el juzgado adoptó con fundamento en “ la agenda de trabajo que obra a folio 387, la cual está debidamente suscrita y aprobada por el gerente y revisada por recursos humanos, las restantes agendas, como es el caso de las que obran a folios 390 a 401, no reúnen los mismo requisitos a las que la reúnen no reportan trabajo suplementario o en días de descansos obligatorios, estableciéndose entonces que se laboraron 3 horas extras diurnas, 1 hora extra nocturna ordinaria y e(sic) dominical, hechas las operaciones matemáticas arrojan un valor de ( )”.

Analizado cuidadosamente el documento mencionado, encuentra la Corte, como efectivamente lo aduce el recurrente, que a más de que se torna ilegible en gran parte su contenido, no fluye con absoluta certeza que el actor haya laborado las horas extras y dominicales, objeto de la condena, y mucho menos en la cantidad determinada por el fallador.

Es importante recordar, como de vetusta lo ha enseñado esta Corporación, que para que el juez produzca condena por horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo mas allá de la jornada ordinaria han de analizarse de tal manera que en el ánimo del juzgador no dejen duda alguna acerca de su ocurrencia, es decir, que el haz probotario sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el número probable de las que estimen trabajadas, como sucedió en el sub examine.

En este orden de ideas, el yerro enrostrado por el censor tiene la suficiente vocación de triunfar, por lo que habrá de infirmarse la condena por horas extras y dominicales dispuesta en la sentencia materia de inconformidad. TERCER CARGO Acusa la sentencia por infracción del artículo 25 A del Código Procesal del Trabajo (modificado por el artículo 13 de la Ley 712 de 2001), violación directa “de esta norma procesal que tuvo como consecuencia la violación final del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 3º, 7º de la Ley 6ª de 1945; el artículo 1º de la Ley 64 de 1946;los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 2341 de 1946; los artículos 22,27,28 y 33 del Decreto Ley 3118 de 1968 (modificado por la Ley 31/65, artículo 3º); el artículo 10 del Decreto Ley 3135 de 1968; el artículo 1º del Decreto 3148 de 1968; el artículo 47 del Decreto 1848 de 1969; los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978; el artículo 1º del Decreto 334 de 1981; el artículo 14 del Decreto Ley 90 de 1988; los artículos 17, 20, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996” (folio 34 cuaderno 3).

Dice el recurrente que “según el artículo 13 de la Ley 712 de 2001 – que modificó el artículo 8º de la Ley 446 de 1998 mediante el cual se había adicionado el Código Procesal del Trabajo con el artículo 25ª-, sólo si se proponen como principales y subsidiarias podrán acumularse pretensiones que se excluyan entre sí. A esta norma procesal sobre acumulación de pretensiones excluyentes no le hizo producir efectos el tribunal, o bien por ignorancia o bien por rebeldía, pues no obstante haber entendido correctamente que en la demanda inicial se plantaron separadamente dos grupos de pretensiones incompatibles entre sí, como principales y de manera subsidiarias otras, contrariando su claro texto, al conocer de la apelación de ambas partes, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reintegrar a Rigoberto Aníbal Pavajeau Torres (folio 33) y, además, también lo condenó a pagarle el auxilio de cesantía y otros conceptos demandados subsidiariamente” (folio 35 cuaderno 3).

Sostiene el impugnante que si el Tribunal condenó a lo que se pidió de manera principal, vale decir, al reintegro, resulta a todas luces contrario a la norma procesal sobre acumulación de pretensiones que asimismo hubiera condenado al Instituto de Seguros Sociales a pretensiones que fueron formuladas de manera subsidiara, tales como el auxilio de cesantía, intereses sobre la misma, las vacaciones y primas de vacaciones por cuanto la ley es clara al prohibir su compensación en dinero, y la convención expresa que ésta última se reconoce cuando el trabajador salga a disfrutarlas.

De otra parte, arguye que la “condena a pagar $15.925.313.61 por concepto de, la violación de la ley resulta de la circunstancia de que los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993 establecen que la obligación de cotizar corresponde tanto a empleadores como a trabajadores, y como la segunda de estas disposiciones preceptúa que, se impone deducir de la condena el porcentaje que le corresponde a pagar a Rigoberto Aníbal Pavajeau Torres” (folio 37 cuaderno 3).

Afirma que resulta igualmente ilegal la condena a pagar los intereses moratorios por cuanto al hacerle producir efectos al artículo 23 de la Ley 100 de 1993 el juez de segundo grado no tomó en cuenta para nada el aspecto relacionado con la buena o la mala fe del Instituto de Seguros Sociales, no obstante que la ley califica de “sanción” a esta especie de interés. Por último, asevera que “en relación con la, condena también confirmada por el tribunal sin agregar consideración alguna a lo expresado por el juez de la causa, la ilegalidad de la misma deviene de la circunstancia de no existir norma que sirva de fundamento a la corrección de valor de las obligaciones laborales” (folio 38 cuaderno 3).

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada observa la Corte que la razón está nuevamente de parte del recurrente, toda vez que es paladino que no es jurídicamente viable condenar simultáneamente, como lo hizo el Ad quem, a la pretensión encaminada al reintegro con los pedimentos relacionados con el pago de las cesantías y vacaciones, por cuanto aquélla conlleva, necesariamente, la continuidad y, naturalmente, la existencia de la relación laboral, en la medida en que la no solución de continuidad del contrato de trabajo está ínsita o es propia de ella; en tanto, el reconocimiento y pago de las cesantías y la compensación en dinero de las vacaciones, por ejemplo, son obligaciones que surgen, en principio, a la terminación del vínculo contractual.

Entonces, son postulados incompatibles, opuestos y que se excluyen entre sí. Pero pese a lo anterior, encuentra la Corte que no obstante que el sentenciador incurrió en los yerros jurídicos que le imputa el instituto demandado, la sentencia recurrida en este punto no será casada, toda vez que tales inadvertencias del juez de la apelación, aunque notorias, no son trascendentes, es decir, carecen de la virtualidad de variar el sentido de su decisión, en cuanto a las condenas, entre otras, por cesantías, intereses sobre la misma, vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicios; desde luego que, puesta la Corte en el sendero de verificar si, por razón de los mismos, habría lugar a fulminar condena al hoy recurrente, de las pretensiones subsidiarias, prontamente advierte que a ello habría lugar, debido a que al no proceder el reintegro como petición principal, tendría que avocar conocimiento en tratándose de las subsidiarias, súplicas que en el fondo son las mismas sobre las cuales el Ad quem ordenó su reconocimiento y pago, a través del fallo impugnado.

En lo que incumbe con el reproche de la condena por los aportes a la seguridad social, en sentir de la Sala, el Tribunal no incurrió en la violación de la ley que le atribuye el cargo sobre la acumulación de pretensiones excluyentes, puesto que esa solicitud es plenamente compatible con el reintegro e incluso de considerar el juez la improcedencia de éste, podría ordenar su cancelación al sistema general de pensiones.

Ahora bien, en lo que incumbe con que el Tribunal desconoció lo establecido en los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993, por no haber aplicado correctamente el porcentaje que exigen las normas, estima la Corte que el dilucidar (i) el ingreso base de cotización percibido por el actor en vigencia del contrato de trabajo; (ii) determinar el monto de cotización utilizado por el Tribunal; y (iii) hallar el porcentaje del aporte, son cuestiones ajenas al sendero de puro derecho seleccionado en el cargo.

En lo concerniente con la condena de indexación, a más de que no desconoce el artículo 25 A del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 13 de la Ley 712 de 2001, se avino a lo que de antaño tiene establecido la Corte sobre la procedencia de la indización en los eventos de tardanza de los créditos laborales. Esto sostuvo en sentencia de 21 de noviembre de 2001, radicación 16476: “Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo.

Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria.” Por último, en lo que respecta con la condena de los intereses moratorios será estudiada en el cargo siguiente.

CUARTO CARGO Denuncia la sentencia de violar, por interpretación errónea, el artículo 23 de la Ley 100 de 1993. Asevera que “la redacción del artículo 23 de la Ley 100 de 1993 – el cual expresamente denomina a los intereses que se generan a cargo del empleador que no consigna dentro de los plazos fijados los aportes correspondientes al sistema general de pensiones, y en el inciso segundo establece como causal de mala conducta de los ordenadores del gasto de las entidades del sector público el hecho de que no dispongan la consignación oportuna de dichos aportes, siempre que la omisión no obedezca a una - obliga a entender que respecto de esta norma existen las mismas razones que tuvo la jurisprudencia para considerar la buena fe del empleador o patrono que a la terminación del contrato no pagaba al trabajador los salarios y prestaciones sociales” (folio 39 cuaderno 3).

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 23 de la Ley 100 de 1993 reza: “SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente” Para la Corte, en situaciones como la sometida a su escrutinio, la obligación de cancelar los intereses en caso de mora en el pago de los aportes al sistema general de pensiones, instituido en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, no está sujeta a condiciones o requisitos distintos al incumplimiento de la susodicha obligación consagrada en el artículo 22 ibídem, la cual surge cuando los aportes no se consignan a las entidades de seguridad social dentro de los plazos señalados para tal efecto.

