CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 26.981. CASACIÓN Javier Fernando Vargas República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 26981. CASACIÓN Javier Fernando Vargas República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 26981 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 095 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos siete (2007).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de JAVIER FERNANDO VARGAS contra el fallo proferido el 13 de octubre de 2006 por el Tribunal Superior de Bogotá que al confirmar la decisión emitida por el Juzgado Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, lo condenó a la pena principal de 228 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a la prohibición de portar armas de fuego por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como autor de los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “ El 23 de diciembre de 2005, en horas de la noche, ÁLVARO EDWIN LADINO MARTÍNEZ, se encontraba en la habitación de su casa, ubicada en la invasión Colombianita, Avenida 19 con carrera 36, de esta ciudad (Bogotá), cuando fue atacado con arma de fuego por tres hombres, que penetrando a su habitación le causaron heridas a nivel de la cabeza y la región toráxica, las cuales le causaron la muerte, dos días después (25 de diciembre de 2005) en la Clínica de Occidente, donde fue trasladado para que se le prestara auxilio.

Iniciadas las pesquisas por parte de las autoridades se identificó a JAVIER FERNANDO VARGAS, como uno de los autores de la conducta.” ACTUACIÓN PROCESAL El 1° de abril de 2005, en audiencia preliminar y ante el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, luego de legalizada la captura, la Fiscalía imputó a Javier Fernando Vargas, en calidad de autor, los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego.

En esta misma diligencia, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 5 de abril de 2006, la fiscalía radicó el escrito de acusación en el cual imputó a Javier Fernando Vargas la comisión de los citados delitos. El Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 25 de abril siguiente, el 10 de mayo la audiencia preparatoria y, finalmente, el juicio oral el 5 de junio de la citada anualidad.

El mencionado Juzgado de conocimiento, el 26 de julio de 2006, profirió fallo de primera instancia, por cuyo medio condenó a Javier Fernando Vargas a la pena principal de 228 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de portar armas de fuego por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de homicidio en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Apelado el fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de octubre de 2006, lo confirmó. Contra esta determinación, el defensor de Javier Fernando Vargas interpuso recurso extraordinario de casación. Mediante auto del 26 de marzo de 2007, la Sala admitió la demanda de casación presentada por el mencionado profesional del derecho.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del sentenciado, al amparo del numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, plantea dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan así: Primer cargo (principal) Señala que el sentenciador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la valoración del testimonio rendido por Leydi Viviana Casallas, por falso juicio de identidad.

Precisa que el Tribunal dice, que Leydi Viviana era la única persona que se encontraba en la vivienda donde ocurrieron los hechos y que ella afirmó “ la verdad es que yo estaba afuera con el papá de mi hijo, estábamos peleando…” y “…Yo estaba en la parte de atrás de la casa sobre la avenida… ”. Se opone el recurrente a la afirmación del Tribunal cuando señala que Leydi Viviana vio salir de la habitación donde hirieron a Álvaro Ladino a tres personas, entre ellas, a Javier Fernando Vargas corriendo, porque informa que la testigo dijo: “ PREGUNTA: Usted no observó si esos tres sujetos venían de otra parte, como hay dos entradas.

RESPUESTA: No puede asegurar si venían de la calle o venían de la pieza RESPUESTA: No puedo asegurar. PREGUNTA: Como tampoco puede asegurar que venían de la pieza. RESPUESTA: no señor ”. De igual manera cree que el Tribunal se equivocó cuando reconoce que Leydi Viviana se desmayó o quedó inconsciente después que vio al herido de gravedad, porque la testigo señaló: “ PREGUNTA: O sea que usted no se dio cuenta si las tres personas eran que llegaban o salían.

Usted vio que llegaban o que salían. RESPUESTA: Salían. PREGUNTA: Pero concretamente de la cocina o de que parte de la casa. RESPUESTA: Salían de la pieza. PREGUNTA: Esa casa cuántas habitaciones tiene. RESPUESTA: Una. PREGUNTA: Pero a cuanto tiempo salieron después de los disparos. RESPUESTA: Al momentito que sonaron los disparos y yo entré a los 10 minutos.

Eso fue lo único que yo vi. Yo me asusté mucho, yo estaba inconsciente. PREGUNTA: Porque estaba inconsciente. RESPUESTA: Por que me pelee con el papá de mi hijo.” PREGUNTA: Pero usted acaba de decir que estaba inconsciente. RESPUESTA: Me estaba recuperando ”. Precisa que los errores son fundamentales pues si se reconoce que Leydi estaba en la casa al momento de los hechos y observó que salían de la habitación 3 personas corriendo, entre ellas JAVIER VARGAS, necesariamente se configura un indicio grave, pero si se acepta lo que dice la testigo, esto es, que estaba fuera de la casa y que no pudo asegurar si las tres personas venían de la calle o de la pieza, necesario es colegir que no hay indicio grave y, por lo mismo, debe absolverse a su defendido.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia y que, en consecuencia, se profiera fallo absolutorio. Segundo cargo (subsidiario) Finalmente, el defensor del acusado, en esta censura y respecto de la misma prueba, es decir, el testimonio de Leydi Viviana Casallas, acusa al Tribunal de haber incurrido en falso juicio de raciocinio.

Sostiene que la testigo incurrió en contradicciones que llevan al grado de conocimiento de la duda, en la medida en que su dicho es contradictorio y las respuestas dadas al fiscal y a la defensa son opuestas, al punto que con ellas se puede inferir, o bien que el procesado estaba en el lugar donde hirieron a Álvaro Ladino Martínez y que salió corriendo de allí, o que la testigo no sabe de dónde venían, ni para donde iban y, tampoco, qué llevaba Javier Vargas en la mano. Indica que el Tribunal no observó estas contradicciones o “ les da escasa relevancia ”, con lo cual pasa por alto la sana crítica, la lógica, la experiencia y la ciencia, según los cuales el examen de la prueba debe ser integral, pues una persona que ha estado inconsciente tarda en recuperarse plenamente y que todo efecto tiene una causa, lo que permite concluir que, en este caso, el procesado no tenía causa o motivo para dar muerte a Álvaro Ladino. Concluye que la equivocada apreciación de la prueba no permitió al Tribunal observar la duda sobre la responsabilidad, que debe ser resuelta a favor del procesado.

Por consiguiente, solicita casar la sentencia impugnada, para que, en su lugar, se reconozca la duda a favor de Javier Vargas y, en consecuencia, se profiera una absolutoria. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El defensor Considera el censor que los cargos están llamados a prosperar, toda vez que el juzgador cometió los errores que se invocan en las censuras elevadas contra la sentencia de segunda instancia. Dice que Leydi Viviana Casallas no puede ser considerada como testigo presencial de los hechos, puesto que ella estuvo en estado de inconciencia. Dice que ella adujo que se encontraba afuera del inmueble y fue contradictoria en la respuestas que dio en el interrogatorio y contrainterrogatorio.

Anota que las anteriores circunstancias son suficientes para desestimar la credibilidad de la testigo. Por manera que, concluye, los cargos deben prosperar. La Fiscal Delegada ante la Corte Considera que los cargos no están llamados a prosperar, en la medida en que en el relato que hace Leydi Viviana Casallas de los hechos no se advierten contradicciones.

Respecto de que ésta estuvo en estado de inconciencia, estima que tal situación ocurrió después de que percibió los hechos y, en especial, cuando vio a una de las personas que agredió a la víctima. En consecuencia, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. Procuradora Tercera Delgada para la Casación Penal Manifiesta que apoya las tesis de la Fiscal Delegada, máxime cuando en lo atinente al primer cargo, el mismo no tiene respaldo fáctico, puesto que la prueba fue apreciada en su estricto tenor literal.

Y, finalmente, respecto de la segunda censura, se fundamenta en personales apreciaciones sin que se advierta ningún tipo de yerro en el acto de valoración del testimonio de Leydi Viviana Casallas. Por lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo (principal) 1. El defensor del sentenciado, con base en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad cometido en la apreciación del testimonio de Leydi Viviana Casallas. 2.

Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando la censura se postula por los senderos de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad, constituye un carga para el censor señalar el medio de prueba mal apreciado, determinar en qué consistió el error y su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en el fallo.

De la misma manera, recuérdese que la casación no es una tercera instancia en donde los intervinientes puedan revivir el debate probatorio surtido en las instancias y referido a la credibilidad que deba dársele a los plurales medios de pruebas incorporados en el trámite del juicio oral, sino que constituye la sede para realizar un control constitucional a los actos desplegados en el proceso, en procura de que los mismos se hayan surtido conforme a la estricta legalidad. 3.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, el censor, en vez de demostrar en qué consistieron las tergiversaciones del contenido material de la prueba, al punto que condujo a que se declarara una verdad que no se revela de su texto, se opone a la credibilidad que el Tribunal le otorgó al citado testimonio, disparidad de criterios que en manera alguna constituye yerro demandable en esta sede, en la medida en que, además de que la sentencia llega amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, el juzgador goza de libertad para justipreciar los elementos de juicio allegados al tramite del juicio oral, sólo limitado por los postulados que informan la sana crítica. 4.

Ahora bien, examinados los registros técnicos la Sala no observa que el sentenciador hubiese tergiversado el contenido del testimonio de Leydi Viviana Casallas, puesto que la valoración de su testimonio se hizo de acuerdo a las explicaciones que dio a la justicia en el debate oral, sin que se advierta algún tipo de error que imponga la casación de la sentencia. Como lo destacó el Tribunal, el expediente cuenta con dos grupos de testimonios, a saber; el primero de ellos presentados por la fiscalía y, el otro, deprecados por la defensa, con los cuales cada uno de los adversarios pretendía probar su teoría del caso.

Es así como la fiscalía en procura de demostrar en el debate oral la responsabilidad del hoy sentenciado, deprecó, entre otros, el testimonio de Leydi Viviana Casallas, persona que se encontraba al interior del inmueble donde sucedió el homicidio. Por su parte, la defensa, a fin de probar la no responsabilidad de su defendido, solicitó al estrado judicial que se tuvieran en cuenta los testimonios de las señoras Villamaría y Vargas, quienes con su dicho ubicaron al procesado en otro lugar distinto a aquél en que ocurrió la conducta delictual.

Precisamente, el sentenciador, en la labor de apreciación probatoria, concluyó que de acuerdo con las distintas explicaciones dadas por las personas que rindieron testimonio, concluyó que se le debía dar credibilidad al relato suministrado por Leydi Viviana Casallas, por las siguientes razones: a) Que era la única persona que se encontraba en la vivienda cuando la víctima fue agredida por los tres sujetos. b) Que una vez escuchadas las detonaciones del arma de fuego, percibió cuando la víctima y los tres sujetos salían del inmueble, reconociendo a uno de ellos, esto es, al hoy sentenciado, quien se estaba “ guardando algo en sus ropas ”. c) Que de acuerdo con la anterior narrativa de la testigo, el juzgador estimó que “ se debe deducir que necesariamente, que el procesado si fue la persona que disparó y acabó con la vida de la víctima, porque en primer lugar, no había otra razón para que estuviera en el sitio de los disparos.

De otra parte, de no ser él quien disparó, por qué razón, salía corriendo?. El indicio de presencia en el lugar de los hechos está probado. Igualmente está probado que salió corriendo, sin manifestar estar dispuesto a ayudar al herido, necesariamente, su conducta debió ser otra a ayudar al herido. Considera el Tribunal que, si el procesado no hubiera cometido el hecho, necesariamente su conducta debió ser otra muy distinta, la de ayudar al herido y a LADI VIVIANA, a quienes conocía, por ser vecinos. Esta conducta posterior al hecho, también se constituye en un indicio grave en contra del acusado, que analizado en conjunto con los demás indicios se fortalecen unos a otros, llevando conocimiento más allá de toda duda a la Corporación ”.

