CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia N° 27.062 JOSÉ VICENTE DONCEL MARÍN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta Nº 58 Bogotá, D.C., veinticinco de abril de dos mil siete. VISTOS La Corte resuelve el recurso ordinario de apelación interpuesto por el defensor del acusado, contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2007, por el Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual condenó al Dr. JOSÉ VICENTE DONCEL MARÍN, en su calidad de Fiscal Primero Seccional de Purificación, Tolima, por el delito de prevaricato por acción.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En su calidad de Fiscal Primero Seccional del municipio de Purificación, Tolima, al Dr. JOSÉ VICENTE DONCEL MARÍN, le correspondió adelantar la investigación por los hechos ocurridos el 25 de octubre de 2000, en vía carreteable del municipio de Castilla, Tolima, cuando las autoridades de policía sorprendieron en flagrancia a Luís Eduardo Delgado Espinosa, quien, a bordo del camión que conducía, llevaba camufladas telas y otros elementos de uso privativo de las Fuerzas Militares.

Adelantada la instrucción por el delito de Utilización Ilegal de Uniformes e Insignias, luego de recibirse la indagatoria del procesado y resolver situación jurídica emitiendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio excarcelatorio, después sustituida por detención domiciliaria, se cerró el ciclo instructivo.

Precisamente, el 22 de enero de 2001, calificó el mérito instructivo el Fiscal Primero Seccional de Purificación, ordenando precluír la investigación a favor del encartado, pues, en su sentir, si bien, no existen testigos que corroboren la versión exculpatoria del implicado, diciéndose objeto de amenazas para transportar las telas -a pesar de que ello varía lo inicialmente argumentado, advirtiendo desconocer lo que llevaba en su camión, que asume el funcionario complemento y no contradicción-, tampoco se evidencian pruebas que lo contradigan.

La decisión no fue impugnada e hizo tránsito a Cosa Juzgada, no obstante lo cual, el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, al conocer de ella por virtud de recurso de apelación desatado en asunto diferente que por similares hechos se adelantaba en contra de la misma persona, compulsó copias de las piezas procesales pertinentes, a efectos de que se siguiera investigación por el presunto delito de prevaricato por acción, en el cual pudo incurrir el Fiscal Primero Seccional de Purificación. Asignado el conocimiento del asunto a la Fiscalía primera Delegada ante el tribunal Superior de Ibagué, el día 30 de noviembre de 2001, se abrió investigación previa, ordenándose la práctica de algunas pruebas.

Luego de allegarse copia del proceso penal que culminó con la decisión objeto de reproche al funcionario, así como las copias de la resolución de nombramiento y del acta de posesión del mismo, el día 30 de septiembre de 2002, se decretó la apertura de la instrucción. El día 14 de mayo de 2003, se recepcionó en indagatoria al procesado. El 26 de mayo siguiente, se resolvió su situación jurídica, imponiéndose en contra suya medida de aseguramiento de detención preventiva, con beneficio de libertad provisional, por entenderlo incurso en el delito de Prevaricato por Acción, consagrado en el artículo 149 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995.

El nueve de enero de 2004, se decretó el cierre de la investigación, en decisión que fue objeto del recurso de reposición a cargo del procesado, quien demandó se practicase la prueba pedida y aceptada previamente. En tránsito la ejecutoria del auto en cuestión, se recibió del juzgado comisionado para ese efecto (ya se había ordenado previo al cierre, pero no se obtuvo respuesta sino después del mismo), la prueba echada de menos por el impugnante, razón por la cual se desestimó el recurso, ordenándose proseguir con la tramitación. Recibidos alegatos precalificatorios suscritos por el Ministerio Público y el defensor del Procesado, el día 2 de abril de 2004, se calificó el mérito de la instrucción, emitiéndose resolución acusatoria en disfavor del encartado, a título de autor del delito de Prevaricato por Acción, conforme lo dispuesto por el artículo 149 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995.

Ejecutoriada la resolución acusatoria, el asunto fue repartido a la correspondiente Sala de decisión del Tribunal Superior de Ibagué, misma que, vencido el término de traslado para la presentación de solicitudes probatorias o de nulidad, el 25 de agosto de 2004, realizó la audiencia preparatoria. El día 17 de agosto de 2005, tuvo lugar la audiencia pública de juzgamiento, a la cual acudieron, además del procesado, su defensor, el fiscal, el Ministerio Público y la representación de la Parte Civil.

SENTENCIA RECURRIDA Proferida el 18 de enero de 2007, la sentencia recurrida se ocupa, en primer lugar, de verificar el contenido del proveído acusatorio, detallando luego lo consignado por el Ministerio público, la fiscalía, la Parte Civil, el procesado y la defensa, en curso de la audiencia pública, para derivar finalmente en el análisis de responsabilidad penal.

Respecto de este último tópico, la Sala de Decisión Penal del Tribunal parte por advertir cubiertos los presupuestos de certeza consignados en el artículo 232 del C. de P.P., a efectos de emitir sentencia de condena en contra del acusado. Para el efecto, remite el Tribunal al acopio probatorio recabado, en concreto, la inicial injurada practicada con la persona capturada en flagrancia transportando telas y uniformes de uso privativo del Ejército Nacional, misma en la cual este aseguró haber sido contratado por unos sujetos, los alias “piña” e “Iván”, quienes aseveraron consistir el cargamento en soda cáustica, encargándose ellos de embalar la sustancia en el automotor.

Con estos elementos de juicio, captura flagrante e indagatoria, el acusado resolvió la situación jurídica del procesado en el asunto sometido a su conocimiento, estimando mendaces las explicaciones del implicado –emergía absurdo que entregara a un desconocido las llaves del camión y le permitiese llevarlo a un lugar desconocido-, quien necesariamente debió conocer la naturaleza de lo transportado.

Ya después, prosigue en su análisis el A quo, se solicitó ampliación de indagatoria del encartado y en ella este ofreció una versión diferente de los hechos, remitiendo a las amenazas proferidas por el dicho “Iván”. Sin embargo, en su decisión de preclusión el encartado entendió consonantes ambas versiones del implicado y ante la imposibilidad de desvirtuar sus dichos, en aras de no imputar una responsabilidad objetiva proscrita del ordenamiento penal, en aplicación del principio in dubio pro reo, correlato del principio de inocencia, obvió formular acusación. Seguidamente, prosigue el Tribunal, se recabó el testimonio del representante del Ministerio Público ante el despacho del procesado, y del defensor de la persona capturada en flagrancia, quienes advirtieron adecuado y regular el comportamiento del funcionario investigado.

De igual manera, este, en su indagatoria, destacó la imposibilidad de atribuir plena responsabilidad al conductor del automotor, dado que sus dichos no podían ser desvirtuados. Con este recuento probatorio, el Tribunal asume imposible de admitir la explicación ofrecida por el funcionario, como quiera que la definición de captura flagrante del procesado en el asunto de su competencia, ratificada con el testimonio de los agentes captores y lo arrojado por la diligencia de inspección judicial a los elementos, así como lo expresado por el aprehendido en su indagatoria, se erigían en factores suasorios suficientes, cualquiera fuese el instructor, para emitir resolución acusatoria, por el delito de Utilización ilegal de uniformes e insignias.

Advierte el fallador A quo, entonces, que la primera decisión tomada por el acusado, resolviendo situación jurídica con la imposición de medida de aseguramiento, se ajustó a la legalidad, pues, desechó la explicación ofrecida por el capturado en flagrancia, remitida a un supuesto contrato de transporte pactado con “Iván” y “Piña”. Allí, se anota, el fiscal valoró de manera objetiva, crítica y racional, el acervo probatorio, en manifestación argumental que se aviene no sólo con el relato fantasioso del aprehendido, sino con los elementos de juicio opuestos a esta declaración. Empero, ya una tan objetiva postura del acusado, se desvió completamente al momento de calificar el mérito del sumario, sin que ningún factor diferente o prueba sobreviniente válida, modificase el panorama suasorio, ya que la ampliación de indagatoria del procesado en ese asunto, cambiando la versión de los hechos, a más de carecer de respaldo, se erigía en factor contrario a sus intereses, dada la inconsistencia de su posición procesal.

No era posible, por ello, hacer valer la presunta causal exculpatoria de insuperable coacción ajena, en los simples dichos del encartado, en tanto, ello riñe abiertamente con la ley. Mucho menos, si se acoge la segunda versión del implicado dejando de lado cualquier tipo de confrontación con la primera de las mismas y lo que sobre esto se anotó en la resolución de situación jurídica.

Incluso, agrega el Tribunal, la segunda deponencia del capturado en flagrancia, de entrada se observa encaminada a burlar la acción de la justicia y por ello se asume forzada y contraria a la ley la decisión que le dio plena validez. No es, se anota en la sentencia cuestionada, que se trate de imponer un particular criterio, diferente del plasmado en la decisión estimada prevaricadora, sino que esta emerge inexcusablemente contraria a la ley, en tanto, desconoce el acervo probatorio recogido, que indudablemente conduce a definir la responsabilidad del investigado en los hechos que se le atribuían.

Con cita de jurisprudencia de la Corte, el fallador asume arbitraria la decisión preclusoria, en razón a su falta de conexión con el derecho a aplicar y la “desproporcionada” carencia de razón. Estima, a su vez, consciente el comportamiento ajeno a derecho endilgado al funcionario, quien pasó por alto analizar la propuesta defensiva lanzada por el capturado en flagrancia, al punto de obviar contrastarla con su primera versión. Destaca la sentencia impugnada, a renglón seguido, las calidades del funcionario acusado, fiscal seccional con amplia experiencia, mismas que permiten advertir fruto de su querer consciente y no de la inexperiencia, la decisión contraria a derecho tomada.