El espíritu del soporte legal traído a colación, radica en que ante la “mora” en el pago de los aportes para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, surgen de manera accesoria los intereses, sin miramientos o análisis de responsabilidad, buena fe, cumplimiento o eventuales circunstancias, pues aunque el título del precepto dice “sanción moratoria”, debe entenderse ella como de naturaleza rigurosamente objetiva, que se genera solamente al verificarse el incumplimiento o lo que es lo mismo la tardanza en el pago de los aportes.

Por tanto, los razonamientos del censor sobre disquisiciones en torno al análisis de la buena o mala fe del empleador incumplido, para la liberación de los intereses por esa tardanza, llevan una inteligencia que el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 no trae, al adicionarle al contenido del citado canon, exigencias no previstas por el legislador.

Y el inciso segundo hace referencia es al régimen disciplinario a que se puede ver avocado un trabajador por el incumplimiento en el pago de los aportes, pero no hace alusión a la justificación como eximente de la cancelación de los intereses moratorios. De lo que viene de decirse, se colige que no incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que se le imputa en el ataque, pues utilizó la norma pertinente a la situación fáctica que encontró acreditada, haciéndole producir las consecuencias previstas por el legislador.

Por tal razón, el cargo no sale avante. VIII. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como quedó dicho, la prosperidad del primer cargo conduce a la infirmación de la condena por reintegro, por las razones expuestas por la Sala al resolver dicho cargo, por ende, corresponde pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias, sin soslayar que se encuentran plenamente acreditados los siguientes supuestos, que en sede de casación el instituto demando no logró desvirtuar, que: (a) el actor prestó los servicios al demandado desde el 27 de marzo de 1995 hasta el 30 de junio de 2003, como médico general;

(b) la calidad de trabajador oficial que ostentó; (c) que el contrato de trabajo terminó sin que mediara justa causa; (d) que la última remuneración ascendió a $1.573.305; (e) que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; y (f) que el Tribunal ordenó el pago de las siguientes acreencias laborales, decisiones, éstas que no fueron casadas por la Corte: 1º) $15.925.313.61 por cotizaciones a la seguridad social en pensiones, más los intereses moratorios; 2º) $5.244.350.00 por vacaciones; 3º) $5.244.350.00 por primas de vacaciones; 4º) $4.719.915.00 por prima de servicios; 5º) $10.401.294.00 por cesantías; 6º) $1.330.161.00 por intereses sobre cesantía. Entonces, al no proceder el reintegro solicitado por el demandante, entra la Sala a cuantificar la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, debidamente indexada, de acuerdo con el artículo 5o de la convención colectiva de trabajo (folio 245 cuaderno 1), la cual arroja un monto total de $18.506.369.20.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 8 de abril de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso ordinario laboral instaurado por RIGOBERTO ANIBAL PAVAJEAU TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto ordenó el reintegro del actor al cargo de médico, junto con los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo en que estuvo cesante y confirmó la condena por horas extras y dominicales por valor de $132.964.03.

No la Casa en lo demás. En sede de instancia, REVOCA el literal f) del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar el 30 de julio de 2004 y, en su lugar, PRIMERO: absuelve al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de reconocer y pagar las horas extras y dominicales. SEGUNDA: condena a la indemnización por despido debidamente indexada, en cuantía de $18.506.369,20.

TERCERO: Absuélvase al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de los restantes pedimentos que en la demanda le formulara RIGOBERTO ANIBAL PAVAJEAU TORRES. Sin costas en el recurso extraordinario, las de la segunda instancia a cargo del Instituto demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 27064 Magistrada Ponente: DRA. ISAURA VARGAS DÍAZ Con el acostumbrado respeto me aparto de la decisión que le dio prosperidad al primer cargo propuesto por el Instituto de Seguros Sociales. 1.

En el fallo del que me separo se acude a los criterios expuestos por la Sala en las sentencias del 23 de agosto de 2005, radicación 24738 y 24 de enero de 2006, radicación 25312, en las que se afirma que para efectos de un reintegro convencional no puede pasarse por alto la actual naturaleza de la entidad y la clasificación legal de sus empleados, pues ello desborda las fronteras de los jueces.

Si bien es cierto la naturaleza jurídica que ostente una entidad empleadora al momento en que deba materializarse el reintegro de un trabajador despedido es asunto que no puede ser indiferente para el juzgador, ello no significa que se constituya en un obstáculo jurídico insalvable para hacer efectivo ese derecho que, en mi sentir, podrá tener cabal eficacia no obstante la modificación en la clasificación legal de la empleadora.

En este caso particular no puede perderse de vista que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindieron del Instituto de Seguros Sociales las clínicas y centros de atención ambulatoria, al regular la continuidad de la relación laboral dispuso que los servidores públicos que a la vigencia de ese decreto se encontraran vinculados a una clínica del instituto escindido quedarían incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en la susodicha norma.

Es mi criterio que si por razón de una norma jurídica extralegal, cuya eficacia y validez no ha sido puesta en duda, el contrato de trabajo del actor debía ser restablecido en todos sus efectos jurídicos, resulta razonable concluir que a la fecha en que fue expedido el decreto de marras ese contrato tenía aliento jurídico para los efectos de tal disposición, de tal suerte que era dable considerar a la demandante en la misma situación de los restantes servidores públicos que prestaban servicios en la misma dependencia. 2.

No encuentro ninguna razón atendible para que sea viable la incorporación en la planta de personal de la empresa social del Estado respectiva de quienes a la fecha en que entró regir el Decreto 1750 de 2003 tenían la calidad de trabajadores oficiales, pero no sea procedente para quien, ostentando esa calidad, si bien no estaba realmente prestando sus servicios, no lo hizo por una decisión ilegal de su empleadora, decisión que debe perder toda validez por virtud de lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, cuya aplicación al demandante no ha sido puesta en duda en la sentencia de la cual me separo. 3.

Cuando el despido sin justa causa del actor se produjo, le resultaba a él aplicable el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, que consagra para tales eventos el derecho al reintegro. Ello significa que ese derecho surgió a la vida jurídica en la citada fecha, es decir, había ingresado al patrimonio del promotor del pleito para cuando se expidió el Decreto 1750 de 2003, por lo que se constituyó en una situación jurídica debidamente consolidada.

Por manera que si en el artículo 18 del precitado decreto, que se hallaba en su integridad vigente para la época de los hechos relevantes del proceso antes de ser parcialmente declarado inexequible, al gobernarse lo concerniente al régimen de salarios y prestaciones se dispuso que “en todo caso se respetarán los derechos adquiridos”, no resulta descabellado concluir que dentro de esos derechos puede ser incluido el que tenía el demandante a ser reintegrado. 4.

Es mi opinión que no debe perderse de vista que en realidad, independientemente de su fuente jurídica, con el reintegro de un trabajador al puesto que ocupaba cuando se produjo su despido ilícito o sin justa causa se busca, fundamentalmente, garantizar la estabilidad de ese trabajador en el empleo, a través del restablecimiento del vínculo jurídico en las mismas condiciones en que se hallaba cuando fue ilegalmente terminado.

Así ocurre en el presente asunto, como surge de lo dispuesto en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo. Empero, cuando, por circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador, que sean sobrevivientes al hecho del despido, ese vínculo jurídico de índole contractual laboral no pueda restaurarse exactamente en las mismas condiciones laborales que lo caracterizaban dada la imposibilidad de que en la entidad empleadora existan relaciones jurídicas de la misma naturaleza, que es lo que según el recurrente y la sentencia de la Sala aquí sucede, estimo que no existe ningún escollo jurídico para que de todos modos se garantice la estabilidad en el empleo, reincorporando al trabajador en un cargo compatible con la nueva situación jurídica de la empleadora, pues lo que se busca preservar es, ante todo, la permanencia del trabajador en el trabajo y no la naturaleza jurídica de la relación laboral que lo ataba con el empleador al ser despedido. 5.

Por otra parte, si, según el decreto en cuestión, arriba citado, quienes eran trabajadores oficiales al servicio del Seguro Social fueron incorporados como empleados públicos en las empresas sociales del Estado creadas; les fue computado el tiempo de servicio en ese instituto para todos los efectos legales, sin solución de continuidad; les fueron respetados los derechos adquiridos y, adicionalmente, se les garantizó el derecho a acceder a la carrera administrativa, estimo que nada impedía ordenar el reintegro del demandante con esa calidad jurídica de empleado público.

Y a ello no se opone la circunstancia de que el específico cargo que ocupaba no se encuentre incluido en la actual planta de personal, como lo ha precisado la Sala en asuntos relacionados con la misma entidad de seguridad social, análogos al presente, cuyos razonamientos, mutatis mutandis, son aquí aplicables. Las anteriores consideraciones, reitero, me llevaron a salvar mi voto.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO EXP N° 27074 Carmen Leydi Vs. Municipio de Buenaventura Con el debido respeto, debo salvar mi voto en el presente asunto en cuanto consideró a la demandante como empleada público, cuando en verdad era una trabajadora oficial. Las razones para ello, las cuales he vertido en anteriores salvamentos y aclaraciones, son del siguiente resorte: La demandante se desempeñó como Aseadora Municipal, prestando sus servicios en las diferentes entidades descentralizadas de la Alcaldía Municipal o en las entidades del Estado como la Rama Judicial.