En esas condiciones, con estricto apego a los registros técnicos que obran en el trámite, la Sala observa que las conclusiones probatorias elaboradas por los juzgadores coinciden con lo expuesto por la testigo en el juicio oral, sin que se advierta algún tipo de tergiversación que imponga la casación de la sentencia. Ahora bien, los apartes que el demandante trascribe del testimonio, vistos de manera insular, tampoco evidencian una distorsión del contenido objetivo de la prueba, en la medida en que el testimonio debe apreciarse en todo su contexto y no en las cuestiones accesorias del objeto percibido, máxime cuando el actor acudió a dicha prueba parcelándola.

Dicho de otra forma, la crítica testimonial impone que la apreciación del citado medio de prueba debe hacerse sobre su contexto general y teniendo en cuenta, además de las normas que informan la sana crítica, el objeto de lo percibido, la memoria, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo “ la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad (Artículo 404 de la Ley 906 de 2004).

Cumplidos los anteriores presupuestos, seguidamente compete al sentenciador elaborar la correspondiente reconstrucción histórica de los hechos objeto del juicio, para lo cual se debe apreciar en conjunto todas las probanzas recaudadas en dicho lapso. De esa manera, el sentenciador de instancia advirtió que a la deponente debía otorgársele credibilidad, en la medida en que fue la única persona que “ estaba en la casa, se dio perfecta cuenta de los disparos y rápidamente se dirigió hacía donde los había escuchado y fue cuando vio salir a las tres personas, entre ellas, a VARGAS, a quien conocía muy bien, lo dijo reiteradamente en todas sus intervenciones en esta investigación y, contrario a lo alegado por la defensa, no tiene y no vislumbra el Tribunal animadversión o interés de perjudicarlo ”.

Por manera que el testimonio de Leydi Viviana Casallas fue apreciado en todo su contexto y, por lo mismo, no se advierte el error de apreciación alegado. Por ello, el cargo no está llamado a prosperar. Segundo cargo (subsidiario) 1. El defensor del Javier Fernando Vargas, de igual manera con base en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso raciocinio cometido sobre el testimonio de Leydi Viviana Casallas, en la manera en que no se tuvo en cuenta que la deponente incurrió en contradicciones que ponen en duda la responsabilidad de su defendido. 2.

Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando se trata de cuestionar la apreciación probatoria por los senderos del error de hecho por falso raciocinio, consiste en una carga para el censor indicar cuál fue la regla de la lógica, principio de la ciencia o máxima de la experiencia desconocida en dicho acto y cómo el yerro incidió en el juicio de responsabilidad, al punto que de no haberse cometido, teniendo en cuenta las demás probanzas sustento de dicho juicio, la decisión habría sido favorable al acusado, en este caso reconocer que examinadas las pruebas en conjunto no se avizoraba el grado de conocimiento más allá de toda duda y, por lo mismo, la absolución del sentenciado era la decisión correcta a adoptar.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, el censor parte de premisas personales como fue que la testigo Leydi Viviana Casallas incurrió en contradicciones, conclusión a la que llega luego de confrontar el interrogatorio hecho por el fiscal con el contrainterrogatorio realizado por la defensa, sin que se pueda advertir si la deponente estaba en el lugar donde fue herida la víctima y la reacción de los agresores, en especial la del acusado en el sentido del objeto que presuntamente llevaba en la mano, habida cuenta que para los juzgadores no hubo el asomo de la duda en torno a la autoría de Javier Fernando Vargas en los hechos objeto de juzgamiento.

En efecto, como se anotó en el cargo anterior, el testimonio de la señora Leydi Viviana Casallas fue objeto de análisis en todo su contexto, concluyéndose que el hoy sentenciado fue unos de los autores del delito de homicidio. Ahora bien, las presuntas contradicciones en que incurrió la deponente también fueron objeto de estudio por el Tribunal.

Por ejemplo, en lo atinente al lugar por donde huyeron los agresores dijo la Corporación “ Por otro lado, el hecho de que la casa donde ocurrió el punible tenga dos entradas, como está probado con los planos que obran en la carpeta no tiene incidencia en la credibilidad de la testigo …, como lo pretende el impugnante, porque de un lado, ella no lo negó nunca, todo lo contrario lo dijo en la declaración, la vivienda tiene dos entradas o salidas y, por otro, lo relevante aquí es que ella vio al procesado cuando se alejaba corriendo de la habitación donde sucedió el ataque, se reitera, en lugar de ayudar dada su condición de vecino y conocido ”.

Respecto del arma que llevaba Javier Fernando Vargas, aspecto que no acepta la defensa, también fue dilucidado por el Tribunal, en la medida en que si bien la testigo aceptó en el trámite del juicio oral que no conocía de armas de fuego, también lo es que tal situación no influyó en la credibilidad de dicha afirmación, por cuanto que “ una cosa es no saber de armas y, otra diferente, no conocerlas.

De todas maneras, fácilmente, naturalmente se debe colegir, después de escuchar su versión, que la testigo se refiere a un arma de fuego, si se recuerda que acababa de escuchar tres disparos ”. De otro lado, para el juzgador de segundo grado también es claro en aceptar que la deponente mostró miedo al momento de rendir testimonio en el juicio oral.

Sin embargo, tal situación cotejada con la colaboración que hizo a las autoridades, al punto que con la ayuda de un experto hizo un retrato hablado del hoy sentenciado y con la entrevista que concedió a miembros de la Policía Judicial, se concluyó que “ …ella estaba en la casa, escuchó los tres disparos de arma de fuego, y vio salir a las tres personas de la habitación donde luego encontró herido a su amigo LADINO MARTÍNEZ.

Es lógico que cuando ella relata lo que vio, estaba consciente, entiende el Tribunal, que si se desmayó, como lo anunció en el juicio oral, fue posteriormente, cuando vio la escena del herido, antes no tendría razón para ello, y de otro lado, si se hubiera desmayado antes, no habría podido percatarse de nada y, entonces, nada hubiera aportado a la investigación. Ella explicó lo que había visto, nunca ha agregado algo a su dicho, de ahí se rescata su honestidad ”.

Finalmente, para los juzgadores existió un motivo que llevó al hoy sentenciado a cometer la conducta por la que se le juzgó, en razón a que previamente a la ocurrencia de los hechos se presentó una pelea, “ como lo aseguró Gladis Casallas, entró a la casa apresuradamente -la víctima- a buscar un cuchillo para defenderse, pidiendo dinero para irse a cualquier parte, luego el móvil fue la reacción de esa pelea, la culminaron en la casa del occiso, hasta allí lo siguieron para quitarle la vida ”.

En esas condiciones, las anteriores conclusiones probatorias, tal como ha quedado en precedencia reseñado, no fueron fruto de la arbitrariedad del juzgador sino que se sustentaron en el contexto objetivo de los medios de prueba y, en especial, en el testimonio de Leydi Viviana Casallas, medio de prueba que fue confrontado con los restantes.

De ahí que la Sala no advierta que en el acto de apreciación probatoria se trastocaron los postulados que informan la sana crítica. Dicho de otra manera, el discurso argumentativo de la censura está centrado en las personales críticas probatorias que hace el censor del testimonio de Leydi Viviana Casallas, pretendiendo que la Sala examine una vez más la credibilidad que los juzgadores le dieron a la multicitada deponente, sin que de allí se advierta error en su apreciación que imponga el quebranto de la sentencia. Así, la censura no está llamada a prosperar.

CASACIÓN OFICIOSA La Sala observa que en este asunto se transgredió el principio de legalidad de las penas, en la medida en que la sanción accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego desbordó, en cuanto a su duración, el máximo establecido por la ley. En efecto, recuérdese que el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, contempla que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas su tope máximo es de 15 años.

Aquí los juzgadores de instancia la determinaron en 228 meses, esto es, en 19 años. Por manera que la Corte casará parcialmente y, de manera oficiosa, la sentencia impugnada, y fijará la pena accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas en quince (15) años. En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

No casar la sentencia impugnada con base en los cargos formulados en la demanda. 2. Casar parcialmente y de oficio la sentencia. En consecuencia, se condena al acusado JAVIER FERNANDO VARGAS a la pena accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el lapso de 15 años, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este fallo. 3.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. 4. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Excusa justificada SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 19