pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA Radicación 2698 Aprobado Acta No. 73. Bogotá D. E., veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Decide la Sala el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 7 de diciembre de 1987, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín condenó a Reinaldo Rueda Almonacid o Carlos Enrique Mahecha a la pena principal de 15 años de prisión, por el delito de homicidio.

HECHOS El 30 de septiembre de 1985, en el Centro Comercial Contemporáneo de la ciudad de Medellín, dos individuos dispararon con armas de fuego contra Jaime Horta Machi y Antonio Torres C., causándoles la muerte. Uno de los atacantes logró escapar, desconociéndose su identidad, mientras que el otro fue conducido a la Policlínica Municipal por resultar herido; este individuo manifestó responder al nombre de Carlos Enrique Mahecha, estableciéndose que su verdadero nombre es Reinaldo Rueda Almonacid.

ACTUACION PROCESAL Adelantada la investigación por el Juzgado 18 de Instrucción Criminal de Medellín, el Juzgado Quinto Superior, calificó el mérito del sumario el 20 de enero de 1986 con auto de proceder contra Carlos Enrique Mahecha, por los delitos de homicidio “cometidos en las circunstancias temporespaciales y modales referenciadas en la parte expositiva de esta providencia”.

En la motivación del llamamiento a juicio, el Juzgado de conocimiento analizó la existencia de un concurso material de delitos y afirmó la evidente coautoría en que fueron cometidos. El 21 de enero de 1986 se notificó esta decisión al procesado, quien nombró como defensor al abogado que lo había asistido en la etapa sumarial (fls. 205 y 205 vto.).

El 3 de febrero de 1986, se abrió el juicio a pruebas (fl. 208), notificándose este auto en forma personal al encausado y por estado a las demás partes (fl. 208). En escrito que carece de fecha de presentación (fl. 210) el defensor designado �por el procesado manifestó no aceptar el nombramiento; el 12 de febrero de 1986 se aceptó la renuncia por el Juzgado y el mismo �día fue comunicada la determinación al detenido, el cual guardó silencio (fl. 208 vto.).

El 18 de febrero de 1986 se designó y posesionó el defensor de oficio, notificándose personalmente de la providencia que el mismo día decretó la práctica de pruebas (fl. 220). Tramitada la causa, se celebró audiencia pública con veredicto unánime de responsabilidad contra Reinaldo Rueda Almonacid, como autor del doble homicidio por el cual se profirió el llamamiento a juicio (fl. 320 a 338); acogida la veredicción por el juez de derecho se dictó la precitada sentencia condenatoria que fue confirmada por Tribunal.

LA DEMANDA Invoca el demandante la causal cuarta de casación por haberse proferido el fallo en un proceso viciado de nulidad constitucional, vulnerándose el derecho de defensa del procesado. Tres son los cargos que formula: Primer cargo: La falta de notificación personal del auto de proceder al defensor privó al enjuiciado de la posibilidad de impugnar técnicamente esta decisión. Segundo cargo: Haberse tramitado la etapa probatoria del juicio sin defensor, impidiéndole al procesado la oportunidad de solicitar la práctica de pruebas en su favor.

El 3 de febrero de 1986 se abrió el juicio a pruebas y el 6 se notificó por �estado, en este lapso el doctor Zapata anunció que no seguía representando los intereses del procesado y el 18 de febrero, simul�táneamente, se posesionó al nuevo defensor de oficio y se decretó la práctica de pruebas. Por tanto, la defensa no tuvo oportunidad de impetrar la práctica de pruebas porque el término para hacerlo ya había precluido cuando el defensor de oficio empezó a actuar.

Tercer cargo: Entre el auto de proceder y el cuestionario, debe existir una rela�ción de causa a efecto, cuando en la etapa probatoria del juicio no se presenta modificación alguna. Al haberse afirmado en el pliego de cargos que el hecho investigado se cometió en “una evidente coautoría” imperaba concretar esta expresión en los cuestionarios.

El fenómeno de la coautoría era indispensable incluirlo en los dos cuestionarios, como quiera que se hablaba de dos personas intervinientes en el proceso, ejecutivo y consumativo de los homicidios. La ausencia del elemento coautoría en los dos cuestionarios le quitaba fundamento probatorio a la acusación elaborada técnicamente en el enjuiciamiento.

Se profirió una sentencia condenatoria como coautor, cuando el cuestionario ni la veredicción, contemplan esta situación. La incorrecta formulación del cuestionario se llevó al sentenciador a inferir la coautoría en la veredicción. De ahí la indebida dosificación de la pena que prohija la sentencia.. El agravio inferido al procesado, la alta dosimetría penal, demana del error de estructura anotado.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, solicita de la Sala, no se case la sentencia impugnada. Primer cargo: La falta de notificación del auto de proceder al defensor constituía una nulidad legal en el anterior Código de Procedimiento Penal al tenor del numeral 3° del artículo 210 y en el actual al quedar incorporado este vicio como irregularidad que afecta el debido proceso y la violación del derecho de defensa, debe concluirse, que su alegación debía presentarse bajo ese ámbito y no como nulidad constitucional.

Sin embargo, el cargo no constituye violación procesal ni del derecho de defensa ya que la notificación se hizo conforme a lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 1853 de 1985, disposición vigente para la fecha en que se profirió el llamamiento a juicio. Segundo cargo: En la etapa probatoria de la causa el procesado estuvo representado por el defensor que lo venía asistiendo en el sumario, pues la sola manifestación de renuncia no pone fin al mandato sino cinco días después de que se le haga saber al poderdante mediante notificación personal del auto que la admita, conforme lo dispone el� artículo 69 del Código de Procedimiento Civil.

En este caso, el 12 de febrero de 1986, se aceptó la renuncia y se comunicó al procesado, quien no realizó manifestación alguna al respecto y el 18 de febrero se posesionó el defensor de oficio, quien el mismo día se notificó del auto que abrió a pruebas la causa. El defensor estuvo en posibilidad “tanto de solicitar pruebas como de impugnar el auto que decretó las pruebas en la causa; incluso, de haberlo estimado necesario, podía haber pedido prórroga judicial del término legal”.

Tercer cargo: La diferencia entre autoría y coautoría, tan relevantes en el campo doctrinario, pierde significación en el aspecto práctico, como que el Código Penal desde el punto de vista de la consecuencia punitiva prevé un tratamiento idéntico para una y otra situación. El tratamiento de autor que se le señala al procesado en el cuestionari�o no podía tener la virtualidad de afectar ni la estructura del proceso ni el derecho de defensa del acusado.

Al jurado no se le ocultó la intervención de los dos sujetos en la comisión de los homicidios; en el auto de proceder se hizo amplia disertación de los hechos y en el debate público se insistió sobre la coautoría. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Causal cuarta: Primer cargo: La notificación del auto de proceder se hizo de conformidad con la norma vigente para ese momento, o sea, el Decreto 1853 de 1985, que en el artículo 19 disponía: “El auto de proceder se notificará personalmente al procesado si estuviera detenido o si se presentare dentro de los dos días siguientes a la expedición del auto.

En caso contrario, se notificará al apoderado que �lo haya venido asistiendo, o si no lo tuviere, al apoderado de oficio que le designe el juez, y con él se continuará el proceso”. Modificado por estimarlo dilatorio e innecesario el régimen ordinario que exigía la obligatoria notificación del auto de proceder al procesado que estuviera detenido y al defensor, la nueva normatividad, exigía sólo la notificación personal a una de las partes para que el procesado no fuese sorprendido con una sentencia sin conocimiento de �la formulación de los cargos.

En este caso, el auto de proceder se notificó personalmente al encausado-detenido, o sea, que se cumplió con la ritualidad exigida en ese momento para la notificación de ese acto procesal. Esta nueva regulación procesal en ningún momento incidió en la permanencia de la defensa técnica; la modificación se concretó en la notificación del auto de proceder para agilizar el trámite del proceso y en inicio de la causa para evitar dificultades prácticas, pero la continuidad de la defensa permaneció incólume.

De no designarse defensor por el procesado se continuaba con el apoderado que lo venta asistiendo durante el sumario, que es lo sucedido en este caso; cuando se posesionó el defensor de oficio ya había precluido el término para solicitar pruebas de la causa, pero hasta ese momento continuaba actuando el apoderado que atendía la etapa sumarial.

El oficioso defensor inició su actuación vencido el término para interpretar la práctica de pruebas y su posesión en nada incidía para retrotraer la actuación procesal, pero aún así, como lo expresa el Procurador Delegado, le quedaba la alternativa de solicitar la ampliación judicial del término, pero guardó silencio. Por tanto, carece de fundamento el cargo que hace el censor al afirmar que se imposibilitó la impugnación del auto vocatorio a juicio por falta de defensor; la aceptación de la renuncia del apoderado de confianza, fue el 12 de febrero de 1986 (fl. 210 vto.), fecha pare la cual el auto de proceder se encontraba ejecutoriado, es decir, que este profesional tenía la posibilidad de impugnar el auto de proceder y si no lo hizo debe entenderse que no lo consideró pertinente para la defensa.

Imposible resulta ubicar el derecho de defensa dentro de determinados parámetros; los fines que se persiguen para lograr favorecer la situación del procesado corresponden a una personal forma de actuar; no impugnar una resolución judicial puede ser una modalidad defensiva y el hecho de que un nuevo defensor no comparta la actuación de su antecesor no puede entenderse como ausencia de defensa; es simplemente un criterio diverso tan respetable como el anterior.

No prospera el cargo. Segundo cargo: Por disposición del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, la sola manifestación de renuncia del poder no pone fin al mandato sino cinco días después de que se le haga saber al poderdante mediante notificación personal del auto que la admita. La renuncia se aceptó el 12 de febrero de 1986, día en que se notificó está decisión al procesado, quien guardó silencio al respecto y el 18 de febrero se le designó defensor de oficio, fecha en la cual tomó posesión del cargo y se notificó del auto que decretó la práctica de pruebas en la causa, o sea, que el derecho de defensa se mantuvo incólume en esta etapa y no existió un solo día en que el procesado hubiera carecido de defensa técnica.

El anterior apoderado del encausado ejerció la defensa hasta el 17 de febrero de 1986 y el 18 se posesionó el defensor de oficio; abierto el juicio a pruebas el 3 de febrero, resulta incuestionable que para esta fecha estaba garantizada la defensa técnica y si no se solicitó la práctica de pruebas es porque no se consideraron necesarias dentro de la táctica defensiva.

El hecho de que el defensor de oficio se posesionara el mismo día en que se decretaron las pruebas, no significa que el procesado no haya tenido oportunidad de ejercer este derecho por intermedio de su defensor anterior, más aún, cuando el nuevo defensor podía haber podido la prórroga judicial del término legal y no lo hizo, debiendo entenderse que no lo consideró necesario.

No prospera el cargo. Tercer cargo: El haberse expresado en el auto de proceder que “la comisión de los hechos delictivos se efectuó por dos personas”, resultando “evidente la coautoría en la consumación de los homicidios” y no incluirse estos términos en los cuestionarios propuestos al jurado, no constituyen nulidad constitucional. La coautoría en el ámbito de la participación criminal no puede entenderse como fenómeno jurídico que integre hasta confundir en uno solo los actos ejecutados por los diversos autores; por el con�trario, parte de la individualización de los comportamientos típicos para diferenciar el grado de intervención en la comisión del delito con la simple colaboración. Esta figura penal engloba la pluralidad de autores luego de haber establecido tal calidad; pero no colectiviza la responsabilidad.

El coautor sigue siendo autor, aun cuando hipotéticamente se suprima otra participación, porque para que sea posible darle tal ca�lificativo es imprescindible que objetivamente haya realizado actos ejecutivos típicos y subjetivamente su voluntad haya estado dirigida al logro de ese resultado, motivo por el cual es sujeto de reproche culpable.

Cuando el Tribunal afirmó la “evidente coautoría” que concurre en este caso, se refirió a la coautoría impropia entendida como el “cooperar querido, consciente y con división de trabajo, de varios autores para la consecución del resultado típico” conforme a la cono�cida definición de Reinhart Maurach, pero no a la dependencia del juicio de responsabilidad entre los dos sujetos intervinientes en los homicidios investigados.

La responsabilidad penal es individual, por ello el pliego de cargos, �el cuestionario al jurado y la sentencia deben hacerse independizando los �actos ejecutados por cada procesado y la pena a imponer, la cual en nuestro estatuto punitivo es la misma para cada uno de los coautores, o lo que es igual, para cada uno de los autores. La individualidad del veredicto no significa que se desconozca la intervención de otros partícipes en la comisión de delito, sino que la responsabilidad no es colectiva.

En consecuencia, carece de importancia la inclusión en los cues�tionarios del vocablo “coautoría” y si su necesidad se fundamenta en la facultad defensiva para cuestionar la prueba en la audiencia porque el análisis de la de cargo contra uno de los procesados incide en la situación del otro, en este caso tampoco es convincente este argumento.

En el auto de proceder y en el debate público se hizo amplio análisis sobre la participación de los dos sujetos en la ejecución de los hechos; el jurado fue debidamente informado al respecto, encontrando re�sponsable al que se juzgaba no pronunciándose sobre el fugitivo, que no fue identificado en la investigación. La defensa se ejerció y el jurado encontró responsable al encau�sado por su intervención en los homicidios independientemente de la responsabilidad de su compañero.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo impugnado. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ JAIME GIRALDO ANGEL GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario