CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Fallo N° 26.975 José Alexander Bernal Visco. PAGE Casación Fallo N° 26.975 José Alexander Bernal Visco. Proceso No 26975 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 119 Bogotá, D. C., abril veintidós 22 de dos mil nueve (2009). VISTOS: Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado José Alexander Bernal Visco, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali que confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad mediante la cual se le declaró autor responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en los fallos de instancia de la siguiente manera: El 29 de abril de 2001, alrededor de las 10:30 p.m., fue hallado muerto por heridas de arma blanca el señor Fraismiro Quijano Hurtado en la cocina de su apartamento ubicado en la Calle 62 No 1 Bis 15, Unidad Residencial Villa del Sol.

El cuerpo se hallaba atado de pies y manos con prendas de vestir y el apartamento estaba desordenado. Se estableció que faltaba ropa del occiso, además de su celular, su chequera y una cámara fotográfica. 2.- Abierta la correspondiente investigación y vinculado al proceso como persona ausente José Alexander Bernal Visco, el 25 de mayo de 2004 la Fiscalía 35 Seccional 35 definió situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por la presunta autoría de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado. 3.- Cerrada la investigación el 16 de septiembre de ese año la misma Fiscalía profirió en su contra resolución de acusación por las conductas punibles atribuidas al momento de la definición de situación jurídica, la cual quedó ejecutoriada el día 26 de ese mes y año. 4.- Correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 13 de diciembre de 2005 condenó a José Alexander Bernal Visco a la pena de trescientos treinta y cinco (335) meses de prisión, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de veinte (20) años, al pago de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales a favor de Wilson y Juan Carlos Quijano Hurtado por concepto de perjuicios morales, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena como coautor de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. 5- La providencia anterior fue apelada por el defensor de Bernal Visco y el Tribunal Superior de Cali el 11 de octubre de 2006 la confirmó. 6- El fallo de segundo grado fue objeto del recurso de casación que ahora se decide.

LA DEMANDA: Al amparo de las causales tercera y primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el impugnante formuló tres cargos, así: 1.- En el cargo primero acusa que la sentencia está viciada desde la etapa instructiva por la “defensa técnica tardía” toda vez que el 31 de julio de 2001 la Fiscalía ordenó vincular a Bernal Visco, lo cual se efectuó el 6 de mayo de 2004 cuando se lo declaró persona ausente, fecha última a partir de la cual contó con un profesional del derecho que lo asistió. Aduce que esa dilación injustificada en los trámites para lograr su comparecencia al proceso conculcó el derecho de defensa, pues durante ese lapso no se le dio la oportunidad de conocer las pruebas que obraban en su contra ni a solicitar las que podría hacer valer para controvertirlas.

De otra parte, de la inactividad del defensor de oficio quien se abstuvo de recurrir decisiones proferidas en su contra pues no apeló la providencia que le definió su situación jurídica en la cual además del delito de homicidio agravado se le atribuyó el de hurto calificado agravado, conducta que se le imputó de acuerdo con la Ley 599 de 2000 y no de conformidad con el Decreto 100 de 1980.

En igual sentido acusó que el abogado no presentó alegatos previos a la calificación ni apeló la resolución de acusación. Afirmó que la orfandad defensiva tan sólo se amainó en noviembre de 2004 cuando el procesado confirió poder a un abogado de confianza quien concurrió a las audiencias preparatoria y de juzgamiento del 28 de abril, 23 de mayo y agosto 4 de 2005.

Relacionó como normas violadas los artículos 1º y 29 de la Constitución Política, el 1º, 70, 20, 249, 33, 356 y 403 del Decreto 2700 de 1991 y el 10, 60, 350.2 y 351 del Decreto 100 de 1980. 2.- En un cargo subsidiario acusa que la sentencia se encuentra viciada por desconocimiento del principio de investigación integral. Adujo que la Fiscalía no se preocupó “de procesar” en debida forma la escena del crimen en donde se encontró un chuchillo ensangrentado y un trapo en las mismas condiciones, elementos a los que no se les practicó dictamen pericial para determinar si los mismos probaban la presencia de Bernal Visco en ese lugar, y no obstante ese vacío se dio por probada la comisión de los delitos por parte de aquél a partir de los testimonios rendidos por el celador quien autorizó su ingreso y de quienes lo vieron en el segundo piso del edificio veinte minutos después. Argumentó que respecto del hurto no se encuentra demostrada la materialidad del mismo pues se dio por existente con fundamento en las declaraciones de quienes vieron salir al procesado con algunas pertenencias del occiso.

A su vez insiste el libelista en que se presentó una vinculación tardía de Bernal Visco habiendo carecido de defensa técnica en los términos alegados en acápites anteriores. De otra parte, llama la atención el demandante acerca del hecho que los extractos del celular supuestamente robado al occiso, no fueron debidamente estudiados para determinar la materialidad del hurto sobre ese elemento ni se adelantó ninguna otra actividad probatoria para corroborar la existencia de los demás objetos del delito tales como la cámara fotográfica y los cheques.

Por lo anterior, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado y retrotraer el proceso a la etapa instructiva, y cita como normas violadas los artículos 2º, 29 y 250 de la Constitución Política y 1º, 20, 249, 295 y 333 del Decreto 2700 de 1991. 3.- En el tercer cargo acusa la sentencia de violar en forma directa por exclusión evidente los artículos 349, 350 y 351 del Decreto 100 de 1980, y por aplicación indebida del artículo 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 de la Ley 599 de 2000.

Afirmó que la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos era el Decreto 100 de 1980 pues la Ley 599 de 2000 entró a regir el 25 de julio de 2001 y el Juzgado de primera instancia condenó a Bernal Visco por el delito de hurto agravado y calificado de acuerdo con el segundo estatuto punitivo el cual resultaba más desfavorable. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal es del criterio que al demandante no le asiste la razón en lo que corresponde a los cargos de nulidad, pero afirmó se debe casar de manera parcial la sentencia para ajustar la dosificación punitiva respecto del delito de hurto calificado y agravado de acuerdo al Decreto Ley 100 de 1980. 1.- Frente al cargo primero referido a la tardía defensa técnica, conceptuó que en efecto, la apertura de instrucción tuvo lugar el 31 de julio de 2001 fecha en la que se ordenó vincular a la investigación a José Alexander Bernal Visco y tan sólo el 6 de mayo de 2004 se lo declaró persona ausente, habiendo transcurrido un espacio de tiempo que desbordó el legalmente establecido para lograr ese cometido de acuerdo con los artículos 334 y 356 del Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000 respectivamente.

No obstante, afirmó el Ministerio Público que a partir del momento referenciado, se le brindó la oportunidad a través del profesional designado de oficio para ejercer actos defensivos y de contradicción probatoria frente a los medios de convicción que se habían allegado, sin que tenga sentido decretar la nulidad y retrotraer la actuación en los términos solicitados en la demanda.

Reconoce la Delegada que el abogado Henry Moreno Fitgerald no desplegó ninguna actividad hasta el momento en que asumió el mandatario de confianza, pero que ello no implica abandono de sus deberes pues no existen elementos para demostrar que la “pasividad de sus funciones” se debió a un absoluto descuido de las actividades de su cargo, único evento en que podría viciar el proceso, razón por la que concluye el cargo no debe prosperar. 2.- En lo que corresponde al cargo subsidiario de nulidad por menoscabo del principio de investigación integral, conceptuó la Delegada que se debe desestimar porque el casacionista no enumeró las pruebas que se omitieron ni explicó su pertinencia ni trascendencia en la situación favorable del procesado en orden a la valoración conjunta con las demás allegadas.

Reconoce que la prueba pericial referida a un chuchillo y un trapo a los que se refiere el impugnante no se practicó, pero que su ausencia no deja sin sustento la sentencia condenatoria la cual se fundamentó en unos testimonios que permitieron construir el indicio de presencia de Bernal Visco en el lugar de los hechos. Afirmó que no se advierten deficiencias en la construcción de la prueba circunstancial pues está claro que Bernal Visco en compañía de un amigo llegó al apartamento de Quijano Hurtado quien les abrió la puerta y estaba pendiente de su llegada toda vez que fueron anunciados en la recepción y permanecieron cerca de media hora en el apartamento del hoy occiso, justo durante el tiempo en que sucedió el homicidio, y después salieron de manera apresurada “lo cual permite concluir que fue durante su estancia en la propiedad de aquél que se produjo su muerte”.

Conceptuó que no puede predicarse arbitrariedad o inercia probatoria en la actuación adelantada en tanto se contó con la inspección del cadáver, el protocolo de necroscopia, la declaración de José Wilmer Quintero Moreno quien estaba de portero de la Unidad Villa Sol el día de los hechos, la declaración de Mauricio Escobar Giraldo, vecino de la señora de Fraismiro Quijano, persona que lo encontró muerto, el testimonio de Alexander Vargas Ortiz, y lo declarado por Víctor Manuel Torres Rojas, Juan Carlos Quijano Hurtado y Wilson Quijano Hurtado.

Consideró la Delegada que si lo pretendido por el libelista era controvertir los indicios en los que se fundó la condena, debió demostrar los yerros determinando si fueron de hecho o de derecho y su respectiva modalidad como trascendencia, lo cual no hizo. En lo que dice relación con la materialidad del delito de hurto, conceptuó que en efecto no se cuenta con pruebas directas que lo soporten, pero que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de que dan cuenta las declaraciones recibidas, ponen de presente que el apartamento de Fraismiro Quijano se encontró en completo desorden, hecho que fue corroborado por la hermana del occiso quien manifestó que hacían falta cosas de valor, y con el testimonio de las personas que se cruzaron en el camino con el procesado quienes lo vieron que vestía prendas del occiso, elementos que permitieron atribuir indicios de responsabilidad respecto de ese comportamiento punible. 3.- En respuesta al cargo tercero afirmó que los hechos tuvieron ocurrencia el 29 de abril de 2001 cuando estaba en vigencia el Decreto Ley 100 de 1980 y que a Bernal Visco se le dosificó la pena referida al delito de hurto de acuerdo con la Ley 599 de 2000 cuando la anterior era más favorable pues la mínima imponible era de veintiocho (28) meses y no cincuenta y seis (56) meses de prisión. Adujo que atendiendo al anterior cómputo el límite de sanción y efectuando la suma aritmética de los dos delitos derivados da un resultado de trescientos veintiocho (328) y no trescientos cincuenta y seis (356) que fue la suma lograda por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito, razones por las que solicita a la Corte se case de manera parcial la sentencia y se tase la pena imponible en debida forma.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En relación con el cargo primero mediante el cual se acusó que la actuación está viciada debido a la tardía vinculación al proceso como persona ausente de Bernal Visco y por ausencia de defensa técnica durante toda la etapa de instrucción derivada de la inactividad del profesional que se le designó de oficio, debe anotarse que el cargo está llamado a la no prosperidad por lo siguiente: 1.1.- El demandante no tuvo en cuenta que en los precedentes jurisprudenciales de la Sala, se ha establecido que la formulación de las falencias de nulidad entre las que se incluyen los menoscabos al derecho de defensa en la sede extraordinaria, no están exentos del cumplimiento de unos requerimientos básicos que posibiliten a la Corte abordar el estudio técnico, jurídico y sustancial de una sentencia o de una actuación en particular, con unos espacios de movilidad desde luego relativos, de manera que la rigidez de la instrumentación de las formas no haga negación de la posibilidad de reajustar los extremos estructurales del proceso o la actuación de los jueces a la debida legalidad sin que este medio extraordinario de censura se desnaturalice ni despoje de sus esencias que lo caracterizan ni de su finalidad.

Con lo anterior se significa que en la formulación de nulidades en casación penal, no se puede omitir el cumplimiento de los requisitos, no sólo de la impugnación extraordinaria en general, sino del instituto mismo que las concibe, de lo que se infiere que en tratándose de la causal tercera el impugnante no está relevado de esas observancias, en el entendido que este recurso no es de libre ni abierta formulación ni permite una amplitud sin límites como para que la Sala proceda a cubrir las falencias de lo enjuiciado o a enmendar los desaciertos de argumentación. Además, le corresponde detenerse en la trascendencia directa que el error refleja o se recoge en el fallo y ocuparse de argumentar demostrativamente que de no haberse consolidado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación como probabilidad habría podido ser otro y de manera correspondiente distintos los extremos de lo resuelto, pues sólo así se torna dable demostrar que el vicio sustancial denunciado únicamente se puede enmendar a través del remedio garantista de la nulidad. 1.2.- El derecho de defensa es una garantía fundamental que debe traducirse en realidades al interior de la investigación y el juzgamiento, y en sus dinámicas esenciales comporta ejercicios de impugnación y de contradicción probatoria orientados a hacer real ese postulado y en el objetivo de equilibrar u oponerse a los cargos que se deriven como actos de acusación por parte del Estado. 1.3.- Como principio rector en su dialéctica presupone una doble proyección aparejada en la que se destaca la defensa material que versa sobre la actividad desplegada por el procesado y la técnica que se identifica como los desarrollos que son exteriorizados por un profesional y ello contrae la colocación en marcha de sus conocimientos jurídicos al interior de la actuación procesal en singular de que se trate, sin que pueda llegar a concebirse que aquel se puede limitar exclusivamente a efectuar gestos de mera presencia, nominales o de simples miradas de contemplación o supervisión a través de controles oculares dados en las notificaciones que firme.

Se subraya que las omisiones, las inactividades como las pasividades silenciosas no lo realizan. Por el contrario, lo niegan y lo hacen invisible. 1.4.- En un Estado constitucional, social y democrático de derecho como pretende ser el nuestro, se comprende que aquel postulado implica contenidos que por sobre todo deben ser de carácter material, pues los derechos no cumplen su cometido en abstracto ni en el vacío, de donde se infiere que debe sobrepasar lo simplemente formal, y ello se evidencia en que sus ejercicios conllevan al tratamiento de categorías penales, procesales, probatorias, constitucionales. 1.5.- Para el evento es claro que el 31 de julio de 2001 la Fiscalía Delegada 35 Seccional ordenó vincular a la investigación a José Alexander Bernal Visco y a su vez el 16 de agosto de 2001 dispuso el allanamiento y registro de un inmueble con el objetivo de lograr su captura lo que fue infructuoso.

En igual sentido, se tiene que treinta y tres (33) meses después, es decir, el 6 de mayo de 2004 se lo declaró persona ausente y a los cuatro días se le designó defensor de oficio, formalidades que desde luego desbordaron de manera ostensible lo regulado en los artículos 344 y 356 del Decreto 2700 de 1991 y de la Ley 600 de 2000, normativas en las que de manera expresa consagran un término de diez días para ello.

Se observa que el profesional designado para actuar a favor del aquí procesado, se notificó de la resolución del 25 de mayo de 2004 que definió la situación jurídica a Bernal Visco, del auto del 7 de junio de ese año que dispuso el cierre de la investigación, de la resolución de acusación fechada el 16 de septiembre siguiente, espacios de tiempo en los que no desarrolló actos de impugnación ni de contradicción probatoria.

De otra parte, el 2 de noviembre de esa anualidad Bernal Visco otorgó poder a un abogado de confianza quien lo asistió en la audiencia preparatoria y de juzgamiento efectuadas en el mes de mayo de 2005. No obstante lo anterior, debe decirse que el menoscabo de una garantía como la aquí tratada, no se demuestra con la mera objetivación del quebranto formal de la ausencia de ejercicios de impugnación o de contradicción probatoria como en el asunto en examen en efecto ocurrió, sino que corresponde evaluar la estrecha relación frente al desconocimiento de derechos o principios sustanciales derivados en las sentencias.

Con relación al tema la Corte ha dicho: Cuando se invoca la nulidad del proceso por falta de defensa técnica por omisión en la actividad probatoria, es necesario que el recurrente desarrolle el cargo de acuerdo con éstos parámetros: 1.- Que señale de manera específica los medios de convicción que se reputaban conducentes y pertinentes para sacar avante la pretensión defensiva. 2.- Que precise las razones de conducencia y pertinencia y, además que se trate de pruebas factibles de practicar porque ni los abogados ni los funcionarios judiciales están obligados a realizar lo imposible jurídica, física o lógicamente. 3.- Que dentro de razonables márgenes de probabilidad se aproxime al contenido material de las pruebas no practicadas de manera que persuada a la Sala, confrontando el aporte de esos elementos con lo expuesto en el fallo impugnado, que en efecto se lesionó la garantía fundamental del procesado. 4.- Que, como conclusión de toda la tarea argumentativa anterior, demuestre cómo las pruebas dejadas de practicar podían incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta En esa medida, tratándose de nulidad por violación al derecho de defensa por omisión de aquellos actos que lo caracterizan corresponde al casacionista detenerse en los siguientes aspectos: (i).- Si el detrimento ha consistido por la inactividad de los abogados por el hecho de no haber formulado ni sustentado recursos ordinarios contra providencias como pueden ser la que definió situación jurídica y la de resolución de acusación, se hace necesario que lo acusado no se quede en el plano de la simple denuncia de esa negligencia. En dichos eventos se hace importante e insalvable además, que el demandante en la sede extraordinaria se ocupe de plantear cuáles eran los aspectos contenidos en el acto interlocutorio que debieron recurrirse y no se hizo, y de manera complementaria dependiendo del caso concreto le corresponde puntualizar los aspectos materia de controversia que ameritaban un debate desde luego sustancial de fondo o riguroso en orden al logro de unos resultados potencialmente más favorables en forma total o parcial a los intereses del procesado.

(ii).- Cuando se trata de acusar ausencia de defensa técnica por omisión de ejercicios de contradicción probatoria, de igual manera se hace necesario no dejar la censura en la enunciación de lo así omitido de manera abstracta y genérica. En esa medida y para que ello tenga concreción, se deben identificar los medios de convicción que a su juicio y dependiendo de la situación a debatir eran conducentes, pertinentes y relacionados con el tema objeto de prueba, es decir los que eran puntuales y con potencialidad o al menos posibilidad de haber sacado avante de manera integral o parcial una sustancialidad defensiva mas favorable.

(iii).- En el objetivo del anterior ejercicio, debe afirmarse que los instrumentos de prueba a relacionarse deberán ser desde luego factibles de realizar en la práctica. Ello bajo el entendido que los funcionarios judiciales no se ligan en sus deberes funcionales a efectuar imposibles físicos ni jurídicos. (iv).- A su vez, dentro de lo posible y lo probable, ejercicios de argumentación que en todo evento son razonablemente hipotéticos, le corresponde aproximarse a los contenidos materiales de prueba que podrían haberse derivado de los medios de convicción no practicados, argumentando con persuasión que por virtud de la eventual llegada de aquellos otros efectos sustanciales más favorables como podrían ser los de exclusión de la adecuación típica, de las formas de participación (modalidades autoría o de participación), ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, incluida la construcción objetiva de una hipótesis de in dubio pro reo, de morigeración de la pena, etc., como posibilidad abstracta podrían haberse derivado a favor del procesado, aspectos de los que en la presente demanda no se ocupó el demandante.

Por las anteriores razones suficientes, se concluye que el cargo no prospera. 2.- El cargo segundo demandó que el principio de investigación integral sufrió menoscabo, censura que está llamada a la no prosperidad. En efecto: El principio en cita de que trata el artículo 20 de la Ley 600 de 2000 que a su vez es desarrollado por el artículo 234 ejusdem, es uno entre otros, de los postulados que integran la categoría jurídica general de debido proceso penal entendido este como un estadio de conocimiento y determinación de una verdad concreta y singular referida a un injusto penal.

En la búsqueda de dicho estado de saber, esto es, en su trayectoria de ignorancia hacia la duda y en especial hacia los resultados de certeza se hace necesario que el funcionario por obligación de acuerdo con los términos vinculantes del artículo 20 en cita se ocupe de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable respecto de los objetos de que trata el artículo 331 ejusdem.

Como es de la esencia de la normativa en cita, los aspectos de investigación respecto de una conducta punible específica, tienen como referentes la determinación acerca de quién o quiénes son los autores, partícipes, cuáles los motivos y factores que influyeron en la violación de la ley penal, las circunstancias modales y temporales, las condiciones sociales y los daños y perjuicios.

Aún cuando en el esclarecimiento de comportamientos delictuosos no hay reglas rígidas sino que por el contrario existe la libertad probatoria que en todo evento se vincula al postulado heurístico de la verificabilidad, se ha considerado por la jurisprudencia de esta Sala que el principio de investigación integral, el que se halla ligado en forma estrecha al derecho defensa y contradicción probatoria, sufre menoscabo cuando existiendo soportes materiales útiles y conducentes en orden a la determinación de la verdad el funcionario en detrimento de la facultad oficiosa o en desconocimiento de las peticiones de prueba de alguno de los sujetos procesales, no se hubiere interesado en decretarlas ni practicarlas, en la medida de que de haberse allegado como hipótesis verificadas y como probabilidades de alguna manera habrían podido incidir sustancialmente en las dispositivas de la sentencia. En forma reiterada la Corte ha sostenido que no toda omisión en el decreto y práctica de pruebas genera afectación a la investigación integral y por ende, para viciar el procedimiento se hace necesario que esas falencias hubiesen sido trascendentes, es decir, incidentes en la verdad sustancial y material declarada y de correspondencia haber afectado el derecho de defensa, esto es, que se trate de medios de convicción que de haberse practicado habrían tenido la potencialidad de dar un giro total o parcial sustantivo diferente a los resultados del fallo de que se trate.

Cuando se impugna en casación penal y se propugna por una nulidad por violación al principio de investigación integral, corresponde la casacionista formular, objetivar y demostrar que la omisión ya sea singular o plural de pruebas las que deberá identificar, comportaba trascendencia en los contenidos de lo favorable a la situación jurídica del procesado y además, argumentar que de no haberse incurrido en esas omisiones probatorias las que eran conducentes por tener directa relación con el thema probandum, se habrían podido llegar a consolidar otros resultados como de infirmación o cambio en el grado de participación en el reato, exclusión o aminoración de la responsabilidad penal atribuida, atenuación, degradación de adecuación típica o que los efectos de incidencia podrían haber dado lugar a la aplicación de la duda probatoria.

De los anteriores aspectos, los que hacen parte necesaria de la argumentación lógico-sustancial cuando de censurar violación al principio de investigación integral y menoscabo al derecho de defensa y contradicción probatoria se trate, no se ocupó el demandante. En efecto, el casacionista se limitó a enunciar que sobre un cuchillo y un trapo que se encontraron en la escena del crimen no se realizó prueba pericial para determinar las huellas hemáticas, planteamiento fragmentado sin incidencias en la demostración del menoscabo del principio de investigación integral, pues para nada se ocupó de plantear ni siquiera en vía de la posibilidad cuál era el propósito de esclarecer a quién correspondían los rastros de sangre hallados en esos objetos, ni la trascendencia de los eventuales resultados en la situación jurídica de Bernal Visco.

De otra parte, adujo que no se investigaron los extractos del celular supuestamente robado al occiso en orden a determinar la materialidad del hurto del mismo, argumento que ligó al solitario enunciado en sentido de que la materialidad del hurto es inexistente. Al respecto de los anteriores enunciados, dígase que el demandante en manera alguna se detuvo para nada a confrontar la prueba circunstancial y las inferencias motivacionales efectuadas por los juzgadores de instancia con el objetivo de haber dejado a los indicios derivados en contra del aquí procesado sin fuerza demostrativa o haberlos colocado al menos en un escenario hipotético de in dubio pro reo.

Téngase en cuenta que en la actuación obran los testimonios de José Wilmer Quintero Moreno, quien oficiaba de portero de la urbanización “Unidad Villa Sol” el día de los hechos, al igual que el de Mauricio Escobar Giraldo, vecino de la señora de Fraismiro Quijano Hurtado y quien lo encontró muerto. Además lo declarado por Alexánder Vargas Ortiz, Víctor Manuel Torres Rojas, Juan Carlos Quijano Hurtado y Wilson Quijano Hurtado, los cuales se apreciaron en conjunto y sirvieron de soporte para construir el indicio de responsabilidad penal de presencia en el lugar de los hechos, como quiera que a la hora del deceso de Fraismiro Quijano Hurtado que se produjo a eso de las diez de la noche del 29 de abril de 2001 cuando el aquí procesado se encontraba en el apartamento del occiso, además de que Vargas Ortiz lo observó cuando se retiraba del sitio, lo cual hizo en veloz carrera y luego fue visto abordando un vehículo hasta desaparecer de manera temporal motivo por el cual inicialmente se lo vinculó al proceso como persona ausente.

En esa medida debe advertirse que respecto de la materialidad del delito de hurto al igual que del otro reato, no se cuenta con medios de convicción directos pero en atención a que esos resultados delictuosos se dieron de manera secuencial, en la actuación se valoraron las declaraciones de testigos mediante las cuales se evidenció que el apartamento de Fraismiro Quijano Hurtado se encontraba en desorden, panorámica que fue observada momentos después de la salida del aquí procesado de ese lugar, objetividad que fue narrada por la hermana del occiso quien declaró que tan pronto entraron, advirtieron que hacían falta elementos de valor.

Además el proceso tiene las referencias de las personas que se cruzaron en el camino con el procesado y lo vieron cuando vestía prendas de Fraismiro Quijano Hurtado. La prueba así de conjunto fue de carácter indiciario y con ella se demostró el comportamiento punible en comento. El demandante apenas planteó que para el caso era obligación investigar tanto lo desfavorable como lo favorable, predicado que escribió en forma ligera sin haberse ocupado en especificar y demostrar cuáles eran los aspectos de interés sustancial y probatorio omitidos como investigación integral de lo favorable y cuál su trascendencia de mutación total o parcial en los fallos de instancia. Debe recordarse que para que el citado principio se afecte generando violación al debido proceso en lo relativo al esclarecimiento de aspectos favorables, se requiere de la presencia de manifiestas omisiones investigativas en las que se ponga de presente una desestabilización del extremo de defensa y contradicción probatoria dadas al interior de la respectiva actuación penal.

En esa medida, no se trata de cualquier negligencia instructiva como puede derivarse el menoscabo a dicho principio. Por el contrario, deberá ser trascendente en lo favorable y ello como juicio sustancial se determina planteando y demostrando en lo concreto a través de un nuevo ejercicio de revaloración probatoria en la que se incluyan las pruebas dejadas de practicar integradas a los restantes medios de convicción, que de no haberse dado esas omisiones y por resultado de su incorporación y mérito persuasivo la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser los de exclusión de la adecuación típica, de las formas de participación (modalidades de autoría o de participación), ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, etc., aspectos de los que para nada se ocupó el demandante.

Por las anteriores razones más que suficientes, se concluye que el cargo de nulidad por violación al principio de investigación integral de igual manera está llamado a la no prosperidad. 3.- En el cargo tercero mediante el cual se acusó la falta de aplicación de los artículos 349, 350 y 351 del Decreto Ley 100 de 1980 estatuto que estaba vigente en la fecha de los acontecimientos, se advierte que el juzgador de primera instancia en lo que corresponde al delito de hurto calificado y agravado aplicó la Ley 599 de 2000 que establece una pena de 4 a 10 años, olvidando que en la anterior legislación en cita la pena era más favorable.

En efecto, en esas normativas se consagraba: Artículo 349.- Hurto.- El que se apodere de una cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para sí o para otro incurrirá en prisión de uno (1) a seis (6) años. Artículo 350.- Hurto calificado.- La pena será de prisión de (2) a ocho (8) años, si el hurto se cometiere: 2.- Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones.

Artículo 351.- Circunstancias de agravación punitiva.- La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad, si el hecho se cometiere: 10.- Con destreza o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo, o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.

En la Ley 599 de 2000 se regula de la siguiente manera: Artículo 239.- Hurto.- El que se apodere de una cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para sí o para otro incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años. La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes Artículo 240.- Hurto calificado.- La pena será de prisión de tres (3) a ocho (8) años, si el hurto se cometiere: 2.- Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones.

Artículo 241.- Circunstancias de agravación punitiva.- La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad, si el hecho se cometiere: 10.- Con destreza o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo, o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.

Atendiendo a lo regulado en el artículo 60 de la Ley 599 de 2000 en la cual se establece que si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplica al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica, se tiene que los extremos de dosificación del hurto calificado y agravado del Decreto Ley 100 de 1980 oscilan entre dos (2) años, cuatro (4) meses a doce (12) años, y en la Ley 599 de 2000 de cuarenta y dos (42) meses a doce (12) años.

Revisada la sentencia de primera instancia se observa que al dosificar la pena de homicidio de acuerdo con la Ley 599 de 2000 para el caso más benévola, y al carecer de antecedentes penales partió del primer cuarto medio calculado entre trescientos (300) y trescientos cuarenta y cinco (345) meses y la suma de partida le aumentó treinta y cinco (35) meses por razón del concurso con el de hurto calificado y agravado.

En esa medida varían los ámbitos mínimos de punibilidad, pues en atención al artículo 31 de la Ley 599 de 2000 el límite máximo de la sanción sería la suma aritmética de las penas, esto es, trescientos veintiocho (328) meses y no trescientos cincuenta y seis (356) meses (cfr. f. 177. c.o.1) como lo calculó el juzgado de primer grado para finalmente imponer trescientos treinta y cinco (335) meses, es decir, a ese tope le hizo una disminución de veintiún (21) meses, fracción que de igual se tendrá en cuenta para imponer a José Alexander Bernal Visco una pena de trescientos siete (307) meses de prisión. Como la misma situación se presenta respecto de la pena accesoria ha de redosificarse y por tanto se fija la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en diez (10) años.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Casar parcialmente la sentencia en el sentido de imponer a José Alexander Bernal Visco trescientos siete (307) meses de prisión y diez (10) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como autor de los delitos por los que resultó condenado en instancias. 2.- Desestimar los demás cargos formulados por el recurrente.

Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Radicación No 24.377; Sentencia del 31 de octubre de 2002. Rad. 16.437. � Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 14 de noviembre de 2002. Radicación No 15.640 y Auto del 12 de marzo de 2001. Radicación No 16.463. � Ley 600 de 2000, artículo 20.- “El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado y de los demás intervinientes en el proceso” � Ley 600 de 2000, artículo 234.- “Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba.- El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real.

Para ello debe averiguar con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia” PAGE 28 _1097413356.doc