+-CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.) Vs. María Leydith Cuellar de Fajardo PAGE 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN Nº 27013 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA Nº 16 RADICACIÓN Nº 27013 Bogotá, D.C., Veintiocho (28) de Febrero del dos mil seis (2006) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 16 de diciembre de 2004, en el proceso que en su contra promoviera la señora MARIA LEYDITH CUELLAR DE FAJARDO.
ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida por la actora para obtener la reliquidación y pago de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que fueron omitidos, junto con los aumentos legales y los intereses moratorios, a la tasa vigente más alta. Así como el reajuste de la cesantía y sus intereses, cuyos montos ascienden a las sumas de $6.057.660 y $301.062 respectivamente la indemnización moratoria y las costas del proceso.
Informan los hechos que sustentan las pretensiones referidas que la demandante se pensionó después de prestar sus servicios personales al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por más de 20 años, con una mesada inicial de $1.398.285.00, aunque posteriormente le fue reajustada por el seguro, mediante la resolución 297 del 1° de octubre de 2001, a la suma de $1.435.412.00.
Igualmente refieren que para el reconocimiento de la pensión antedicha el ISS tomó como factores salariales la asignación básica mensual e incrementos por servicios, las primas técnica, de gestión, localización, de servicios y vacaciones, auxilios de alimentación y transporte, valor de dominicales y festivos trabajados y horas extras. Sin que fueran tenidos en cuenta por la entidad de seguridad social accionada la prima de vacaciones de diciembre de 1999 por la suma de $1.303.682, la prima de servicios de junio de 1999 por $1.239.918 y los compensatorios por la cantidad de $697.111.
Señalan al respecto que tal omisión afectó el promedio legal para liquidar la pensión, es decir desminuyó el ingreso base para liquidar tal prestación cuyo valor real a partir de la fecha de su reconocimiento, el 30 de mayo de 2000, asciende a $1.698.443.00; así como el auxilio y sus intereses. RESPUESTA A LA DEMANDA El apoderado del Seguro adujo que no es cierto que se haya dejado de cuantificar factores salariales al efectuar la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, puesto que el artículo 95 de la convención colectiva hace referencia al último año de servicios y en consonancia con éste el artículo 46 del mismo articulado convencional establece que “Los trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de manera que al producirse el retiro el 30 de mayo de 2000, el último año de servicios está comprendido entre el 30 de mayo de 1999 y el 29 de mayo de 2000, luego no es válido contabilizar las vacaciones causadas en un período anterior”.
También alega que la demandante sólo tenía derecho a que se le reconociera de manera proporcional la prima de servicios, conforme al tiempo servido en el semestre, en este caso equivalente a 151 días, de allí que se le aplicara una nota crédito por $109.543 por prima de servicios legal y $109.543 por prima de servicios extra legal. Agrega que entre los factores salariales que discrimina la norma convencional no señala los compensatorios.
DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 10 de marzo de 2004, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva declaró que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquidó incorrectamente la pensión de jubilación de la señora MARIA LEYDITH CUELLAR DE FAJARDO y que el valor correcto de la pensión de jubilación asciende a la suma de $1.698.443.00; en consonancia con estas declaraciones condenó al ISS a pagar a la actora los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, desde el 30 de mayo de 2000, a razón de $263.031.00 mensuales, reajustados anualmente desde del 1° de enero de 2001, previos los descuentos para salud que le corresponden, los que liquidados a 31 de diciembre del 2003 ascienden a $13.459.664.45.
Igualmente condenó al Seguro a pagarle a la demandante por concepto de reajuste de auxilio de cesantía y sus intereses las sumas de $6.057.660.00 y $301.062.00. y a la cantidad diaria de $56.614.76 a partir de la ejecutoria de la sentencia. El juzgado del conocimiento absolvió al Seguro Social de los intereses moratorios. Decisión que fue confirmada en segunda instancia, salvo en lo concerniente a la indemnización moratoria, que fue revocada por el Tribunal, para absolver al Seguro por este concepto.
En lo que corresponde a los aspectos sobre los cuales recae la informidad de la censura, se observa que el juzgador de segundo grado anotó que la Corte en una sentencia en la que se discutía un caso similar, en lo que concierne a la liquidación de la mesada pensional, estimó que debían tenerse en cuenta todos los valores que constituyen factor salarial recibido por el extrabajador en el último año de servicios.
Providencia de la cual citó varios apartes. Sentado lo anterior estableció que entre las partes no existe duda alguna acerca de que la normatividad aplicable a la demandante para efectos del reconocimiento y pago de su pensión de jubilación es la norma convencional a que se ha hecho referencia, de modo que los factores salariales a tener en cuenta son los que expresamente se señalan en el artículo 95 de la convención colectiva de trabajo vigente al momento de la desvinculación de la accionante.
