CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única Instancia 27.032 Álvaro Araújo Castro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 27032 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta No. 341 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009). A S U N T O Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Segundo Delegado para la investigación y el juzgamiento penal, contra la providencia del pasado primero (1) de octubre mediante la cual se denegó la nulidad que solicitó de lo actuado en esta causa adelantada contra el ex senador Álvaro Araújo Castro, a partir del proveído con el que se dispuso reasumir su conocimiento, proferido el 15 de septiembre anterior.
IMPUGNACIÓN Y CONSIDERACIONES Como metodología, en principio la Sala se ocupará de los argumentos que esgrime el recurrente con el fin de que se revoque la decisión impugnada, se decrete la nulidad pretendida y, consecuencialmente, se devuelva la actuación al despacho que la remitió, pronunciándose al respecto de inmediato, como sigue: 1.- Inicialmente el Procurador señala que su crítica contra el auto mediante el cual la Sala reasumió la competencia para conocer de esta causa, la formuló a partir de la naturaleza y filosofía del fuero que consagra el artículo 235 de la Carta, por lo que debe superarse el mero formalismo del texto constitucional, para atender el sentido de la institución y la connotación del parágrafo que “tiene su máxima expresión cuando un ciudadano elegido congresista, por tal condición, excluye a otras autoridades del conocimiento de los procesos penales contra él adelantados, prebenda … desaparece cuando ya no ostenta el cargo y las conductas que se endilgan, no tienen relación con la función, toda vez que una vez cesa su rol de parlamentario ninguna injerencia puede haber en el ejercicio de las ramas del poder público” (subrayado y negrilla de la Corte), por lo que no puede interpretarse aisladamente en su literalidad – como lo hizo la Sala - sino que debe atenderse la finalidad Constitucional de la división de poderes que se propone garantizar con el fuero, lo cual es desnaturalizado por la Sala “al apropiarse de la competencia con indiferencia al postulado normativo expuesto en dicho precepto”, cuando el mismo no asigna una competencia abierta de la Corte sino restringida, específica y excluyente. 1.1.- Para responder, la Sala precisa que la tesis del impugnante en manera alguna controvierte la planteada por la Corte al variar la jurisprudencia respecto de la prórroga de su competencia para conocer de las actuaciones adelantadas en contra de ex congresistas, prevista por el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, pues respetando el contenido de la mencionada norma, la naturaleza y filosofía de la institución del fuero, cuyas características fueron tema de análisis, según lo admite el propio memorialista, en la decisión del primero (1) de septiembre pasado adoptada por la Sala en el radicado 31.653 que junto con el auto cuya nulidad pretende – del 15 de septiembre anterior -conforman una unidad, acorde con lo advertido en el mismo, lo que se ha esgrimido es justamente contrario a lo que el recurrente refiere.
Obsérvese que la Corte ha destacado en ambas providencias cómo lo que determina el mantenimiento o la recuperación de su competencia en los eventos en que se investiga o juzga a un congresista no obstante haber cesado en el ejercicio de su cargo, por cualquier razón, es que el delito o delitos imputados tengan relación con las funciones desempeñadas y nunca que no la tengan, como lo señala el impugnante en su escrito.
Es así como en el auto del primero (1) de septiembre anterior, radicado 31.653, se dijo: “Como viene de verse, en el auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, se exige para mantener el fuero a los congresistas después de haber cesado en el desempeño de sus labores, que se proceda por un delito de los denominados “propios”, cuando lo cierto es que el parágrafo del artículo 235 de la Normativa fundamental establece que el fuero se mantendrá “para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, sin aludir de manera alguna a la exigencia asumida antes por la Sala, que se convertiría por consiguiente en un requisito adicional a los previstos en la Constitución Política.
Ciertamente, respecto de “delitos propios” el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “delitos propios”, sino de punibles “que tengan relación con las funciones desempeñadas” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.” (Negrillas de la Corte).
Mientras que en la providencia del pasado quince (15) de septiembre dictado en esta causa, se sostuvo: “No hay campo a la vacilación respecto de que en los eventos en que -de acuerdo con lo señalado- se establezca el vínculo entre la función como congresista y el delito atribuido, la Corte debe mantener o (para el caso específico) recuperar la competencia de la que hubiera podido desprenderse en virtud de una interpretación que a la fecha ha sido reconsiderada en ejercicio de su facultad constitucional de ser la unificadora de la jurisprudencia.” (Negrillas de la Corte).
Tesis a la que también se hizo referencia en el proveído mediante el cual se denegó la nulidad pretendida, inclusive poniendo de relieve el consentimiento expreso del impugnante con dicha conclusión, así: “Conjugando todas estas ideas que sin duda ponen de presente el rol del juez en la actualidad y, desde luego, a partir del contenido de la norma constitucional, una vez hecho el rastreo pertinente de la evolución de la jurisprudencia, de la doctrina y de los planteamientos hechos dentro del mismo Congreso, encontró la Sala un nuevo concepto sobre la competencia que tiene para conocer de las actuaciones adelantadas contra los ex congresistas por la comisión de una conducta punible de las denominadas comunes, siempre y cuando tenga relación con sus funciones, cuya tesis es precisamente aquella que el mismo memorialista admite cuando asegura: “aunque se comparta que no puede constituir un límite que la prórroga del fuero del parágrafo del artículo 235 de la Constitución se circunscriba a los denominados delitos propios, es en cada caso concreto, como se dijo, donde debe analizarse la relación que tendría en el evento particular el delito con la función””.
(Negrillas de la Sala). Por lo que a esta altura de la controversia, resulta insólito lo expuesto al respecto por el recurrente en la sustentación de la reposición que se resuelve – arriba transcrito -, amén de la afirmación que hace en el sentido de que “una vez cesa su rol de parlamentario ninguna injerencia puede haber en el ejercicio de las ramas del poder público”, ya que es precisamente la relación entre el delito atribuido y las funciones desempeñadas por el congresista, aun cuando ha cesado su rol de parlamentario, lo que permite prorrogar la competencia de la Sala, acorde con lo dispuesto por el parágrafo de la norma superior citada.
Esto es lo que razonadamente se ha venido sustentando en las decisiones ya mencionadas, lo cual revela que jamás la Corporación ha entendido, y menos expuesto para distorsionar la naturaleza del fuero constitucional, que la prórroga de su competencia en estos casos sea ilimitada o indeterminada – como lo sostiene el impugnante -, cuando, paradójicamente, ha insistido sobre los términos concretos en que la Carta se la ha asignado, tanto que el mismo recurrente la tilda de haber hecho una interpretación meramente gramatical o literal por circunscribirla a los delitos que tienen relación, nexo, enlace, conexión o vínculo con las funciones desempeñadas. 2.- De otro lado, en criterio del impugnante, cuando la Sala hizo referencia a los paradigmas de interpretación judicial, de manera impertinente abordó la discusión relativa a la constitucionalización del derecho que no implica la desaparición del principio de legalidad “como lo insinúa la providencia”, por ser desarrollo de la Constitución, en cuanto la interpretación de las normas por parte de la judicatura debe ajustarse a los postulados de la Carta Política.
El antiformalismo contemporáneo al cual se hace alusión por la Corte está fuera de contexto, pues no se relaciona con la interpretación de textos legales aisladamente considerados sino con la obligatoriedad del precedente judicial consolidada en los sistemas de interpretación judicial anglosajona, dentro de los cuales como función de la judicatura está previsto el control constitucional al aplicar normas en aquellos casos que generan tensión a la hora de proteger derechos fundamentales, por lo que no puede utilizarse en un sistema jurídico de tradición romano-germánica como el nuestro, en el que no se acepta plenamente el carácter vinculante de la jurisprudencia. El activismo judicial que aduce la Corte como nueva propuesta de hermenéutica del sistema normativo, se presenta con criterios y premisas de interpretación constitucional que no se avienen de manera directa al caso que nos ocupa, porque “fundamentalmente” el juez tiene papel activo en la construcción del derecho cuando interpreta la Carta Política en virtud del marco abierto e indeterminado de los principios y valores que consagra, cuya tensión requiere de una nueva visión de la labor del operador jurídico ante la insuficiencia de los métodos tradicionales de interpretación. Pero en el caso de estudio no existe conflicto entre la prórroga de competencia y la facultad de la Sala para seguir conociendo o reasumir procesos penales en contra de ex congresistas “por delitos que tienen relación con sus funciones”, toda vez que el artículo 235 Superior contiene la estructura típica de una disposición normativa en forma de “regla”, mientras que el cambio de jurisprudencia es utilizado para realizar un “símil gramatical extensivo” de la palabra “relación” como conexión, enlace o correspondencia para conjurar la renuncia del cargo como acto de voluntad – que la Corte equipara a “una elusión anómala de su competencia” y más bien refleja la búsqueda de una garantía válida como estrategia defensiva -, con otro amparado en un criterio de autoridad - del organismo máximo de la jurisdicción ordinaria por el cual se considera que la jurisdicción ordinaria es incapaz de asumir estas investigaciones y de adoptar las decisiones procedentes -, traducido en la decisión de mantener el conocimiento del proceso – aún con efectos retroactivos a pesar de que con antelación se había adoptado una posición consecuente con la institución, remitiendo la actuación a la jurisdicción ordinaria, como corresponde -.
Y es que con la nueva orientación para la “auto-asignación de funciones” reclamada por la Sala – cuyo rol corresponde al Congreso -, se retuerce la naturaleza del fuero constitucional de investigación y juzgamiento para congresistas cuando cesan en sus cargos, por cuanto en el delito de concierto para delinquir “se sanciona el mero acuerdo para la ejecución de delitos, sin importar su naturaleza o el escenario donde se cometan, no requiere la presencia de un sujeto activo calificado, tampoco implica el abuso de poder en la función de congresista, y en el evento de ser agravado, por organizar, armar o financiar grupos al margen de la ley, no contempla distinciones si es cometida por servidor público.
Se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado que no contempla distinciones cuando es cometido por un parlamentario, por quien ha dejado de serlo o por quien aspira a ello”, según lo que asegura el memorialista. 2.1.- Tales cuestionamientos acerca de la manera como la Sala arribó a la reinterpretación de la prórroga de la competencia que le asigna la Constitución en el parágrafo del artículo 235, conforme con lo planteado en las decisiones ya citadas del 1 y 15 de septiembre anterior, así como en la impugnada, destacan la visión personal del recurrente sobre las reflexiones allí aducidas, con los presuntos yerros que les imputa por lo impertinente, fuera de contexto y no aplicable al caso de las teorías de interpretación de normas a las que se acudió para definir el asunto.
Sin embargo, lo cierto es que nunca se insinuó por la Sala, según el libelista lo entiende perfilado en la providencia que ataca, que la constitucionalización del derecho implique la desaparición del principio de legalidad; opuesto a ello y acorde con lo señalado por aquel en el sentido de que “la interpretación de las normas por parte de la judicatura debe ajustarse a los postulados de la Carta Política”, en la decisión citada se anuncia: “Ciertamente, teniendo como base el artículo 29 de la Carta y con apoyo en la jurisprudencia constitucional y penal, sobre el “juez natural” se señaló que para respetar su esencia como una de las reglas mínimas sobre las cuales se asienta el Estado Social y Democrático de Derecho, resulta imperioso reconocer al organismo judicial que constitucional y legalmente se ha establecido previamente para adelantar la investigación y juzgamiento de los aforados, a menos que pretenda convertirse el mismo en una invención a fin de permitir que la simple voluntad del investigado de renunciar a su curul, sirva de soporte para evadir la competencia de la Corte. … Conjugando todas estas ideas que sin duda ponen de presente el rol del juez en la actualidad y, desde luego, a partir del contenido de la norma constitucional, una vez hecho el rastreo pertinente de la evolución de la jurisprudencia, de la doctrina y de los planteamientos hechos dentro del mismo Congreso, encontró la Sala un nuevo concepto sobre la competencia que tiene para conocer de las actuaciones adelantadas contra los ex congresistas por la comisión de una conducta punible de las denominadas comunes, siempre y cuando tenga relación con sus funciones…”.
(Negrillas de la Sala). Además, la crítica que la Sala realizó acerca del principio de legalidad estuvo referida a la manera como el recurrente hizo uso del mismo, según las afirmaciones que sobre el tema esbozó en procura de la nulidad pretendida conforme con lo puntualizado al respecto en la providencia impugnada. De ningún modo para desconocer su validez y existencia. Por otro lado, pese a que el antiformalismo contemporáneo se relacione con mayor precisión a la obligatoriedad del precedente judicial en un sistema de interpretación anglosajona diferente al nuestro, y que el activismo judicial tenga mayor relevancia “fundamentalmente” en el papel activo que tiene el juez en la construcción del derecho cuando interpreta la Carta Política, ello no desvirtúa la suficiencia que tienen para explicar en la actualidad y dentro del Estado Social y Democrático de Derecho diseñado en Colombia a partir del Constitución que rige desde 1991, principios tan preciados para el derecho penal como son el del juez natural, la autonomía e independencia judicial cuya raigambre constitucional, además de legal, es innegable (Artículos 29 y 228 de la Carta).
Entonces, si como lo sostiene el impugnante esas “nuevas propuestas hermenéuticas” solamente resultan de utilidad para el juez cuando se trata de aplicar normas que protegen derechos fundamentales o para interpretar aquellas de la Carta Política que proponen alguna tensión, palmario deviene que fue precisamente para ello que la Corte esgrimió las mismas, como lo demuestran los cánones constitucionales que consagran las garantías judiciales relacionadas, empleadas en la providencia impugnada para respaldar la concepción de la nueva postura jurisprudencial relacionada con la prórroga de la competencia de la Sala en los eventos de que aquí se trata, que como se sabe le fue asignada igualmente por disposición constitucional, en virtud del conflicto que suscitaba el cambio de tesis al respecto, cuya evidente muestra es el debate que hoy se cumple a expensas del recurrente, quien no obstante ello, señala que no hay tensión alguna dado el contenido claro del artículo 235 superior.
En este punto el reclamante encamina su controversia hacia el “símil gramatical extensivo” - utilizado por la Sala - de la palabra “relación” contenida en el parágrafo de la norma en cita, “para conjurar el acto de voluntad que significa la renuncia del cargo… que se asimila por la Corporación a una elusión anómala a su competencia” – entendido por el recurrente como una estrategia defensiva -, que ha sido neutralizado con otro acto de voluntad de la Corte, cuando con criterio de autoridad decide mantener el conocimiento del proceso, a pesar de que con anterioridad había asumido diferente resolución al remitir lo actuado a la “jurisdicción ordinaria”, donde corresponde.
Desatina de nuevo el impugnante, porque la Corte no ha entendido la renuncia de la curul presentada por un congresista investigado y/o juzgado por ella, exclusivamente relacionada con el ánimo de eludir su competencia, pues ello bien puede darse por diferentes razones, incluida aquella que realza el recurrente – estrategia defensiva -; lo que al respecto se dijo en la decisión del primero de septiembre de 2009, tantas veces mencionada, fue: “No puede, entonces, la Corte, sin correr el riesgo de violar el principio del juez natural, acudir a interpretaciones que prohíjen el cambio de competencia atendiendo tan solo a la voluntad del implicado de sustraerse al juez constitucionalmente preestablecido para investigar y juzgar su conducta.
Ello, no cabe duda, repugna a la idea de jurisdicción en un Estado social y democrático de derecho que, entre otros factores de distinción, respeta también principios caros a la naturaleza de esa función, entre otros, los de autonomía e independencia judiciales. … No puede pensarse que el querer del legislador primario, en punto del contenido del parágrafo del artículo 235 de la Carta, haya sido facultar que el solo interés personal del aforado delimite posible el cambio de juez natural”.
A ello se refirió la Sala abundando en los elementos de juicio que le permitieron variar la interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Constitución, como quiera que la sola lectura literal de la norma no brindaba un único criterio de interpretación, muy a pesar de que viniera sosteniéndose una tesis contraria a partir de lo señalado en auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, como lo demuestra el hecho de que en el seno de la propia Corte la misma tampoco fuera pacífica.
Y si bien en la providencia del 15 de septiembre pasado, al reasumir esta causa se adujo por la Sala que a ella le correspondía en últimas definir la competencia en casos como éste, mediante la interpretación que hiciera con criterio de autoridad – por ser el órgano máximo de la jurisdicción ordinaria y como encargada constitucionalmente de unificar la jurisprudencia nacional -, no se sigue de tal afirmación que mediante un simple acto de voluntad unilateral suyo resolviera sobre el asunto, ya que concretamente se señala que de todas formas debe hacer la interpretación razonada correspondiente para decidir si mantiene o recupera la competencia, según el análisis que haga de cada caso particular.