Así fue confesado por el ente accionado al dar respuesta a la demanda, pieza procesal en la que, inclusive, admitió la condición de trabajadora oficial de la demandante y su vinculación mediante contrato de trabajo. Así las cosas, el artículo 42 de la Ley 11 de 1986, en armonía con el 292 del Decreto 1333 de 1986, consagra que los servidores municipales por norma general son empleados públicos y que, como excepción, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Esto último obliga a quien alegue que tiene la condición de trabajador oficial, a demostrar fehacientemente que su labor o actividad estuvo relacionada en forma directa o indirecta con la obra pública, en actividades propias de su construcción o sostenimiento, siendo viable tener en cuenta lo que en el vocabulario jurídico se define por obra pública, según el cual, es el “Inmueble edificado o refeccionado por cuenta de una repartición pública y para un uso o servicio público; por esta razón se haya sometido a un régimen jurídico especial de derecho administrativo, principalmente en lo concerniente a la competencia jurisdiccional y a los daños causados a las personas y los bienes”.

Ahora, sobre la función desempeñada por la demandante, no hay duda de que ella encaja dentro de la noción de sostenimiento y construcción de una obra pública, pues precisamente una de las formas de sostener un inmueble es evitar su destrucción, siendo de sentido común suponer que el aseo igualmente conserva y mantiene, habida consideración que la constante suciedad y desaseo pueden fácilmente llevar a la ruina a una construcción. Corrobora el carácter de obra pública de los inmuebles en donde la actora prestó servicios, la circunstancia de estar destinados o afectados a la prestación de un servicio público, frente a lo cual es necesario recordar que acorde con la doctrina, a los bienes de uso público por su naturaleza, que son los no susceptibles de propiedad privada y afectados al uso de todos como las carreteras, las calles, las plazas, los caminos, los puentes, las riberas del mar y otros, se agregan los bienes que no siendo de uso público, sin embargo pueden serlo por afectación al servicio público al que se les destine por la Administración de los entes del Estado, como es el caso que se estudia.

Sobre el particular, la Jurisprudencia Colombiana al referirse al tema de los bienes de uso público ha dicho que ellos lo son por “naturaleza o por destinación jurídica y que continúan con esa calidad especial mientras sigan vinculados a la finalidad pública y en los términos en que ésta así lo exija. Por consiguiente, el Estado, desde que adquiere un bien para satisfacer una necesidad pública o de uso público, tal bien queda adscrito como de uso público” (Casación Civil del 28 de julio de 1987) Lamentablemente la mayoría de la Sala de Casación se olvidó, inclusive, de la teleología de las normas aplicables al trabajador oficial, las cuales tienen como finalidad proteger y diferenciar al operario que se dedica a labores materiales, distintas de aquellos que cumplen funciones meramente administrativas, para quienes rigen otras disposiciones, teleología que anteriormente había esbozado con indiscutible acierto, como se observa en la sentencia del 8 de junio de 2000, radicación 13536, en la que dijo: “Consecuentemente la Sala con el criterio que de tiempo atrás ha venido exponiendo la Corporación, el término “construcción y sostenimiento de obra pública”, en primer lugar, habrá de analizarse con referencia a cada caso en que se discuta la incidencia del mismo y, en segundo término, ha de entenderse dentro de una mayor amplitud conceptual, que abarque toda aquella actividad que le resulta inherente tanto en lo relacionado con la fabricación de la obra, como en lo que implique mantenerla en condiciones aptas de ser utilizada para sus fines, como obra pública que es.

Es por ello que en ese concepto va involucrado el montaje e instalación, la remodelación, ampliación, mejora, conservación, restauración y mantenimiento. “Por lo tanto, en el aludido contexto no puede aseverarse, que ello contradiga lo literal o el espíritu de las normas que definen la condición de trabajador oficial y empleado público ( )” En suma, resultaba irrelevante la naturaleza jurídica de los inmuebles donde la demandante desempeñaba su labor, pues es incuestionable que de acuerdo con lo dicho atrás, eran unas obras públicas.

Y siendo igualmente irrebatible que las labores que desempeñaba la asalariada tenían íntima relación con la noción de construcción y sostenimiento de una obra pública, la única conclusión posible era la condición de trabajadora oficial de la actora, todo lo cual conllevaba al quebrantamiento de la sentencia y por consiguiente a la revocatoria de la decisión de primer grado, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda inicial.

Fecha Ut supra LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia