CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 27060 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27060 Acta No. 61 Bogotá D.C., Veintitrés (23) de agosto de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia del Tribunal de Antioquia, dictada el 7 de abril de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió JOSE MIGUEL LÓPEZ LÓPEZ contra BANANERAS ARISTIZABAL Y COMPAÑÍA SCA, Bananeras Arar.

I.

ANTECEDENTES José Miguel López López demandó a Bananeras Arar para que se declare en su favor la sustitución de la pensión de jubilación en su calidad de cónyuge sobreviviente de la señora Jerónima Correa y para que se ordene el pago indexado de esa pensión desde abril de 1999 y hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia. Para fundamentar las pretensiones afirmó que en un litigio anterior Jerónima Correa Torres demandó a la misma compañía para el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación, la que obtuvo mediante sentencia en firme; que Correa Torres disfrutó de esa pensión hasta el mes de marzo de 1999, pues falleció el 5 de abril siguiente; que tuvo la condición de cónyuge de la señora Correa Torres, con quien convivió hasta el momento del fallecimiento de ella.

La sociedad demandada se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de falta de legitimación en causa por activa y pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2004, ordenó a favor del actor el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La sociedad demandada interpuso el recurso de apelación en contra de la anterior providencia y el Tribunal de Antioquia la confirmó. El Tribunal consideró que el caso debía resolverse con base en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma que determina quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, pues la cónyuge del demandante había fallecido el 5 de abril de 1999.

Como uno de los supuestos de esa norma es la convivencia, el Tribunal observó, con base en la jurisprudencia, que no siempre ese requisito exige la permanente convivencia bajo el mismo techo. Al respecto anotó: “En efecto, la norma del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, exige que el cónyuge supérstite acredite la convivencia con el fallecido, en este caso, la señora Jerónima Correa Torres, por un término no menor a dos años continuos con anterioridad a la muerte; se tiene que está acreditado por prueba documental, registro civil de matrimonio, que la mencionada señora y el reclamante José Miguel López López, se unieron en matrimonio en el año 1965 y procrearon hijos, cuestión por lo demás no discutida, pues no consta divorcio ni separación de bienes; por el contrario, está demostrado en el proceso por la prueba oral, como es la de los parientes cercanos del demandante (nietos), a la que la Sala acorde con la libre apreciación de la misma que la ley consagra en los procesos del trabajo (artículo 61 del C. P. del T. y de la S. S.) le da plena credibilidad, quienes convivieron con sus abuelos, al unísono pregonan que ellos (los cónyuges), a pesar de tener trabajos en ocasiones en lugares distintos, se ayudaban económicamente.

“Así mismo, quedó acreditado igualmente, que en los últimos años cuando la difunta vivía en Apartadó en el barrio "Policarpa" con hijos y nietos, el señor José Miguel López López que trabajaba en Necoclí en finca que le pertenecía, refieren los testigos, o por lo menos los sembrados, estaba siempre pendiente de su esposa y de su familia. Así se colige de la diligencia de inspección judicial practicada por el a quo y ordenada por el Tribunal, como pasa a examinarse: “En esta oportunidad declararon varias personas, entre ellas Fabiola López (fls. 142-144), nieta del demandante y de Jerónima Correa, manifiesta que desde que tiene uso de razón, conoce a sus abuelos puesto que se levantó con ellos; agrega que vivieron inicialmente en la finca con su abuela hasta 1987 ó 1988 y luego en Apartadó en el Barrio; que también vivía una hija del matrimonio, llamada Ana Lucía López, y los hermanos de la declarante; dice que su abuelo José Miguel en razón de su trabajo, vivía en una parcela ubicada en el Municipio de Necoclí con una hija de nombre Alicia y un hermano de él, y cada 15 ó 20 días venía y traía cosas de la finca; que cuando llegaba se quedaba en la casa 8 ó 15 días, pues debía regresar a la parcela; que su abuela murió el 7 de abril de 1999; que no tenían vida íntima desde hace 15 ó 20 años, pero ella lo atendía común y corriente; que él nunca los abandonó,; que su abuela nunca tuvo novio ni marido distinto a su abuelo.

“En forma similar en lo pertinente, declaró la vecina María Jazmín González (fls. 146-147), al decir que el señor o supuesto cónyuge que no le sabe el nombre, venía a la casa y se demoraba unos 15 ó 20 días, luego se iba y al tiempecito volvía y así sucesivamente; y que después de la muerte de doña Jerónima, continuó viniendo en la forma como lo hacía antes.

“El señor Antonio de Jesús Taborda Restrepo (fls. 144-145), dice no constarle los hechos relevantes, solo refiere a que distinguió a la señora Jerónima ya enferma y que no le conoció compañero o marido. “Estos testigos presenciales, son coincidentes con la declaración de Arinda López (fI. 87), la nieta mayor de don Miguel y doña Jerónima, quien sin ambages manifiesta que sus abuelos vivían juntos bajo el mismo techo hasta el momento de la muerte de ella; que el abuelo tenía una tierrita en la vereda de Necoclí; que daba para la subsistencia de ambos y que cuando él no podía ir a Apartadó, ellos iban a donde él; que además le consta que su abuelo José Miguel no tuvo compañera distinta de su abuela, ni que haya tenido hijos por fuera del matrimonio.

“Igualmente son coincidentes con la declaración de la testigo Pilar Berrío López (fls. 84 vto.-85), nieta del matrimonio López-Correa, quien asevera entre otras cosas, que la ayuda para la subsistencia en el hogar de sus abuelos era mutua, pues cuando él no tenía, entonces ella le colaboraba con lo que le pagaban en la empresa y viceversa; que convivieron juntos hasta el momento de su muerte; que su abuelo no llegó atener vida marital con persona diferente de su abuela; que no conoce a la señora Olivia Ramírez ni a la señora Rosa López; agrega que su abuela Jerónima, cinco (5) años antes de su muerte, vivió fue con su tía Ana López y con su abuelo José Miguel López.

“La Sala está de acuerdo con las conclusiones a las que llegó el a quo en el análisis de la prueba testimonial, sobre todo en lo que se refiere a la convivencia del matrimonio López Correa, que no pudo ser continua en la misma casa por razones del trabajo de ambos y luego por la enfermedad de la señora Jerónima; pero es que la convivencia hay que entenderla de una manera razonable y de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, porque sería tanto como decir que un agente viajero no convive con su mujer porque se pasa todo el mes recorriendo el país en el negocio de las ventas; no, la convivencia se entiende en un sentido humanístico, de acuerdo a los fines del matrimonio, que es un contrato que se ejecuta con amor, para procrear hijos, ayudarse mutuamente y convivir juntos; que se interpreta como el respeto que se tienen entre sí, la formación y organización de la prole, que en este caso lo demostró el demandante con el vínculo jurídico que el certificado acredita el registro civil del matrimonio, sin nulidad ni separación de bienes ni de cuerpos, así como la existencia de varios hijos y múltiples nietos, más una coexistencia armónica, según se desprende también del interrogatorio de parte absuelto por el demandante.

“El recurrente manifiesta que el a quo independizó la prueba testimonial, sin darle credibilidad a los testigos no unidos por el vínculo familiar; la Sala considera que la prueba oral estuvo estudiada por el señor Juez tanto subjetiva como objetivamente en su dimensiones exactas, porque los asuntos de un matrimonio no los tiene porqué conocer los superiores o compañeros, que si acaso saben es algo de oídas, sin presenciar nada, máxime en este caso en el que solo uno de los jefes de la señora Jerónima, estuvo solamente una vez en su casa, personas éstas a la que lógicamente no tiene porqué constarles nada; a los que sí les consta por haber convivido con ellos en la misma casa de habitación, es a sus familiares.

“Tampoco se demostró plenamente que el señor José Miguel López, tuviera una compañera permanente con la que conviviera y hubiera formado una familia; no se descarta claro está, posibles relaciones extramatrimoniales e inclusive hasta tener otros hijos, como es de usanza en esa región del país, pero la prueba aislada que menciona aquí ese aspecto, en ningún caso evidencia que el señor López López haya tenido una compañera permanente con la que hubiese convivido en los últimos años, antes de la muerte de su señora Jerónima.

“No debe olvidarse, y es muy importante tenerlo en cuenta, que la norma que rige este asunto, por el año en que ocurrió la muerte de la pensionada (1999), es como ya se anotó, la Ley 100 de 1993 en sus artículos 46 y 47, precepto éste último que exige al cónyuge supérstite, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, alternativamente, o que estuvo haciendo vida marital con la causante, convivencia no menos de dos (2) años antes de la muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido, hecho este último que aparece de bulto en las pruebas que es indicador de que la sentencia de mérito debe ser favorable a las pretensiones del actor, como en efecto sucedió, porque sobre esta última exigencia alterna de la ley, no existe la más mínima discrepancia entre las partes, ni fue tema objeto de discusión”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, absuelva a la sociedad demandada de las pretensiones de la demanda. Con esa finalidad formula dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea la violación de los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, en concordancia con el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994.

En la demostración sostiene que el artículo 9° del Decreto 1994 de 1994 exige la convivencia del cónyuge, compañera o compañero permanente con el pensionado fallecido y precisa que la convivencia no debe ser menor de dos años continuos con anterioridad a la muerte del pensionado, salvo que se de la procreación de uno o más hijos con el pensionado fallecido.

Critica al Tribunal por haber justificado la ausencia del requisito de la convivencia con jurisprudencia que la admitió para el caso de un enfermo mental que hubo de ser internado en un establecimiento de reposo y para el de un agente viajero que no convivía con su mujer, circunstancias que para el recurrente denotan la imposibilidad de la convivencia por fuerza mayor, pero que no se puede aplicar al presente caso, pues esa fuerza mayor no fue demostrada por el demandante ni se puede presumir.

En la situación de José Miguel López y Jerónima, dice el recurrente, no mediaban circunstancias que les impidieran la convivencia, ya que su matrimonio obedeció al único propósito de legitimar a sus hijos, como lo indican la partida eclesiástica y el registro civil. Observa que todos los testigos, incluyendo las nietas de José Miguel López, claramente afirman que su abuelo vivía en Necoclí, mientras que Jerónima lo hacía en Apartadó, pero ninguna de las declarantes explicó la razón que impidió que la pareja conviviera, aunque admitieron que José Miguel López visitaba la casa familiar y lo siguió haciendo después del fallecimiento de Jerónima.

Anota con énfasis que una cosa es que la pareja se visite y otra muy distinta que conviva y a ese propósito recuerda la etimología de los términos visitar y convivir y anota que el abandono inmotivado del domicilio conyugal por uno de los consortes puede ser invocado por el otro como causa de divorcio. Sostiene que los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 exigen la prueba de la convivencia o de la vida marital y alega que ese requisito no se cumplió en el asunto que nos ocupa, pues el Tribunal dio por demostrada la convivencia con base en el registro civil de matrimonio, pero no tuvo en cuenta lo siguiente: “a) Si bien es cierto, como lo sostiene el Honorable Tribunal, cuestión por lo demás no discutida, esta prueba lo que establece plenamente y conforme a la ley es el vínculo matrimonial de la pareja, y que en verdad JOSÉ MIGUEL era el cónyuge de JERONIMA, pero tal documento no tiene la virtud de probar que ellos hubiesen hecho vida marital para la época en que JERONIMA adquirió la pensión, ni en los dos últimos años anteriores a la muerte de la pensionada.

“b) Y si aceptamos que la pareja no se había divorciado ni separado de bienes, como lo sostiene el Tribunal, aspecto que no tenemos inconveniente en admitir, esas circunstancias por sí solas tampoco demuestran que los cónyuges hacían vida marital y convivían, ni para la época en que JERONIMA adquirió la pensión ni en los dos últimos años anteriores a la muerte de la pensionada.

“c) Tampoco se demostró que la no convivencia haya obedecido a que JERONIMA hubiera abandonado el hogar sin justa causa o haya impedido el acercamiento o compañía de JOSÉ MIGUEL. Todo indica que la pareja no convivía ni hacía vida marital porque así lo habían decidido libre y voluntariamente, sin que sepamos las razones para ello. Por lo que sobre el particular cabría preguntamos: “¿Qué fue lo que efectivamente impidió que Jerónima conviviera con su marido en Necoclí, o que José Miguel conviviera con ella en Apartadó? “¿Por qué a Jerónima durante los últimos 16 años de su existencia se le conoció como una persona sola o en compañía únicamente de algunos de sus hijos y nietos? “¿Por qué en esas circunstancias de soledad no estaba al lado de su marido en la finca, como era su deber, si no tenía ningún compromiso, ni bienes, ni nada que la atara en Apartadó donde vivía de arrimada en casa de sus hijos? “d) Dentro de la lógica y el buen pensar, la separación de JERONIMA y JOSÉ MIGUEL fue porque ellos nunca tuvieron el propósito de formar comunidad doméstica alguna al contraer matrimonio, esto es, una convivencia efectiva bajo un mismo techo, ni cuando Jerónima adquirió el derecho a la pensión, ni en los últimos años de vida de la causante, requisitos que indispensablemente tenía que demostrar José Miguel para acceder a la pensión de su difunta esposa.

“e) La Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, para efectos de conceder la pensión acogió un criterio puramente formal mediante el cual dio por establecido que al existir el VÍNCULO MATRIMONIAL, y no encontrarse la pareja separada o divorciada, JOSÉ MIGUEL era la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de JERONIMA, interpretación equivocada de la norma que va en contravía de la abundante Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en donde reiteradamente se ha sostenido que los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 acogen un criterio estrictamente material, esto es la CONVIVENCIA EFECTIVA de los cónyuges que prevalece sobre el criterio formalista de la norma, vínculo matrimonial, puesto que el sentido del derecho a acceder a una pensión es no dejar en el desamparo al cónyuge supérstite cuando al convivir con éste le falta el apoyo material de quién con su trabajo logró obtener una pensión”.

Y afirma que el Tribunal se equivocó al creer que uno de los supuestos para acceder a la pensión de sobrevivientes establecido en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 es la procreación de los hijos en cualquier tiempo, pues la recta inteligencia de esos preceptos indica que ella debe darse durante los dos años anteriores a la muerte del causante, como lo determinó la Corte en casación del 9 de mayo 9 de 2002, Radicación 17183.

LA OPOSICIÓN Demanda la desestimación del cargo por involucrar cuestiones de carácter fáctico. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para decidir sobre la reclamación de la pensión de sobrevivientes que ha propuesto en este proceso José Miguel López, el Tribunal tuvo por demostrado que la señora Jerónima Correa Torres falleció durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, el 5 de abril de 1999, por lo cual juzgó que la legitimación para pedir ese derecho debía determinarse con base en el artículo 47 del reseñado estatuto (la norma original antes de su parcial declaratoria de inexequibilidad por la sentencia C-1176 de 2001).

El precepto citado establece en lo pertinente: “Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera permanente supérstite. “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

El primer cuestionamiento que el cargo le formula a la sentencia está en sostener que el Tribunal incurrió en error al justificar la ausencia del requisito de la convivencia con jurisprudencia que la admitió para dos casos que denotan, a juicio del recurrente, la imposibilidad de la convivencia por fuerza mayor, lo que por extensión es inaplicable a este caso, pues, dice, esa fuerza mayor no fue demostrada por el demandante ni podía ser presumida por el sentenciador.

Pero en realidad el Tribunal en ningún momento consideró que el requisito de la convivencia estuviera ausente en la relación que unió a la pareja. Le interesó demostrar que en los casos en los cuales sus miembros están temporalmente separados, por cualquier causa, como en los juzgados por la jurisprudencia (la persona internada en una clínica por razones de salud y la del agente viajero) y en el de López-Correa, la convivencia puede darse.

El recurrente, en cambio, sutilmente, pero con una lectura de la sentencia que no es acertada, asume que el Tribunal obvió, pasó por alto, el requisito de la convivencia en un caso que no es de fuerza mayor. El Tribunal en este caso en ningún momento descartó la convivencia para aplicar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ni dijo que la fuerza mayor permite pasarla por alto.

Sencillamente consideró que la convivencia no depende de una cuestión accidental, como lo es, aquí, que López tuviera que atender la finca que le permitía su subsistencia, porque existieron otros elementos que lo integraron con su cónyuge y con sus hijas y nietas a una vida familiar. Además, la tesis del recurrente queda reducida a esta ecuación: como la convivencia puede obviarse en los casos de fuerza mayor, y esa fuerza mayor no existió ni podía presumirse, el Tribunal erró al darla por demostrada, con lo cual es claro que la argumentación del cargo introduce una cuestión fáctica contraria a la que el Tribunal tuvo por probada, pues la sentencia es precisa al reafirmar que la convivencia existió. La verdadera tesis que informa la sentencia es que la convivencia que en su finalidad determina la ley se da incluso cuando los miembros de la pareja viven en lugares distintos, siempre que interactúen como una familia.

Esa interpretación no la cuestiona el cargo. De otro lado, el juez de la alzada tuvo por demostrado que los señores López-Correa contrajeron matrimonio, pero la convivencia la dedujo principalmente de la prueba testimonial. Y el recurrente, sin advertir nuevamente que un cargo por la vía directa exige, para su formulación correcta, la admisión de los hechos tal como el sentenciador los tuvo por demostrados, cuestiona el matrimonio López-Correa para decir que su celebración obedeció al único propósito de legitimar a sus hijos, como lo indican la partida eclesiástica y el registro civil, y observa que los testigos no dieron razón de las circunstancias que impidieron la convivencia de la pareja, argumentos que, por venir formulados en un cargo por la vía directa, no puede estudiar la Corte.

El recurrente alega que una cosa es que una pareja se visite y otra muy distinta que conviva, con lo cual da como un hecho demostrado que la pareja López-Correa se visitaba pero no convivía. Pero está visto que el Tribunal dio por demostrada la convivencia y que este otro cuestionamiento que el cargo le hace al sentenciador, aunque se maneje en un plano conceptual, erradamente presume que el fallo identificó las visitas con la convivencia, lo que no es cierto, y en cambió sí constituye una alegación abiertamente opuesta a los hechos que el Tribunal tuvo por demostrados.

Igualmente el censor sostiene que en su literal a) los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 exigen la prueba de la convivencia y alega que ese requisito no se cumplió aquí, pues el Tribunal dio por probada la convivencia con base en el registro civil de matrimonio, lo que ciertamente no corresponde a lo que dijo ese fallador, que dio por demostrada la convivencia con base en la prueba testimonial y desde luego estuvo lejos de entender que la convivencia puede juzgarse de manera formal.

En lo que sí le asiste razón al recurrente es en sostener que el Tribunal equivocadamente entendió que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 reconoce la pensión de sobrevivientes a favor del cónyuge supérstite que haya contribuido a la procreación de la prole en cualquier tiempo, siendo que el precepto legal citado fija un límite temporal preciso de dos años contados hacia atrás desde la fecha de la muerte del pensionado.

Pero, como el propio impugnante lo anota, la procreación es presupuesto supletorio de la convivencia, de manera que ese error del Tribunal resulta inocuo, pues tuvo por demostrada la convivencia y por eso la resolución que adoptó queda apoyada en esa consideración que el cargo no infirma desde el punto de vista puramente jurídico. El cargo, en consecuencia, no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la aplicación indebida de los artículos 13, 46, 47 (modificado por la Ley 797 de 2003) y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, en concordancia con el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 39 de la Ley 712 de 2001, por falta de aplicación. Sostiene que el Tribunal violó la ley sustancial al incurrir en los siguientes errores de hecho: “Dar por demostrado sin estarlo que JOSÉ MIGUEL LOPEZ LOPEZ convivía con JERONIMA CORREA TORRES para el 25 de Noviembre de 1988, fecha en que la causante obtuvo el derecho a acceder a la pensión sanción. “No dar por demostrado, estándolo que JOSÉ MIGUEL LOPEZ LOPEZ no convivía con JERONIMA CORREA TORRES para el 25 de Noviembre de 1988, fecha en que la causante obtuvo el derecho a acceder a la pensión sanción. “Dar por demostrado sin estarlo, que JOSÉ MIGUEL LOPEZ LOPEZ para el 5 de Abril de 1999, fecha del fallecimiento de JERONIMA convivía con la causante para esa fecha y durante no menos de dos años continuos con anterioridad a su fallecimiento.

“No dar por demostrado estándolo, que JOSÉ MIGUEL LOPEZ LOPEZ para el 5 de Abril de 1999, fecha del fallecimiento de JERONIMA no convivía con la causante para esa fecha y durante no menos de dos años continuos con anterioridad a su fallecimiento”. Afirma que esos errores derivaron de la falta de apreciación de la demanda (hecho 4°), su contestación, la excepción de falta de legitimación en causa pasiva y la conciliación de folios 67 y siguientes.

Y que así mismo provinieron de la errada apreciación de los testimonios de Fabiola López, Antonio de Jesús Taborda Restrepo y Maria Jazmín González, así como de la inspección judicial. Para la demostración afirma lo que en seguida se resume: Que de conformidad con el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 39 de Ley 712 de 2001, el Tribunal debió dar por demostrados esos errores, porque el demandante no asistió a la primera audiencia de trámite y no justificó su inasistencia, por lo cual el Juzgado así lo declaró. Que a pesar de que la confesión admite prueba en contrario, la crítica del testimonio está a favor de la parte demandada que respalda aquella confesión ficta.

En ese punto la demostración del cargo presenta un examen detenido de las declaraciones de las señoras Fabiola López (que a juicio del recurrente nada demuestra respecto a la vida marital López-Correa) y Maria Jazmín González (en el mismo sentido) y del señor Antonio de Jesús Taborda Restrepo. En seguida textualmente dice: “Se sabe que la conclusión a la que llegó el Juzgador respecto a que LOPEZ LOPEZ convivía con la señora CORREA TORRES proviene de los testimonios de PILAR y ARINDA, nietas del demandante, con intereses en la causa y por lo tanto testigos que no ofrecen suficientes garantías de sinceridad e imparcialidad.

Sin embargo si observamos detenidamente las declaraciones de las nietas tendremos que concluir que ellas nada aportan al proceso respecto a la convivencia de los abuelos”. Y después anota: “La confesión ficta proveniente de la inasistencia a la audiencia de conciliación respecto a la no convivencia de JOSÉ MIGUEL con JERONIMA tiene pleno respaldo en toda la prueba testimonial, y la Inspección Judicial, por lo que debió ser admitida.

“El Honorable Tribunal apegado a razones subjetivas surgidas de su íntimo convencimiento se apartó de la objetiva y real situación establecida en el juicio, esto es, que JOSÉ MIGUEL no convivía con JERONIMA para el 25 de Noviembre de 1988, fecha en que la causante obtuvo el derecho a acceder a la pensión sanción y que tampoco convivía con la causante para el 5 de Abril de 1999, fecha del fallecimiento y durante no menos de dos años continuos con anterioridad al mismo, ni entre los dos años anteriores a la muerte de JERONIMA, la pareja procreó hijos, presupuestos de hecho' exigidos por la norma reguladora del caso concreto que desató, incurriendo por lo tanto, en una aplicación indebida de las normas”.

LA OPOSICIÓN Pide la desestimación del cargo sobre la base de que la presunta confesión ficta quedó infirmada por la prueba testimonial. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque efectivamente el Tribunal no tuvo en cuenta que el demandante fue renuente a comparecer a la primera audiencia de trámite y prescindió de ese elemento de juicio para definir el tema de la convivencia de los esposos López-Correa, cumple observar que la prueba testimonial le sirvió para ese mismo efecto, y que el cargo, a pesar de admitir expresamente que el Tribunal tomó apoyo importante en las declaraciones de las señoras Pilar Berrío López y Arinda López, nietas del demandante, se limitó a presentar, como única argumentación para que la Corte las desestimara, que rindieron su testimonio “ con intereses en la causa y por lo tanto testigos que no ofrecen suficientes garantías de sinceridad e imparcialidad ”, lo cual en este recurso extraordinario no es suficiente para romper la presunción de legalidad y acierto que informa una decisión judicial, pues, como lo tiene reiteradamente dicho la jurisprudencia de la Sala, incumbe al recurrente demostrar el error mediante una argumentación razonada que conduzca a mostrar el verdadero sentido de la prueba, por lo cual no basta con una simple alegación propia de las instancias.

Ciertamente el cargo se ocupa de otros tres testimonios y presenta una argumentación interesante para mostrar que el juicio valorativo que de ellos hizo el sentenciador no es el correcto. Pero no estaba excusado de presentar una explicación suficiente para objetar los testimonios de Pilar Berrío López y Arinda López, porque el Tribunal les dio credibilidad reconociendo expresamente su parentesco con el actor, de modo que era inexcusable la argumentación sólida para mostrar un presunto error de apreciación del sentenciador al respecto.

Y como la preterición de una prueba, y más de una que apunta de manera negativa a señalar la ausencia de convivencia, queda respaldada ante la falta de impugnación de otra, la oral, la ilegalidad del fallo no puede darse porque entra en juego el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que le permite al fallador formar libremente su convencimiento informándose en los principios probatorios.

El cargo, en consecuencia, no prospera. Con todo, debe tenerse en cuenta que la que el recurrente aspira se tenga como prueba de confesión presunta no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia y por la ley para que se configure esa figura jurídica, de suerte que no sería dable atribuirle al Tribunal un desacierto por no haberla considerado.

En efecto, la sanción prevista por el numeral segundo del inciso 7º del artículo 39 de la Ley 712 de 2001, consistente en presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión de la demanda cuando el demandado no comparece a la audiencia de conciliación, se halla concebida en términos similares a las consagradas en los artículos 56 del Código Procesal del Trabajo y 210 del Código de Procedimiento Civil, de tal modo que le resultan aplicables los mismos requerimientos que a estas para que pueda conducir a una confesión presunta.

En relación con esas consecuencias ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos, como la efectuada en este caso, en que el que el juez de la causa se limitó a consignar en la audiencia celebrada el 8 de marzo de 2004 (folio 67) que “… Se presumirán como ciertos todos aquellos hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la contestación de la demanda y en las excepciones de mérito propuestas en la misma, pues de no admitir esa prueba, se tendrán entonces como un indicio grave en su contra���, pero sin precisar, como era su deber, cuáles de esos hechos se tendrían como ciertos, ni, por la misma razón, cuáles constituirían indicio grave, prueba que, como es sabido, no es hábil en la casación del trabajo.

En sentencia del 23 de julio de 1992, radicación 5159, se explicó por la extinta Sección Segunda de esta Sala lo siguiente: “ Considera la Sala que tanto para el caso de la confesión ficta del artículo 210 del CPC como para el específico caso del artículo 56 del CPT, se hace necesario que el juez deje constancia expresa en la correspondiente acta no sólo del hecho de la renuencia de la parte a la práctica de la prueba sino las consecuencias que su desacato o contumacia le acarrearán, puntualizando cuáles son los hechos que habrán de presumirse como ciertos en la hipótesis del interrogatorio o que deben tenerse como probados en el supuesto de la inspección ocular no realizada por renuencia de la parte obligada a permitirla.

La circunstancia de que no deba ahora tramitarse una articulación similar a la que preveía el artículo 608 de la derogada Ley 105 de 1931 (Código Judicial) al regular las “posiciones”, no significa que deba dejarse en total incertidumbre a los litigantes acerca de cuáles hechos deberán presumirse ciertos por versar sobre ellos las preguntas asertivas admisibles del interrogatorio escrito - si se trata de la hipótesis del primer inciso del artículo 210 del CPC-, o sobre qué hechos de la demanda o su contestación deducirá dicha presunción- cuando de la hipótesis del segundo inciso se trata-, o, finalmente y conforme al inciso tercero, si la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder únicamente darán lugar a que la conducta de esa parte se aprecie como un indicio grave en su contra.

Y si es la inspección ocular la prueba que no puede evacuarse por la renuencia del litigante que está en el deber de permitirla, también deben indicarse cuáles hechos del proceso se tendrían como probados, en los términos del artículo 56 del CPT. Así mismo las partes están obligadas a obrar con lealtad y probidad en sus relaciones recíprocas y frente al juez durante el proceso, los jueces deben actuar de forma tal que no sorprendan a los litigantes con sus actuaciones.

No puede pasarse por alto que el espíritu que anima las reglas sobre el debido proceso exige que las partes tengan certeza sobre el momento en que, como consecuencia de la aplicación de cualquiera de los dos supuestos previstos en los artículos 210 del CPC y 56 del CPT, se invierte la carga probatoria y quedan en la situación de tener que desvirtuar el hecho que la ley presume probado en su contra.

Esta exigencia que resulta de la aplicación de las reglas del debido proceso y de los principios específicos de la lealtad procesal, de la inmediación y de la oralidad, obliga a que en el proceso ordinario del trabajo, en el cual claramente se diferencian las audiencias de trámite para producir pruebas de la audiencia de juzgamiento, se imponga como una necesidad la determinación oportuna por el juez, a solicitud de la parte interesada, de los hechos sobre los cuales considera que se ha operado la inversión de la carga probatoria, dejándose la respectiva constancia en el acta correspondiente.

Lo anterior no significa en modo alguno que el juez haga un prejuzgamiento o adelante la calificación jurídica de los hechos que deba efectuar en la sentencia. Será luego al producir el fallo cuando establezca en forma definitiva cuáles afirmaciones de las partes quedaron definitivamente demostradas por los diferentes elementos de convicción aportados al proceso, y, en su caso, qué hechos de aquellos que la ley ordenó presumir como ciertos conforme a los artículos 210 del CPC y 56 del CPT, fueron desvirtuados por otros medios de prueba.

Esto en obedecimiento a lo dispuesto por el artículo 60 del CPT, que le impone al juez laboral la obligación de “analizar las pruebas llegadas en tiempo”, al proferir su decisión”. Y al ratificar el anterior discernimiento y hacer referencia a recientes disposiciones legales que, al modificar el Código de Procedimiento Civil confirman tal criterio jurídico, puntualizó en la sentencia del 7 de abril de 2005, radicado 24292: “Pues bien, el Tribunal para restarle valor probatorio a la confesión ficta, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte, infirió que en el sub lite “..no se cumplió el pronunciamiento previo del a quo sobre cada uno de los hechos susceptibles de ser probados mediante confesión ficta, en tal sentido no tendría oportunidad el demandado de impugnar la decisión del a quo ”.

“Como puede verse, el cargo se orientó a determinar jurídicamente, que para poder estimar la confesión ficta obrante en el proceso, basada en la inasistencia de una de las partes a absolver el interrogatorio que se le solicitó, conforme al tenor literal del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 209 ejusdem, aplicable por remisión según el principio de integración consagrado en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no hay lugar a la exigencia trazada por el fallador de alzada; esto es, la manifestación particularizada del juez de conocimiento sobre cada hecho susceptible de prueba de confesión. “Teniendo en cuenta la inconformidad del censor en relación con la correcta interpretación de la norma en cita, como lo pone de presente el ad quem, esta Corporación ha tenido la oportunidad de interpretar y definir sus alcances, dejando plasmado con claridad en la sentencia rememorada en el fallo impugnado y más recientemente en decisión del 22 de abril de 2004 radicado 21779, lo siguiente: “( ) En verdad la confesión ficta que afirma el recurrente no fue apreciada por el Tribunal, pero aún si se hubiera estimado, en manera alguna podía tener valor probatorio, dado que no basta con la simple constancia dejada por el Juzgado de la incomparecencia del absolvente como aquella que corre a folio 147 y que aparece transcrita en el resumen de la demostración del cargo, porque para su validez se requiere de la declaración del juez instructor donde se exprese adecuadamente sobre cuáles hechos recaerá dicha confesión, actividad que en el sub lite no se cumplió porque la citada constancia se limitó a reseñar la solicitud elevada por el apoderado de la parte actora en la audiencia cuando impetró que, omitiéndose infortunadamente el pertinente pronunciamiento del juzgado, lo cual no mereció en su momento reparo de las partes y, en consecuencia, no era factible que el ad-quem frente a los puntos en discusión extrajera o le diera los efectos que ahora busca la censura que se le impriman como confesión ficta o presunta que no fue debidamente estructurada como lo exige la ley procesal.

Sobre este particular tópico, esta Sala laboral ya se había pronunciado en sentencias del 12 de septiembre de 2001 radicación 16496 y 9 de abril de 2003 radicado 19474, donde en ésta última se dijo: En conclusión, ante la evidencia de no haberse cumplido por parte del juez del conocimiento lo antes detallado y que la parte demandante no cuestionó esa postura omisiva a través de los mecanismos procesales pertinentes y en las oportunidades previstas en la ley, ningún reparo le merece a la Sala la consideración del Tribunal de no deducir la confesión ficta o presunta que reclama la recurrente en casación se le dé efectos, lo que era esencial para el éxito del cargo teniendo en cuenta la sustentación del fallo impugnado> (Resalta la Sala) ” “Así la cosas, y siguiendo las anteriores directrices, que se encajan perfectamente al asunto que ocupa la atención a la Sala, se tiene que para imprimirle validez a la confesión ficta, no solo se requiere de la constancia dejada por el juez instructor respecto de la incomparecencia del absolvente, sino además de la declaración expresa sobre cuales hechos en forma específica ha de recaer dicha confesión. “Pero cabe agregar, que la interpretación que antecede, quedó acorde con la posterior reforma procesal que se cumplió al expedirse la Ley 794 de 2003, cuyo artículo 22 modificó el artículo 210 del C. de P. Civil, estipulando que en los eventos en los que ha de presumirse como ciertos los hechos susceptibles de ser cobijados por el medio de convicción en comento “ el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito o sus contestaciones, que se presumen ciertos” (Destaca la Sala).

“Visto lo anterior, no resulta errado el razonamiento del Tribunal en el sentido de que mientras no se cumpla cabalmente con ese pronunciamiento previo del a quo dejando claridad sobre “cada uno de los hechos susceptibles de ser probados mediante confesión ficta”, no era dable frente a los puntos en controversia, deducir confesión alguna o imponer las consecuencias señaladas en el artículo 210 del C. de P. Civil; exigencia aquella, se repite, es colegible del correcto entendimiento y alcance de la norma, como lo ha reiterado la jurisprudencia antes y después de la reforma que introdujo la Ley 794 de 2003.

“La verdad es, que de la constancia dejada por el a quo atinente a la no presentación del absolvente, que se plasmó en audiencia en los siguientes términos: “ Observa el Juzgado la presente diligencia viene señalada para absolver interrogatorio de parte al representante legal de la demandada, el cual no se encuentra presente en la audiencia, y como quiera que se le habían dado los tres días para justificar su no comparecencia en audiencia anterior y este tampoco lo ha hecho se tendrá que aplicar la sanción contenida en el artículo 210 del C.P.C. aplicado por analogía al proceso laboral ” y de la declaración que se realizó a reglón seguido “ Seguidamente la señora juez le indica al apoderado de la parte demandante que, aun cuando no es necesario, por cuanto ya se dijo que se aplicarán las sanciones del artículo 210 del C. P. C., se le aclara que se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda ” (folio 64), no se extrae la mentada individualización de los hechos, y es más en el caso objeto de estudio resulta insuficiente que se haga una simple remisión a “los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda”, cuando en la primera audiencia se reformaron sustancialmente los mismos, según el escrito visible a folio 43 a 46, siendo necesario que se hubiera dejado libre de cualquier duda lo concerniente a cuáles aspectos o supuestos fácticos son los que se declaran como confesos.

“Del mismo modo, no es desacertada la conclusión del Juez colegiado, en el sentido de que esa confesión ficta en la manera que el fallador de primer grado la fijó, impidió al demandado impugnar la decisión correspondiente, pues esta es una de las consecuencias de la inobservancia de los presupuestos que trae la norma”. De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Antioquia, dictada el 7 de abril de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió JOSE MIGUEL LÓPEZ LÓPEZ contra BANANERAS ARISTIZABAL Y COMPAÑÍA SCA, Bananeras Arar.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 25