Acorde con lo anotado, se determinó al acusado, responsable del delito de prevaricato por acción, mismo que se hizo radicar típicamente dentro de lo dispuesto por la Ley 599 de 2000, “bajo cuyo imperio ocurrió el comportamiento aludido.” Definida, así, la sanción en un margen que oscila entre 3 y 8 años de prisión, se ubicó el fallador en el primero de los cuatro cuartos de movilidad punitiva, entre 36 y 51 meses, dada la ausencia de circunstancias genéricas de agravación, imponiendo el mínimo de sanción, vele decir, tres años de prisión, junto con la accesoria inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual lapso.

La multa también partió del mínimo, esto es, 50 salarios mínimos legales mensuales. Empero, más adelante el Tribunal se pronuncia de nuevo sobre la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, advirtiéndola en un quantum de cinco años “mínimo establecido en la norma”. De igual manera, por entender que existe relación directa entre el empleo o cargo público desempeñado por el acusado, y el delito que se le atribuye, se decidió la pérdida del mismo “que inhabilita al penado hasta por cinco (5) años”.

Omitió, el A quo, condenar en perjuicios, como pretendía la representación de la parte civil, por no hallarse establecidos los materiales y resultar improcedentes los morales. Por último, estimando que el monto de pena decretado y los antecedentes de todo orden del encartado, permiten suponer que no requiere tratamiento penitenciario, se otorgó al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un periodo de prueba de dos años, previa diligencia de compromiso avalada con caución prendaria por el equivalente a un salario mínimo legal mensual.

LA APELACIÓN El defensor del encartado, dentro del término otorgado por la ley para soportar argumentalmente su disenso, presentó escrito en el cual comienza por significar existente una irregularidad sustancial en el trámite procesal, que demanda de pronunciamiento nulificante, conforme lo dispuesto por el numeral 2° del art. 306 del C. de P.P., de parte de esta segunda instancia, como quiera que, asevera, la decisión de ordenar investigar a su protegido legal, tomada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal, cuando adelantaba un trámite completamente diferente –se trata de otra investigación por similar delito, ya que se sorprendió al procesado llevando en su camión uniformes militares- y ya ejecutoriado el auto de preclusión, dado que no fue impugnado por ninguno de los sujetos procesales, emerge arbitraria, en tanto, supone un nuevo examen sobre los hechos, ejercitado por quien no tiene competencia territorial para el efecto (los hechos ocurrieron en otra municipalidad y del trámite conocía, en segunda instancia, el fiscal delegado ante el tribunal, sólo que allí se recopiló información acerca de lo sucedido en la investigación culminada con preclusión).

Estos nuevos juicios de valor, acota el recurrente, violan “ los principios que rigen la actuación procesal penal ”, con lamentables consecuencias para el postulado de seguridad jurídica. Ya en lo que toca con la decisión tomada por el Tribunal y los motivos de disenso con ella, el apelante comienza por significar ajeno a lo que la normatividad enseña, el argumento referido a que la decisión preclusoria se tomó con los mismos elementos de juicio tenidos en cuenta para formular acusación, pues, se trata de estadios procesales diferentes, que comportan su propia dinámica y exigencias probatorias, demandándose para la calificación del mérito instructivo, un mucho mayor rigor.

En sustento de su tesis, recurre el impugnante a jurisprudencia emitida por la Corte, en la cual se hacen ver las diferencias que registran ambas decisiones, la que resuelve situación jurídica y aquella que califica el mérito instructivo, en el entendido que la prueba reclamada para imponer medida de aseguramiento, no necesariamente se erige suficiente para formular acusación. Nada más anota sobre el punto el impugnante, pues “La claridad con que la Honorable Corte se refirió a un asunto de connotaciones casi idénticas al que ocupa nuestra atención nos releva de hacer comentarios adicionales y únicamente dejamos puntualizado que el análisis en tema de responsabilidad varía dependiendo del momento procesal.” De otro lado, controvierte también el apelante, la significación realizada en el fallo, de que la decisión preclusoria fue arbitraria, como quiera que, afirma, ella tuvo soporte en lo consignado por los artículos 7° y 399, inciso 2°, del C. de P.P., incluso, agrega, si no se hubiesen aplicado las normas en cuestión, allí sí habría de condenarse al funcionario.

Estima, conforme a lo argumentado, que se ha demostrado claramente cómo su representado legal aplicó de manera objetiva, justa e imparcial, las reglas procesales. A su vez, ataca la afirmación contenida en el fallo, de que el comportamiento fue contrario a derecho por corresponder a una decisión ajena a lo informado por la prueba y lo reclamado por la ley, significando que esa misma decisión fue notificada personalmente al Ministerio Público, sin que mereciera de este ningún reparo, cual corroboró en declaración jurada, resultando de ello, finalmente, que la discrepancia asoma de simple criterio, pero nunca producto de un acto torticero o voluntad encaminada a contravenir preceptos legales.

Para finalizar, el recurrente cita variada jurisprudencia de esta Corporación, referida al delito de Prevaricato por acción, su naturaleza y la definición del aspecto de culpabilidad, deprecando se revoque el fallo impugnado para, en su lugar, absolver a su representado legal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, regulatoria del asunto, la Corte examinará la sentencia, guiada por los aspectos propuestos en el recurso y en los asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. Para tal efecto, se entiende necesario delimitar los puntos focales de debate, en remisión al fundamento de la sentencia, los tópicos específicos de impugnación, y lo que el decurso procesal y probatorio informan.

En primer lugar, entonces, es necesario abordar el tópico de invalidación propuesto por el impugnante, referido a la presunta intervención arbitraria del denunciante en un asunto ya ejecutoriado y debidamente archivado. Sin embargo, la Sala no advierte la existencia de algún tipo de proceder irregular en la compulsación de copias ordenada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal, germen de la investigación que ahora se aborda en segunda instancia. Todo lo contrario, cumplió el funcionario con una obligación legal que incluso, en caso de omisión, le representaría responsabilidad penal, al tenor de lo consagrado en los artículos 27 del C. de P. P., y 417 de la Ley 599 de 2000.

Reza la primera de las normas citadas: “Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una conducta punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, podrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente.” Y la segunda de ellas consagra: “Abuso de autoridad por omisión de denuncia. El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular.” Nada diferente a lo mandado por el primero de los artículos citados, hizo el Fiscal Delegado, como quiera que, entendiendo pasible de materializar el delito de prevaricato por acción, sabiéndose incompetente para adelantar él la investigación, corrió traslado a la autoridad competente para que obrase en consecuencia. No es que, cual pregona el recurrente, se reabriera arbitrariamente un caso ya juzgado, sino que, teniendo conocimiento un funcionario público –fiscal delegado ante el tribunal-, que esa decisión de preclusión puede corresponder a la conducta punible de prevaricato, actuó como la ley lo ordena, sin que el traslado de las copias para que se adelantase la correspondiente investigación, signifique usurpar funciones ajenas o reasumir el asunto ejecutoriado, dado que lo decidido a favor del encartado en ese asunto permanece incólume, razón suficiente para desestimar sin mayores preámbulos la propuesta nulificante presentada por el impugnante.

Superado el tema de invalidación, en lo que constituyó crítica de fondo a la decisión condenatoria, el apelante advierte que la preclusión objeto de controversia, decretada por su prohijado legal, no representa una decisión manifiestamente contraria a la Ley, aviniéndose con lo que la normatividad enseña respecto de la calificación del mérito sumarial y con pleno apego por los elementos de juicio arrimados a la foliatura.

En primer término, para responder a lo planteado por el recurrente, debe resaltarse que efectivamente el acto entendido contrario a la ley por la primera instancia, fue expedido con plena competencia por el encartado, en cuanto funcionario público, Fiscal Primero Seccional de Purificación, Tolima, a quien se le defirió el conocimiento del asunto originado en el sorprendimiento flagrante de una persona, cuando esta conducía un camión que transportaba telas y uniformes de uso privativo de la Fuerza Pública.

Al encuadernamiento se allegaron copias de la resolución de nombramiento del procesado y su subsecuente posesión, así como la asignación al cargo que ostentaba para el momento de los hechos, sin que jamás controvirtiera, sobre este particular, que la decisión objeto de cuestionamiento fue proferida por él con plenas consciencia y voluntad.

Ahora bien, por virtud del tipo de incriminación que se hace en contra del encartado, remitida al desacierto en la decisión preclusiva, que en sentir de la acusación y el fallo de primer grado, operó en contravía de lo arrojado por la prueba recabada en el proceso con radicación 2533-1, la Corte ha precisado que el comportamiento prevaricador deviene no sólo de la abierta oposición entre la norma sustancial en abstracto y la interpretación o aplicación que de esta se hace, sino también por ocasión de la apreciación probatoria y lo que de ella se extracta en punto de los hechos examinados.

Específicamente, esto se ha anotado: “En contrario el juicio de prevaricato respecto de una providencia judicial no puede hacerse de otra manera que incluyendo dentro de tal análisis las circunstancias de hecho concretas dentro de las que se adoptó la decisión. La ley a cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver.

Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica, es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deben estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico.

En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos. Para el momento en que se cerró la investigación y se calificó el mérito del sumario en el proceso adelantado por el acusado, 22 de enero de 2001, se hallaba vigente la normatividad consagrada en el Decreto 2700 de 1991.

Sustancialmente similar a lo que ahora contempla la ley 600 citada, en el decreto 2700, artículo 438 modificado por la Ley 81 de 1993, art. 56, se facultaba cerrar la investigación por ocasión de vencerse el término de instrucción, o cuando se hubiera recaudado la prueba necesaria para calificar. A su vez, el artículo 439, modificado por el artículo 58 de la Ley 81 de 1993, establecía como formas de calificación la resolución de acusación o la preclusión, por manera que, en estricto sentido legal, el funcionario encargado de calificar se hallaba en la posibilidad de tomar cualesquiera de las dos decisiones.

Pero, para el efecto, se tornaba necesario consultar lo consignado en los artículos 441 y 443 del Decreto 2700 de 2000, como quiera que allí se consagraban los fundamentos fácticos y jurídicos que gobernaban una u otra decisión. Para precluír la instrucción, entonces, era menester que se cubriese alguna de las causales establecidas respecto de la cesación de procedimiento (art. 36, Decreto 2700: que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse).

De manera contraria, el artículo 441 ejusdem, contemplaba, en calidad de requisitos sustanciales para proferir resolución de acusación, que: “…esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado.”.

Para definir, conforme con lo establecido en la normatividad citada, si lo decidido por el acusado contraría ostensiblemente la ley, se hace necesario auscultar, en primer lugar, si se cumplen o no los presupuestos objetivos disciplinados en el artículo 399 antes citado, que facultan, en un plano material, la emisión del auto de preclusión del mérito instructivo.

Y, para el efecto, es menester señalarlo, comulgando con lo significado por el Tribunal para soportar la decisión de condena, nada dentro del expediente con radicación 2533-1, permite advertir siquiera someramente que, en efecto, alguno de los dichos factores operase a favor del encartado en esas sumarias. Se tiene claro, y así de manera paladina lo enseñó la aprehensión flagrante del conductor del vehículo, que efectivamente a bordo de este se transportaban las telas y uniformes propios de las Fuerzas Militares –precisamente la diligencia de inspección judicial comprobó que se trata de este tipo de elementos de comercio y uso restringidos-, configurándose sin ambages uno de los verbos rectores, “Transportar”, que nutren el delito por el cual se abrió la instrucción, esto es, Utilización Ilegal de Uniformes e Insignias.

Por manera, que no se discute la existencia del hecho, su correcta adecuación típica y la participación del encartado en el mismo, como que se le aprehendió en flagrancia transportando los elementos en cuestión. Por vía residual, entonces, la única forma de decretar la preclusión era, en términos de la norma citada, que se hallase “plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad”.

De ninguna manera, en este sentido, puede advertirse “plenamente” demostrada la causal esbozada por el acusado en su proveído calificatorio, una supuesta insuperable coacción ajena, cuando ella dimana apenas del mecanismo defensivo utilizado por el encartado en su ampliación de indagatoria, sin ofrecer elementos de juicio suficientes, dígase argumentación sólida o recaudo probatorio pasible de adelantar, para soportar sus dicciones.

En estricto sentido jurídico y probatorio, lo expresado por el sorprendido en flagrancia, si bien tiene virtualidad probatoria –dado que la diligencia de indagatoria, para ese momento, soportaba una triple condición de mecanismo de defensa, medio de prueba y forma de vinculación penal-, no pasaba de representar esa arista defensiva que obligaba la correspondiente valoración, conforme lo disciplinado por las normas regulatorias de la sana crítica, a fin de delimitar su verdadero efecto suasorio.

Es que, repugna a los más elementales criterios de ponderación lógica y probatoria, recurrir al argumento sofístico intentado por el acusado en la providencia criticada, para ver de significar que como el capturado en flagrancia, por fuera de la simple enunciación del recurso defensivo remitido a las presuntas amenazas, no ofreció elementos de juicio o probatorios, cuando menos suficientes para adelantar adecuada investigación demostrativa, ello se repute a su favor y, en consecuencia, dentro de un muy errado concepto del in dubio por reo y la prohibición de responsabilidad objetiva, deba emitirse la decisión de preclusión, sin arriesgar ninguna ponderación de sus dichos, en frente de lo que, en contrario, objetivamente ofrecían los medios de prueba legalmente recaudados.

Desde luego, si a la persona se le ofrece la posibilidad de explicar los actos que lo comprometen, mucho más en esa investigación, cuando operó flagrante la captura desarrollando de manera inconcusa uno de los verbos rectores que diseñan el delito, lo menos que puede esperarse del capturado, ante el insoslayable compromiso penal, es que ofrezca mínimos elementos de prueba que soporten la exculpación intentada, para que así pueda advertirse veraz su manifestación. No se trata, desde luego, de una inversión en la carga de la prueba, completamente claro como se tiene que es al Estado, por obra del organismo instructor, al que le corresponde demostrar los distintos elementos que componen el delito y la consecuente responsabilidad del vinculado penalmente, sino de establecer unos mínimos raseros lógicos en el compromiso defensivo, cuando este pretende hacerse activo.

Vale decir, si la fiscalía ha cubierto adecuadamente su obligación probatoria, presentando elementos de juicio suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en este tuvo el procesado, la presentación de la llamada prueba de descargos por parte del procesado, en ejercicio activo del derecho de defensa, reclama que estos elementos posean un mínimo de virtualidad probatoria y no apenas de la simple enunciación de una etérea causal de exclusión de responsabilidad penal imposible de demostrar incluso por la misma actividad del ente instructor o el juzgador, de adelantarse ya la fase enjuiciatoria y prevalidos ambos, dentro de sistemáticas anteriores a la Ley 906 de 2004, de amplias facultades oficiosas.

De lo contrario, el camino que se abre para la impunidad es enorme, en tanto, basta que el capturado en flagrancia ofrezca una versión fantasiosa de los hechos, o de imposible verificación, para que automáticamente, dentro de esa argumentación ilógica utilizada por el Fiscal acusado, prevalido de abstracciones jurídicas absolutamente impertinentes, se obtenga la preclusión o, más adelante, la emisión de sentencia absolutoria.

Cuando el encartado sostiene que la fiscalía nunca pudo demostrar que el aprehendido en flagrante delito no fue amenazado por los supuestos miembros de un grupo armado al margen de la ley, está exigiendo una actividad que riñe con la lógica en lo que corresponde al apartado de la imposibilidad de demostrar negaciones indefinidas, por la potísima razón que, ante la ausencia de elementos de juicio pasibles de corroborar – se reitera por la omisión del procesado en ese asunto, de ofrecer mínimos datos para la verificación-, nunca, por denodado que fuese el esfuerzo investigativo, podría accederse a una dicha demostración, echada de menos por el funcionario para soportar su decisión de preclusi��n. Y si se dijera que las simples manifestaciones del aprehendido, sirven de referente suficiente para controvertir la solidez y objetividad del sorprendimiento flagrante –este ni siquiera fue discutido por el capturado o su defensor, en tanto, el primero conducía el vehículo de su propiedad y a bordo del mismo transportaba los uniformes y telas de uso exclusivo de las Fuerzas Militares-, soportado además en las declaraciones de los uniformados captores, jamás controvertidas, y la inspección judicial a las prendas incautadas, es menester anotar que tampoco por este camino la decisión del encartado asoma siquiera sostenible, pues, lejos de habilitar credibilidad, el comportamiento procesal del conductor del automotor, errático, mendaz y contradictorio, debió producir hasta en el más crédulo de los funcionarios judiciales, natural perplejidad, para ver de desechar sus manifestaciones exculpatorias.

Al efecto, no puede ser complementaria, como así lo anotó en el interlocutorio de calificación del mérito de la instrucción el acusado, la segunda versión injurada del capturado en flagrancia, cuando es lo cierto que ella desvirtúa completamente lo expresado en la inicial intervención judicial. Se recuerda, vinculado al proceso, en un primer momento el sujeto anotó desconocer cuál era el contenido de lo cargado en el automotor, no sólo porque lo entendió una sustancia lícita, cual le aseveró el contratante, sino porque supuestamente, entregó las llaves del rodante a los dos desconocidos que lo contactaron, para que directamente ellos cargasen el camión. Pero ya después de resolverse su situación jurídica, cuando en el auto en cuestión se advirtió la impropiedad, dentro de las reglas que regulan la sana crítica, de los hechos narrados por el encartado, este modificó completamente el discurso, previo reclamar ampliar injurada, para ahora sostener que los dichos sujetos en realidad no eran ciudadanos que se mostraron interesados en contratar sus servicios, sino miembros de un grupo criminal, que lo amenazaron con quemarle el vehículo si no se prestaba para llevar en este algunos suministros dirigidos a las FARC.

De ninguna forma complementarios los dichos de quien en un principio se dice engañado, sin conocer el contenido de la carga y haber actuado por dinero, para después sostener que se le amenazó a efectos de transportar lo que de antemano conocía suministros para un grupo guerrillero, incluso añadiendo que los sujetos no eran apenas dos, cual relacionó inicialmente, sino que otros tres los acompañaban, sin alcanzar a precisar cuál en concreto era su lugar de destino. No se trata, como pregona el recurrente, de que el acopio probatorio imponga la posibilidad de que sobre el punto devengan varios criterios, uno de ellos el referido a la imposibilidad de emitir resolución acusatoria, en cuyo caso desde luego, tendrían plena operancia las citas jurisprudenciales traídas a colación en el escrito impugnatorio, sino del hecho objetivo escueto y evidente, de que la resolución preclusiva se aparta ostensiblemente de lo que la ley dispone, pasando por alto de manera artera, la definición de vinculación penal surgida de los elementos probatorios existentes en la foliatura.

Precisamente, en el plenario, dentro de lo que recogía el artículo 441 del decreto 2700, se hallaba demostrada la ocurrencia del hecho –delito de utilización ilegal de uniformes e insignias, que remite al transporte de este tipo de elementos- y existían, además de la evidencia procesal objetiva que surge de capturarse en flagrancia al acusado, cuando en el camión de su propiedad, manejado por él, ejecutaba el verbo rector transportar, propio del delito que se le atribuye; testimonios que ofrecían serios motivos de credibilidad, recogidos de los agentes encargados de realizar el operativo que condujo a la aprehensión del procesado e incautación de los uniformes y telas; e inspección judicial, practicada a lo decomisado y en la cual se determina su condición de uso privativo de la fuerza pública, que directamente señalaban la responsabilidad del sindicado.

Sobre este particular, al momento de resolverse la situación jurídica del capturado en flagrancia, claramente se relacionaron los elementos de juicio que soportaban la decisión de imponer en su contra medida de aseguramiento, desechándose, por estimarla falaz e ilógica, la explicación brindada por el allí procesado. Y esos elementos de juicio, es necesario relevar, seguían completamente vigentes para el momento en el cual se calificó el mérito del sumario, dado que después sólo se recabó la ampliación de indagatoria del implicado, la cual, en sana hermenéutica, ninguna posibilidad ofrecía de desvirtuar lo allegado en punto de incriminación, pues, ensaya una distinta teoría defensiva, completamente contraria a la inicialmente expuesta –asunto que ya de antemano prefigura la necesidad de poner en tela de juicio su credibilidad-, a más de omitir ofrecer algún tipo de soporte probatorio que la avale.

Y no es esta, es necesario precisar, la manifestación propia de quien trata de introducir su particular criterio en contravía de aquel que soportó la decisión preclusoria, sino la consecuencia lógica que para el menos avisado de los funcionarios judiciales, dimana del actuar procesal del aprehendido en flagrancia y lo arrojado objetivamente por el plexo probatorio, a la manera de significar que dentro del mismo contexto, puestos en similares condiciones evaluativas, cualquier funcionario encargado de adelantar la investigación, desde luego si actuase desprevenidamente y prevalido del interés por acertar, habría emitido resolución acusatoria y no el proveído preclusorio reprochado al aquí procesado.

Porque, para abundar en razones, no puede ser que en la decisión a través de la cual se resolvió la situación jurídica del aprehendido en flagrancia, se critique la mendacidad inserta en la inicial injurada, penetrando a fondo en ella y analizando su credibilidad a la luz de las normas que regulan la sana crítica, para que después, en curso del interlocutorio de calificación del mérito instructivo, se haga tábula rasa de un tal proceder adecuado de evaluación probatoria, y se diga, entonces, que ante la imposibilidad de verificar si es cierto o no lo contradictoriamente expresado por el allí sindicado en ambas deposiciones –claro, para perfeccionar con mayor acento la evidente intención de emitir decisión contraria a la ley, se dijo, en contra de lo evidente, que las injuradas no se reputan disímiles, sino “complementarias” o “aclaratoria “, la segunda de la primera-, es menester atender ciegamente a la justificación propuesta, obviando analizar, cual operó en el auto antecedente, su veracidad intrínseca y extrínseca.

Precisamente, el que en la decisión criticada obviase realizar el análisis precedentemente ejecutado en el momento de resolver situación jurídica, informa que no fue fruto de la ignorancia o el error, la incursión delictuosa en las lindes del prevaricato, sino consecuencia de un actuar conscientemente dirigido a un tal propósito ilícito. Además, basta leer la argumentación que soporta la resolución preclusoria, para verificar ostensible contradicción lógica y argumental, demostrativa de un afán desmedido por soportar lo que se conoce carece de base.

Apenas a título ejemplificativo, véase cuando señala, en el último párrafo del escrito preclusorio: “para el caso de estudio demostrado esta (sic) la ocurrencia del hecho, con la incautación del vehículo con la mercancía tesx (sic) til incautsada (sic). Pero respecto a la autoría del señor Luis Antonio Delgado Espinosa, esta no está demostrada, y si bien los indicios con los que la fiscalía profirió en su oportunidad medida de aseguramiento, tuvieron presncia (sic) probatoria en su contra, hoy ante la falta de más pruebas que lo comprometan se convierten en pruebas en su favor”.

No observa la Corte cómo los indicios incriminatorios, tantas veces referenciados, puedan convertirse en pruebas de descargos a favor del encartado, sólo porque no fue posible, en sentir del funcionario encargado de expedir el interlocutorio preclusorio, allegar más pruebas de vinculación penal. Desde luego, para responder más detalladamente a los argumentos del apelante, no son iguales los requisitos que se demandaban, en sede del Decreto 1700 de 1991, y ni siquiera hoy, en aplicación de la Ley 600 de 2000, para resolver la situación jurídica del implicado y después, en el cometido de emitir resolución acusatoria en su contra.

Es claro que dentro de la dinámica probatoria progresiva, en vigencia el principio de permanencia, adoptada en las legislaciones anteriores al sistema acusatorio implantado a través de la Ley 906 de 2004, los requisitos exigidos para tomar las decisiones que afectan al procesado van incrementando su exigencia, desde la simple posibilidad, en sede de la resolución de situación jurídica, pasando por la probabilidad, en lo que toca con la resolución acusatoria, hasta culminar con el estado mental de certeza, propio de la sentencia de condena.

Pero ello no significa que el investigador, en sede de la instrucción, se halle limitado por cada estado procesal en la tarea de recolección de las pruebas, pudiendo suceder, como comúnmente ocurre, que desde primigenios estadios de la instrucción, e incluso al momento de verificarse la investigación previa, se recojan los elementos suasorios suficientes para facultar no solo imponer medida de aseguramiento, sino acusar al encartado o proferir condena en disfavor suyo.

Y es ello lo que aquí sucede, pues, como lo reveló la omisión investigativa posterior a la emisión del auto que resuelve situación jurídica, con la aprehensión flagrante del encartado, la manifestación testimonial de los agentes captores, la diligencia de inspección judicial y la misma injurada del implicado, se cubría el espectro probatorio suficiente para habilitar calificar el mérito del sumario con resolución acusatoria, acorde con los presupuestos materiales que, como ya se vio, para ese efecto disciplinaba el artículo 441 del Decreto 2700 de 1991, sin que en ese cometido tuviese particular relevancia la ampliación de injurada del capturado en flagrancia, dadas las ostensibles contradicciones que de entrada minaban la credibilidad del nuevo factor exculpatorio propuesto.

Por último, en lo que toca con los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de disenso, bien poco significa, cuando se ha advertido la manifiesta contrariedad con la ley que lo decidido por su representado legal comporta, que el agente del Ministerio Público asignado para proteger la legalidad del trámite y el respeto por los derechos fundamentales, omitiese recurrir el auto preclusorio, no obstante haberse notificado del mismo, o que ese profesional en declaración jurada manifieste haber apreciado adecuada la resolución, en tanto, ello lo único que permite concluir es la laxitud con la cual asumió su tarea el dicho funcionario.

Dígase, finalmente, que la profusa jurisprudencia reproducida por el recurrente en su alegato, no puede suplir la carencia de razones de fondo para controvertir lo decidido por el Tribunal en primera instancia. Mucho menos si, como se vio, la actuación del aquí procesado dista mucho de corresponderse con aquella analizada por la Corte en los diferentes asuntos traídos a colación, y que condujeron a la absolución ahora pretendida entronizar para este caso de forma desarticulada e impertinente.

En suma, la sala entiende ajustada a derecho la condena que por el delito de Prevaricato por acción, emitió el Tribunal Superior de Ibagué, en contra del Ex fiscal Seccional, JOSÉ VICENTE DONCEL MARÍN. Sin embargo, es necesario que se precise en torno de la pena impuesta, particularmente en lo que corresponde a la medida de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, dado el equívoco en que incurrió el tribunal, al parecer por ocasión de entender, como lo significó expresamente, que los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 599 de 2000, cuando ello no es así –recuérdese, la decisión entendida prevaricadora se expidió el 22 de enero de 2001, y la Ley 599 de 2000, comenzó su vigencia el 24 de julio de 2001, un año después de su promulgación, como lo estipula el art. 476 de esa obra-.

Gobernada, entonces, la sanción, por lo contemplado en el decreto Ley 100 de 1980, particularmente su artículo 149, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, aplicable por favorabilidad, ninguna influencia tienen las penas de prisión y multa aplicadas, pues, se ordenó el mínimo imponible, que en las dos legislaciones –Decreto Ley 100 de 1980, y Ley 599 de 2000, es igual, esto es, tres años de prisión y multa en cuantía de cincuenta salarios mínimos legales mensuales.

Sucede, empero, que si bien, las dos legislaciones significan principal la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, el artículo 149 del decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, establece para ella un lapso que va, como máximo “hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”, al tanto que el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, lo fija en un quantum que oscila entre cinco y ocho años.

Desde luego que resulta más favorable la norma derogada, en cuya vigencia se cometieron los hechos, y por tal virtud se atenderá a la imposición del lapso de tres (3) años, que representa concomitancia con la pena de prisión ordenada, y se dejará sin efecto lo consignado en las partes motiva y resolutiva de la sentencia atacada, en cuanto dispuso en cinco años la dicha sanción, modificándose también la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto delimitó expresamente en cinco años la sanción principal en cuestión. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia del 18 DE ENERO DE 2007, proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, por medio de la cual condenó al doctor JOSÉ VICENTE DONCEL MARÍN, por el delito de prevaricato por acción, con la siguiente REFORMA: la sanción principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se reduce al mismo lapso de la pena de prisión, tres (3) años, y no los cinco años que se establecieron en la parte resolutiva del fallo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 8 de noviembre de 2001, radicado 13956