Tampoco podía considerar la Corporación, como lo señala el impugnante, que la jurisdicción ordinaria fuera incapaz de asumir el conocimiento de procesos como éste, porque como ya se dijo, para cambiar su jurisprudencia con base en los razonamientos advertidos, la Corte actuó precisamente como órgano superior de dicha jurisdicción, dada la competencia que se le asigna constitucionalmente para conocer de las investigaciones y juicios adelantados contra congresistas, así hayan cesado en el ejercicio de su cargo, por cualquier razón, siempre que el punible que se les atribuya tenga relación con las funciones desempeñadas.
Así que no se trata de una “auto-asignación de funciones” reclamada por la Sala, con la cual desnaturalice el fuero constitucional de investigación y juzgamiento para congresistas cuando cesan en sus cargos, como lo sostiene el recurrente, sino del reconocimiento de la competencia que la Carta le ha fijado, en los términos ya citados, a partir de la reinterpretación que del parágrafo del artículo 235 ha realizado; labor emprendida por la Sala para descifrar el contenido de la norma porque le correspondía hacerlo en cumplimiento de sus funciones como juez constitucional y penal, lo cual en forma alguna puede confundirse con la tarea que le corresponde al Congreso al legislar.
Ahora, cuando la Corte ventiló en la decisión mediante la cual reasumió el conocimiento de esta causa, lo concerniente al delito de concierto para delinquir agravado por organizar, armar o financiar grupos al margen de la ley – que como se señaló contiene lo resuelto en providencia del 1 de septiembre anterior, radicado 31.653 -, no se ocupó de los elementos indispensables para su configuración, que por supuesto, no exigen un sujeto activo calificado ni contempla distinciones, como lo dice el memorialista, “cuando es cometido por un parlamentario, por quien ha dejado de serlo o por quien aspira a ello”, y no tenía que hacerlo porque de conformidad con la nueva interpretación que se le ha dado a la norma superior citada tantas veces, aquello que determina la prórroga de la competencia de Sala en estos casos es la relación entre el delito – propio y/o común - atribuido al congresista que ha perdido tal condición – sin interesar la razón de ello - y las funciones que debía desempeñar.
Esto también sirve para explicar, contrario a lo que alega el impugnante, que al adoptarse por la Sala la actual interpretación de la prórroga de su competencia en los términos y limitantes de la disposición constitucional ya conocida, según se ha desentrañado, si bien se hizo alusión al delito de concierto para delinquir por ser el que en los eventos a través de los cuales se resolvió el tema – radicados 31.653 y el de que aquí se trata –, generó, entre otros, las actuaciones penales en contra de los ex congresistas allí referidos, la competencia de la Corte cobija todas las conductas punibles que se atribuyan a congresistas y que tengan vinculación, nexo o relación con sus funciones, conforme con lo que la norma constitucional prevé. Diverso es que para ejemplificar, en los casos del concierto para delinquir agravado por promocionar, organizar, armar o financiar grupos al margen de la ley, se hayan suministrado algunos argumentos para verificar la relación entre el delito y las funciones desempeñadas por el congresista, cuando se dijo: “Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha Corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional.
El anterior aserto cobra especial valía si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas de la experiencia, en una empresa delictiva cada quien aporta aquello de lo que tiene. Así pues, el sicario contribuirá con la muerte material de personas; el experto en explosivos colocará y activará artefactos de acuerdo a los planes de la organización; los ideólogos y directores trazarán las directrices para conseguir los objetivos del grupo; los infiltrados en la fuerza pública y en la administración de justicia advertirán sobre futuros operativos y trámites o procurarán la impunidad de las conductas que lleguen a su conocimiento en los estrados judiciales.
A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la república; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraban “importante” para la sociedad.
En este sentido, no hay duda que el vínculo de congresistas con los miembros de las autodefensas unidas de Colombia, no contaba con pretensión diversa a la de aportar cada uno lo que le correspondía para trabajar conjuntamente en el propósito común. Unos a partir de sus destrezas, otros con su capacidad económica o delincuencial; algunos, desde el ejercicio de su condición de servidores públicos dada su representación del pueblo y dentro del ámbito de sus competencias regladas, específicamente su función legislativa.
Y, esto último, en cuanto constituía propósito medular de los cabecillas de la organización infiltrar todas las instancias del Estado, según fue ampliamente divulgado en los medios de comunicación, circunstancia que excluye la posibilidad de tildar la conducta de los congresistas involucrados en las reuniones ilegales como meramente accidental o aleatoria.
Y si en desarrollo de la concertación de voluntades para cometer delitos un congresista utiliza alguna de sus funciones públicas para sacar avante los propósitos de la organización criminal, incurrirá en un concurso de conducta punibles toda vez que el delito de concierto para delinquir se configura de manera autónoma e independiente por el simple hecho de acordar la comisión de comportamientos ilícitos.
Debe reiterarse que el parágrafo del artículo 235 constitucional no establece que las conductas a través de las cuales se dota de competencia a la Corte sean realizadas “durante” el desempeño como congresista sino simplemente que “tengan relación con las funciones desempeñadas”, de tal suerte que resulta factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse con posterioridad a la dejación del cargo, sin que por ello se pierda la condición de aforado para efectos penales.
Pero también ocurre que durante el desempeño del cargo, el aforado ejecuta conductas delictivas, no propias de la función, pero sí íntimamente ligadas con ella, como podría suceder, a título de ejemplo, con el congresista que bajo el pretexto de hacer proselitismo político, se reúne con jefes de grupos armados al margen de la ley, en aras de asegurar apoyo logístico que le permita conservar la curul en las elecciones venideras, a cambio de prebendas tales como otorgar –de inmediato y dada la condición de senador o representante que para ese momento se ostenta- contratos a esos grupos.
Igualmente, puede suceder que un aspirante a una curul en el congreso reciba dineros para adelantar su campaña, con el compromiso de que una vez alcanzado el propósito se erigirá representante o emisario en el seno congresional de quienes favorecieron ilícitamente la elección. En tal caso, la investidura y la tarea desarrollada en el Congreso por el aforado no resultan ajenas a ese hecho fundacional concreto o, en otras palabras, no se puede sostener que ese manejo proselitista previo no tiene relación con las funciones desempeñadas, cuando no se duda que las dichas funciones representan cumplimiento de lo pactado previamente”.
Pero de todas formas el operador judicial necesariamente debe hacer el análisis en cada caso para determinar la competencia y, de establecer que se cumple la exigencia constitucional que permite prorrogar la que la Constitución asigna a la Corte, remitirle lo actuado, pues de ser ésta quien examina el asunto, mantendrá o recuperará su conocimiento, tal y como lo decidió en el caso concreto – contrariando la manifestación del impugnante al señalar que el delito “no tiene que ver con los deberes funcionales del Congreso” - aduciendo los razonamientos atendidos para ello.
Se controvierte de tal forma la tesis del recurrente en el sentido de que se haya consagrado por la Sala – incursionando en los terrenos del legislador -, un tipo penal especial con competencia definida respecto de las investigaciones adelantadas contra congresista por concierto para delinquir dados sus eventuales vínculos con grupos paramilitares y, también, que “el nuevo tratamiento dado a la figura del fuero ya no sería funcional sino contemplativo” por virtud de la nueva interpretación que la Corte ha hecho de la prórroga de su competencia. La censura que se hace de la nueva postura de la Corte sobre la prórroga de su competencia, porque “se anticipa un resultado a la situación que genera la competencia, cuando el aforado procesado ni siquiera ha accedido a su curul”, seguramente tiene basamento en uno de los párrafos transcritos de la decisión del primero (1) de septiembre anterior – radicado 31.653 -, en los que la Sala ilustró con ejemplos cómo puede advertirse la relación entre el delito de concierto para delinquir agravado con fines de promoción de grupos armados al margen de la ley y las funciones de un congresista, al señalar: “resulta factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse con posterioridad a la dejación del cargo, sin que por ello se pierda la condición de aforado para efectos penales”.
Sobre ello, dígase de entrada que no se aplicaría a la hipótesis ventilada en este juicio, pues como quedó claro en la providencia mediante la cual se reasumió el conocimiento del mismo, los cargos elevados en contra del doctor Araújo Castro por el delito de concierto para delinquir agravado del cual se le acusa, se formulan por sus eventuales vínculos con las autodefensas acaecidos cuando ya era miembro del Congreso.
Y de otro lado, de aquella manifestación hecha por la Sala no puede surgir, como lo interpreta el Procurador, que se haya sostenido una prórroga de su competencia “hacia el pasado”, porque si bien “el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul”, necesariamente ello debe enlazarse con el hecho cierto de haber alcanzado la elección de parlamentario, que es lo que efectivamente permite obtener el fuero para ser investigado y juzgado por la Corte, como se extracta del análisis integral de la decisión atrás referida, cuya competencia se extiende, después de perderse tal condición por la causa que fuere, si el delito atribuido tiene relación con las funciones desempeñadas. 3.- Otra de las recriminaciones del recurrente consiste en que no es aplicable al caso la figura de la “perpetuatio jurisdictionis” porque el carácter funcional del fuero no se compadece con la vocación civilista de la misma, según la cual una vez radicada la competencia para conocer de un proceso en determinado despacho judicial, allí queda radicada sin lugar a alteraciones, salvo las excepciones legales (artículo 21 Código de Procedimiento Civil), para evitar el traslado de procesos y el desaprovechamiento del conocimiento de la actuación que tiene quien viene tramitándola.
Mientras en materia penal la institución tiene una incidencia distinta, pues el juez natural como principio universal contenido en ella, no puede modificarse jurisprudencialmente a través de una “lectura renovada del tema” - inocua para generar un tránsito legislativo que permita pregonar la necesidad de aplicar la figura -, amén de que tratándose del ejercicio del ius puniendi el ordenamiento jurídico ha fijado reglas definitorias de competencia - con carácter de orden público – “dentro de un marco preciso, taxativo, obligatorio, inmodificable e inderogable por disposición jurisprudencial”, siempre sujeto al principio de legalidad. 3.1.- Sobre el punto debe mantenerse lo que se dijo en la decisión impugnada, no cuestionado por el recurrente, en el sentido de que si bien la Sala aludió a la perpetuatio jurisdictionis al reasumir el conocimiento de esta causa, no lo hizo como argumento basilar de la decisión adoptada si se repara en lo que al respecto se dijo en la misma; es más, nada se mencionó relacionado con los planteamientos con los que se sustenta la crítica del memorialista.
Y es que con la nueva postura de la Sala sobre el contenido de la norma constitucional aludida, antes que desconocer los principios de juez natural y de legalidad se han garantizado al reconocer a la Corte como el órgano judicial predeterminado constitucionalmente para conocer de la investigación y juzgamiento de los congresistas pese a que por cualquier razón pierdan esa condición, por delitos que se les atribuya y que tengan relación con las funciones desempeñadas, pues siendo los más altos representantes del poder legislativo, ameritan ser investigados y juzgados por la máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria, tal y como lo disponen los artículos 186 y 235 de la Constitución, “lo que deriva en que no exista superioridad del ejecutivo, legislativo o judicial por los recíprocos controles que en la Constitución están previstos”, según lo que el mismo impugnante reclama, amén de que ello permite conservar los fines del Estado de Derecho en un marco de equilibrio e imparcialidad.
Disquisición que bien puede realizar la Sala, porque aún siendo un juez ordinario está sometido al imperio de la ley y la Constitución, motivo por el cual no puede dejar de interpretar sus normas cuando ejerce sus funciones; con mayor razón cuando se trata de un mandato de semejante estirpe el que intenta dilucidar, colaborando así en la labor que comparte con los demás órganos estatales en la creación del derecho en nuestro sistema jurídico, bajo el cumplimiento de lo que establece el artículo 113 de la Carta.
Por eso es que la tensión permanente referida por el propio libelista entre el papel de la jurisprudencia y la función del legislador, en cuanto a la legitimidad y alcances en la creación e interpretación del ordenamiento jurídico, no solamente ha sido tema debatido por la doctrina nacional y foránea, que fue lo que se mostró con lo mencionado al respecto en la providencia impugnada, como lo admite el recurrente – así lo entendiera referido a casos particulares -, y sirvió de fundamento en armonía con los principios, fines y valores que subyacen en la Constitución, para adoptar la decisión por medio de la cual la Sala dispuso reasumir el conocimiento de lo actuado, al reinterpretar el artículo 235 superior, sino que también se tuvo en cuenta lo que la jurisprudencia constitucional ha señalado al respecto, siendo pertinente rememorar, además de lo ya citado en la decisión que dio origen a esta discusión, lo que sigue: “El carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva - aún cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas jurídicas.
El concepto de “Constitución viviente” puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, - que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades -, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma”.
“En efecto, corresponde a los jueces, y particularmente a la Corte Suprema, como autoridad encargada de unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento jurídico. En esa medida, la labor creadora de este máximo tribunal consiste en formular explícitamente principios generales y reglas que sirvan como parámetros de integración, ponderación e interpretación de las normas del ordenamiento.
Sin embargo, esta labor no es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al ordenamiento, ni son descubiertos por el juez, sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el sistema jurídico sirva su propósito como elemento regulador y transformador de la realidad social.
Con todo, para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social, la creación judicial de derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes”. “Integrar los conceptos de antiformalismo e interpretación conforme a la garantía consagrada en el artículo 229 de la Carta, en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protagónico que cumplen las reglas de procedimiento en la ordenación y preservación del derecho de acceso a la justicia, ni contrariar el amplio margen de interpretación que el propio orden jurídico le reconoce a las autoridades judiciales para el logro de sus funciones públicas.
Por su intermedio, lo que se pretende es armonizar y racionalizar el ejercicio de tales prerrogativas, evitando que los criterios de aplicación de la ley, excesivamente formalistas, en cierta medida injustificados o contrarios al espíritu o finalidad de las normas aplicables, puedan convertirse en un obstáculo insuperable que terminen por hacer nugatorio el precitado derecho a la protección judicial y, por su intermedio, el desconocimiento de valores superiores como la igualdad de trato, la libertad y el debido proceso”.
Ahora, en términos del impugnante, con la “aplicación retroactiva de la jurisprudencia” - asimilada a la ley - causaría incertidumbre que pueda señalarse como equivocada una interpretación anterior, producto de lo cual se presentaran cambios al respecto “sin parámetros de constatación que permitan confrontar la procedencia de las variaciones de postura”, relativizando con ello el principio de imparcialidad; por lo que se hace necesario recabar en lo ya ilustrado en el sentido de que la última postura de la Sala sobre la prórroga de su competencia, reivindica aquella que se sostuvo desde la vigencia de la Constitución hasta cuando en proveído del 18 de abril de 2007 - radicado 26.942 - se modificó, tal y como se dejó expuesto en el auto del primero de septiembre pasado, radicado 31.653.
Porque si el criterio mayoritario de la Sala encontró que debía recogerse aquella interpretación de la norma por no responder integralmente a los postulados constitucionales, le correspondía proceder como lo hizo, exteriorizando razonadamente los elementos fácticos y jurídicos que le sirvieron de fundamento para hacerlo, lo cual destaca que lo aplicable a los casos particulares que corresponde analizar a los operadores judiciales, sigue siendo el parágrafo del artículo 235 superior - en el entendido señalado - y, por ende, de lo que se trata es de la aplicación de la voluntad de una norma que ha regido desde 1991 y no de una jurisprudencia aplicada hacia el pasado, como ya se dijo.
Corolario de lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E NO REPONER la providencia objeto del recurso horizontal interpuesto por el representante del Ministerio Público, con base en la fundamentación que precede.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso Aclaración de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Excusa justificada Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Como se puede apreciar en los autos del 17/09/2008, 19/05/2008 y 18/04/2007 por medio de los cuales se dispuso remitir a la Fiscalía los radicados 27.941, 26.948 y éste, respectivamente, entre otros. � Auto 01/09/2009 radicado 31.653. � Auto 15/09/2009. � Sentencia C-774 de 2001 Corte Constitucional. � Sentencia C-836 de 2001 Ibídem. � Sentencia C-426 de 2002 ejusdem.
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