En tal sentido advirtió que el juez del conocimiento no se equivocó cuando incluyó en el cálculo para liquidar la pensión de jubilación, los conceptos salariales no tenidos en cuenta por el Instituto demandado, de allí que no le asista razón al Seguro cuando señala que en el monto de los conceptos que tuvo en cuenta el juzgado se incluyeron sumas que en su totalidad no le corresponden a la demandante por haber sido causadas en períodos diferentes al que se debe tener en cuenta.
En lo referente concretamente a las sumas que fueron tomadas en cuenta en la sentencia de primera instancia el Tribunal anotó, lo siguiente: “El Juzgado incluyó, las sumas de $1.303.682, por concepto de prima de vacaciones, canceladas en el mes de diciembre de 1989, folio 23; por concepto de prima de junio del año 1999, la suma de $1.239.918, folio 22 y $697.111, por compensatorios sufragados en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, folio 17, para una pensión de jubilación de $1.698.443, suma ésta superior a la que se le viene cancelando desde el 30 de mayo de 2000, para cuyo cálculo, como bien lo hizo el a-quo se totalizan, acorde con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, todos los valores recibidos por la demandante del 1° de julio de 1999 al 30 de junio de 2000, por concepto de: asignación básica, primas de servicios y vacaciones, horas extras, trabajo suplementario, dominicales y festivos, junto con sus correspondientes retroactivos y no como se alega por la parte demandada, que las primas de servicios y de vacaciones que fueron incluidas, corresponden a un período distinto del que se debe tener en cuenta.” EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita que se case la sentencia recurrida en cuanto confirmó la condena por reajuste a las cesantías y el pago de los intereses a la misma, a fin de que convertida esta Corporación en sede de instancia modifique el ordinal 2° de la decisión de primer grado, en cuanto a que el monto de la pensión debe ser de $1.640.351; modifique el ordinal 3° del fallo del a quo en el sentido de que el retroactivo debe sujetarse únicamente al valor anteriormente señalado; revoque el ordinal 4° en cuanto condenó a pagar el reajuste de las cesantías de $6.057.660 y sus intereses que ascienden a $301.062, para en su lugar absolver al Seguro de tales pretensiones.
Con el propósito anotado la censura presentó un cargo único fundado en la causal primera de casación laboral, que fue replicado oportunamente, en el que denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 467 y 468 del C. S. del T., y 14 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 y 1° de la Ley 56 de 1975.
Quebranto normativo que sostiene la acusación, se originó en los siguientes yerros fácticos, que atribuye el juzgador de segundo grado: “1°.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 95 de la convención colectiva de trabajo estableció que se debían tener en cuenta los compensatorios para liquidar la pensión de jubilación de la actora.
“2°.- No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 59 de la Convención Colectiva de Trabajo establece los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las cesantías, y que son muy diferentes a los que se toma para liquidar la pensión de jubilación”. Al respecto señala que los errores de hecho denunciados se debieron a la apreciación errada de la convención colectiva de trabajo, visible a folios 71 a 150 del cuaderno Nro. 1 y al documento que milita a folios 17 y 21 del mismo cuaderno. La censura inicia la demostración del cargo aclarando que no son aspectos que se controviertan en el cargo los referentes a los alcances que el Tribunal le dio a la cláusula 95 de la convención colectiva de trabajo, en cuanto al término percibir, como tampoco que el último año de servicios fue del 30 de mayo de 1999 hasta el 29 de mayo de 2000 y que la actora estaba pensionada a partir del 30 de mayo de 2000.
Aclara que una de las inconformidades radica en que se incluyera en la decisión recurrida la suma de $697.111.00 correspondiente al rubro de compensatorios como factor integrante de la suma que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, cuando es evidente que tal componente es totalmente ajeno al artículo 95 del acuerdo convencional.
Explica al referirse a un aparte de la sentencia de segunda instancia que como el Tribunal no hace mayores consideraciones sobre los compensatorios, pues únicamente avala que el a quo los hubiese tenido en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, es preciso remitirse a la siguiente consideración del Tribunal: “En lo atinente a la calidad de salarios de los compensatorios, basta remitirnos a lo dispuesto para el efecto en el art. 42 del D.L. 1042 de 1978, en el que se afirma: ‘Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario’”.
Apreciación de la cual extrae la acusación que el sentenciador ad quem distrajo su atención en un asunto ajeno al debate sometido a su consideración, consistente en dilucidar si los compensatorios son factor salarial o no, concluyendo que sí lo son conforme lo prevé el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; igual que lo son el trabajo suplementario y el realizado en la jornada nocturna, lo cual se dice no se discute porque efectivamente así es.
Sostiene que en este asunto lo que importa dilucidar es si el rubro denominado “compensatorios” debe o no tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la actora, para lo cual se hace imprescindible remitirse al artículo 95 de la convención colectiva, que transcribe en apoyo de su afirmación, así: “El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el último año del servicio por concepto de los siguientes factores de remuneración: “a. Asignación básica mensual.
“b. Prima de servicios y vacaciones. “c. Auxilio de alimentación y transporte. “d. Valor trabajo nocturno, suplementario y de horas extras. “e. Valor del trabajo en días dominicales y feriados. Con apoyo en la cláusula convencional citada, aduce que no obstante el sentenciador de segundo grado estableció que los factores salariales a tener en cuenta son los que expresamente se señalan en el artículo 95 de la convención Colectiva de Trabajo, se equivoca al incluir el valor de los compensatorios de folio 17, que ascienden a la suma de $697.111.00; por cuanto estos no son factores para la pensión extralegal, máxime cuando el precepto convencional, en el literal a), se refiere a la “Asignación básica mensual”, nunca de salario.
En consecuencia se concluye con gran facilidad que los compensatorios no están taxativamente definidos en el precepto convencional citado, para efectos de ser tomados en cuenta para calcular el 100% de la pensión de jubilación de la demandante. En relación con el segundo yerro fáctico apunta que en la sentencia impugnada se parte de una premisa equivocada, al tomarse para la liquidación del auxilio de cesantía los factores que sirven de base para liquidar la pensión de jubilación, pues es lo que entiende se desprende de la siguiente apreciación del Tribunal: “ En cuanto a la condena fulminada por concepto de cesantías e intereses y sanción moratoria, aspecto sobre el cual gravita la inconformidad de la demandada, es de advertir, que esos rubros, cesantías e intereses, no fueron correctamente liquidados por la demandada, toda vez que para su liquidación no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales recibidos por la demandante en el último año de servicios, causando a su favor una diferencia por esos conceptos, en las cuantías señaladas por el fallador de la instancia en la providencia impugnada.”.
En torno al error del Tribunal dice que proviene de prohijar la siguiente conclusión del sentenciador de primer grado: “Argumenta quien acciona, que su liquidación se realizó erradamente, al descontarse de la base salarial los mismos factores no tenidos en cuenta en el I.B.L. con base en la cual se fijó el valor de la pensión de jubilación de la accionante”.
Cita que en opinión de la censura deja ver que el Tribunal continúa en la apreciación errada del acuerdo convencional de folios 71 a 150, por cuanto que los factores que sirven de base para liquidar la pensión de jubilación, consagrados en el artículo 95, son muy diferentes a los que sirven de base para liquidar las cesantías, los cuales están contenidos en el artículo 59, conforme al cual: “ El Instituto liquidará el auxilio de cesantía parcial o definitiva a los trabajadores oficiales, de la siguiente manera: “a) Con base en el último salario cuando éste no hubiese variado, durante los últimos tres (3) meses anteriores a la fecha del retiro. b) Si el salario hubiese variado, la liquidación se hará con base en el promedio de lo percibido por concepto de salario durante el último año de servicio.
“para efectos de la liquidación de cesantía se tendrán en cuenta los siguientes factores: “Asignación básica mensual “Prima de vacaciones y de servicio legal y extralegal “Horas extras “Recargos nocturnos “Dominicales y feriados “Auxilio de alimentación y transporte “Viáticos. En suma, aduce que la cláusula convencional citada es muy diferente a la establecida para liquidar la pensión de jubilación; pues mientras en el artículo 59 se habla siempre de salario percibido en el último año de servicios; en el 95 se refiere es al promedio de lo percibido en el último año de servicios, enu- merando cuales son tales conceptos, es decir que nunca habla del salario percibido en el último año de servicios, circunstancia que opina permite liquidar la pensión de jubilación incluyendo el valor de las primas de vacaciones y de junio de periodos diferentes al último año de labores; pero tal premisa no puede aplicarse automáticamente para liquidar las cesantías definitivas, puesto que el artículo dice cómo deben liquidarse las mismas, como lo hizo el Seguro, conforme aparece a folios 17 y 21 del cuaderno número
1. LA OPOSICIÓN Expresa que la acusación no hace evidente el error fáctico como lo exige el artículo 87 del C. P. del T., el cual debe ser manifiesto, por cuanto que el sentenciador de segundo grado hace un breve juicio de valor jurídico sobre los compensatorios cuando afirma que fueron sufragados en la liquidación definitiva de prestaciones sociales.
