CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia p L CASACION L 26983 JOSÉ DE JESÚS NIÑO FAJARDO PAGE 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia L CASACION L 26983 JOSÉ DE JESÚS NIÑO FAJARDO Proceso No 26983 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 49 Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil siete (2007) VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ DE JESÚS NIÑO FAJARDO contra el fallo de 19 de octubre de 2006 mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el dictado de manera anticipada por el Juzgado Veinte Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de concusión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la noche del 31 de marzo de 2006 al acudir la señora Erika Johana Bermúdez Zuleta a las dependencias de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación en el barrio Kennedy de Bogotá con el fin de averiguar por la situación jurídica de su esposo Gonzalo Salcedo Torres quien había sido privado de la libertad por el probable delito de hurto, un miembro del Cuerpo Técnico de Investigación le pidió la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000,oo) como “fianza” para que su cónyuge lograra la libertad, dinero que efectivamente entregó, obteniendo el indiciado ese derecho, cuando tal ilícito no comportaba medida de aseguramiento.

Lograda la aprehensión de JOSÉ DE JESUS NIÑO FAJARDO, Investigador Criminalístico II adscrito a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, se legalizó su captura por el Juez Séptimo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá en audiencia preliminar llevada a cabo el 4 de abril de 2006. El ente investigador le formuló imputación por la probable comisión del delito de concusión, a la vez que solicitó le fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva.

El imputado no aceptó el cargo y fue asegurado con la medida cautelar de carácter personal solicitada. El 24 de abril de 2006 a instancia del defensor en audiencia preliminar, el Juez Dieciséis Penal Municipal con funciones de Control de Garantías no accedió a la sustitución de la medida de aseguramiento deprecada. Posteriormente, el 3 de mayo de 2006, en lugar del escrito de acusación se presentó un preacuerdo en el cual el imputado acepta los cargos a cambio de que la Fiscalía solicitara al juez de conocimiento una rebaja de un cincuenta por ciento (50 %) de la pena por imponer.

Luego de la respectiva audiencia de aprobación del acuerdo, realizada el 7 de julio de 2006 ante el Juez Veinte Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, se declaró penalmente responsable a JOSÉ DE JESÚS NIÑO FAJARDO del delito de concusión, y mediante fallo de 15 de agosto de 2006 se le condenó, a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de treinta y tres punto tres (33.3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de dos años y seis meses.

En la misma decisión se le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria. Impugnada la sentencia por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante proveído de 19 de octubre de 2006, decisión que ahora es objeto del recurso de casación. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación el defensor formula un cargo por violación directa de la ley sustancial, ante la aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal que tipifica el delito de concusión y la exclusión evidente del artículo 406 del mismo ordenamiento que prevé el de cohecho impropio.

En criterio del libelista, los juzgadores no apreciaron adecuadamente los hechos y con base en que el procesado por el temor a ser condenado a una pena gravosa se dejó llevar por su defensor de oficio quien se limitó a recomendarle que se acogiera a sentencia anticipada, no verificaron la tipicidad de la conducta, la cual se ajusta al ilícito de cohecho impropio pues simplemente recibió el dinero y en manera alguna constriñó a la perjuidicada, la indujo o le solicitó la suma dineraria, como verbos que comandan el delito de concusión. Resalta que como la denunciante dice que inicialmente habló con el funcionario del Cuerpo Técnico de Investigación y luego con el fiscal del caso y éste le indicó que no era necesario el pago de una fianza para la libertad de su cónyuge porque primero debía evacuarse una audiencia, luego de lo cual volvió a hablar con el procesado quien le dijo que la fianza era de $250.000,oo, considera el libelista que la entrega del dinero constituye un acto voluntario, de ahí que su defendido se limitó a recibir lo que la denunciante a voluntad y conciencia le entregó. La trascendencia del error al aplicar una norma que no venía al caso, la ubica en que se impuso a su asistido una pena mayor.

Por lo tanto, solicita a la Sala casar parcialmente el fallo para condenar al procesado a la pena de dieciséis (16) meses de prisión y las accesorias de rigor, otorgándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Precisión inicial De conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados invariablemente por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas y siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.

En este orden, al estar demarcada la pretensión del demandante por el carácter teleológico de la casación, deberá acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

El control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo.

En virtud de lo anterior, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de los cargos, se debe analizar la necesidad de intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental, al precisar de fallo se han de superar las falencias técnicas formales y adquieren prevalencia los fines de la casación con la consecuente admisión del libelo. 2.

Del cargo Encuentra la Sala que no le asiste interés al demandante para interponer el recurso de casación por cuanto su pretensión acerca de una nueva denominación jurídica de la conducta desplegada por su asistido, al estimar que contrario a ser un delito de concusión, se enmarca en el ilícito de cohecho impropio, no guarda alguna identidad temática con la pretensión que elevó en el recurso ordinario de apelación en el cual simplemente abogó por la concesión de la detención domiciliaria.

Además, es claro que desconoce que se está frente a un fallo de conformidad, buscando la modificación de lo acordado y aceptado por su representado, cuando resulta diáfano que en virtud de lo establecido en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004 dada la renuncia de éste al juicio oral ante el preacuerdo celebrado con la Fiscalía, verificó el juez de conocimiento que se trataba de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, condiciones del acuerdo que precisamente circunscribieron el fallo.

Sin algún soporte fáctico o probatorio, el censor ataca la validez de la asunción de responsabilidad penal del procesado, al decir que el temor a ser condenado a una pena gravosa y por la influencia o defectuosa asistencia del defensor que lo precedió se vio avocado a aceptar el cargo formulado por la Fiscalía. De otro lado, si bien el casacionista encamina el reparo al amparo de la causal primera de casación para postular el error en la adecuación típica de la conducta, por considerar que a cambio del delito de concusión, se estructuraba el ilícito de cohecho impropio, los fundamentos que expone resultan desafortunados, pues en soporte de su pretensión cae en una mixtura sobre los fundamentos propios de la infracción directa de la ley, con la violación mediada a través de yerros de aprehensión o valoración probatorios.

En efecto, como se trata de un presunto error de juicio, no es necesario encaminar el reproche bajo la causal segunda de casación por el “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a las partes” sino que al ser viable que la Corte emita sentencia de reemplazo ante la nueva denominación jurídica ya que se respetaría el núcleo básico de la imputación y resultaría en todo caso menos gravosa para la situación jurídica del procesado, resulta atinado acudir a la causal primera de casación. Sin embargo, el libelista si bien anuncia la infracción directa de la ley sustancial por la aplicación indebida del artículo 404 de la Ley 599 de 2000 y la exclusión evidente del 406 del mismo ordenamiento, su reparo en manera alguna es de índole jurídica, pues se opone a los hechos tal y como fueron plasmados por los falladores y ataca así su valoración probatoria.

Es sabido que la violación directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico en concreto. Dicho error puede ser de selección normativa al radicar en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Al recaer el yerro de los juzgadores de manera directa sobre la normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar que se dejó de lado el precepto que regula la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o porque se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada por los juzgadores.

En cambio, cuando la discrepancia versa sobre la actividad probatoria y la valoración por parte de los falladores la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta puesto que a la infracción de la ley sustancial se llega de manera mediata, esto es, a través de la violación directa de las normas que regulan el ámbito probatorio. En este caso, es evidente que se opone a la forma como los juzgadores tomaron los hechos al reparar en que de los elementos de convicción, especialmente de lo manifestado por la perjudicada se establecía que el procesado no la constriñó, indujo o le solicitó el dinero, pues simplemente se limitó a recibir la suma que ella voluntariamente quiso entregarle, aspectos que se decantan en el ámbito probatorio ajenos a la discusión en puro derecho de algún tema conceptual.

Confirma la improsperidad del reproche la ausencia de motivación por parte del demandante acerca de la finalidad que persigue con el recurso, ora por la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos o la unificación de la jurisprudencia. Por lo expuesto, se impone inadmitir el cargo presentado.

Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado JOSÉ DE JESÚS NIÑO FAJARDO, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, ni se advierte vulneración de alguna de las garantías fundamentales de los sujetos procesales para enervar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección. 3.

Precisión final En consideración a que contra la decisión de inadmisión de la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 3.1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide inadmitir la demanda de casación. 3.2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión. 3.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado JOSÉ DE JESÚS NIÑO FAJARDO, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Permiso MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322 _1199177619.doc