Estima en síntesis que en la decisión acusada se efectuó una interpretación sobre el contenido jurídico que encierra el rubro compensatorios, pues al afirmar que fueron sufragados en la liquidación definitiva está acatando la jurisprudencia de la Sala, de acuerdo con la cual no importa el nombre que se le asigne a una categoría sino lo que su naturaleza dice, en el entendido de que ese pago es constitutivo de salario o, que el pago así efectuado por compensatorios es una retribución al trabajo adicional que el trabajador no puede disfrutar al encontrarse ya desvinculado.
Mas adelante apunta que la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar, en sentencia proferida el 20 de mayo de 2004, radicación 21865. SE CONSIDERA Al referirse el sentenciador de segundo grado a la reclamación de los conceptos que no fueron tomados en cuenta en la liquidación de la mesada pensional del actor se fundó en una sentencia de esta Corporación, proferida el 4 de marzo de 2002, para concluir que deben tenerse en cuenta todos los valores que constituyen factor salarial recibidos por el extrabajador en el último año de servicios.
Apreciación que se advierte no fue controvertida por el ataque no obstante que, conforme se desprende de su contenido, constituye soporte esencial de la decisión recurrida en el punto referido, en la que también se basó para resolver lo pertinente al reajuste del auxilio de cesantía reclamado. Esta omisión conduce necesariamente a la desestimación del cargo, por cuanto esa consideración dejada de atacar continúa prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, pues sobre ella obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia recurrida.
A más de lo anterior se observa que con relación al punto de los compensatorios, sobre los cuales se afirma no están previstos como factores de liquidación en las cláusulas 95 y 59 de la convención colectiva, que regulan lo concerniente a la pensión de jubilación y el auxilio de liquidación de cesantía, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia proferida el 22 de febrero de 2006, radicación 25671, a la que igualmente se hace ahora remisión, por ser coincidentes los argumentos jurídicos expuestos en tales decisiones y en razón a la semejanza de los aspectos fácticos examinados, providencia en la que se anotó lo siguiente: “Del examen que se hace al aludido texto de la convención colectiva de Trabajo, de cuyo término de vigencia y condición de beneficiario del actor no se discute, concluye la Corte que si bien el juzgador no explica el porqué llega a la deducción que los “compensatorios” pagados tienen ese carácter, también lo es que ello solo puede ser atribuido a que le fijó un alcance al artículo 95 de ese acuerdo convencional, y estimó que lo solucionado por ese concepto encaja en uno de los factores salariales que el mismo enumera.
Por lo tanto, entendido así el fallo recurrido, no puede sostenerse que por esa circunstancia se incurrió en un yerro con el carácter de manifiesto, ya que tal interpretación es razonable. Así se afirma porque a pesar que en la norma aludida no aparece consignado explícitamente dentro de los factores de remuneración para obtener el salario promedio percibido en el último año de servicios, el correspondiente al pago de compensatorios, tal asignación, como lo hizo el Tribunal, sí podía ser tenida en cuenta para dichos efectos, en virtud a que estimó que ese rubro se encontraba inmerso en el literal d) relacionado con el valor del trabajo en días dominicales y festivos.
Lo anterior porque si a los servidores del Instituto de Seguros Sociales se les remunera el trabajo habitual en días domingos y festivos con el pago equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que se tenga derecho por haber laborado el mes completo, o en caso de ser ocasional, compensándolo con un día de descanso remunerado o una retribución en dinero, conforme a lo previsto en los artículos 2º y 3º del Decreto 186 de 1987, cuya remisión hace el artículo 36 de la convención colectiva de trabajo, no es un absurdo estimar que lo recibido por el trabajador en razón de los descansos compensatorios no disfrutados, conlleva una parte de la contraprestación a que tiene derecho el asalariado por laborar en dominicales o festivos y, por ende, ello permite que se tenga como factor de remuneración que ha de colacionarse para obtener la pensión de jubilación. Por lo tanto, con base en la anterior premisa, si no hay controversia en cuanto atañe que a la terminación del contrato de trabajo, la entidad demandada reconoció por concepto de compensatorios la suma dineraria que se indica en la sentencia del juez de alzada, la decisión del Tribunal de incluirla para liquidar la mesada pensional del demandante, por lo antes precisado, no configura, se repite, un yerro con el carácter de manifiesto.
En las condiciones anotadas el cargo no está llamado a prosperar, en consecuencia las costas son de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2004, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso seguido por MARIA LEYDITH CUELLAR DE FAJARDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CAMILO TARQUINO GALLEGO EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE