26949(14-03-06) — Corte Suprema

26949(14-03-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de invalidez del Acuerdo 049 de 1990 se requiere que la persona haya cotizado ciento cincuenta semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas semanas en cualquier época, con anterioridad a la configuración de dicho estado Tesis: «Pero acontece que el criterio de ese pronunciamiento mayoritario de la Corporación sobre el tema de la pensión de invalidez cuando no se reúnen 26 semanas cotizadas durante el último año inmediatamente anterior a la estructuración de ese estado de incapacidad laboral, pero se ha acreditado un número de semanas superior a las exigidas en la normatividad anterior, ha sido rectificado recientemente por la mayoría de la Sala de Casación Laboral en sentencia del 5 de julio de 2005, radicación 24280. El actual criterio mayoritario reafirma que pese a no existir un régimen de transición respecto de la pensión de invalidez resulta inadmisible aceptar que el asegurado que ha sufragado un abundante número de semanas, como la demandante, quede privado de la prestación por no haber cotizado las 26 semanas requeridas en el nuevo régimen, puesto que dentro del antiguo tenía consolidado el amparo, que no puede ser desconocido. La tesis ahora mayoritaria es la siguiente: "...la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros. De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas. “Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento. “Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado. “Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. “Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo -hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte." Lo antes aseverado permite concluir que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada y, por consiguiente, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada en la forma solicitada en el alcance de la impugnación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara que la demandante tiene derecho a la pensión de invalidez de origen común a partir de la fecha de su estructuración -desde el 22 de abril de 1996- por haber cotizado más de 300 semanas en época anterior a la entrada en vigor del sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Como quedó dicho en precedencia, a la demandante le corresponde la pensión de invalidez de origen común a partir de la fecha de su estructuración, o sea desde el 22 de abril de 1996, por haber cotizado más de 300 semanas en época anterior a la entrada en vigor del sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, teniendo como último empleador a FIELTROSA, como lo afirma el Instituto de Seguros Sociales en las Resoluciones 003894 del 25 de marzo de 2000 y 02481 del 20 de marzo de 2001 y (folios 4 y 5). En el INFORME DE COTIZACIONES FACTURADAS están consignadas 74 semanas de julio de 1969 a noviembre de 1970 por el empleador ALMACÉN ÉXITO (folio 12), 20 semanas de febrero de 1972 a junio de 1972 por el empleador ALMACÉN EL MÍO NRO. 2 (folio 15), y 220 semanas de octubre de 1972 a febrero de 1977 por FIELTROSA (folios 13 y 14), lo que arroja un total de 314 semanas sufragadas antes del 1º de abril de 1994, con lo cual cumple la segunda condición exigida por el literal b) del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, que dispone: “b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” A su vez el artículo 5º del Acuerdo 049 de 1990 consagra las clases de invalidez, y entre ellas en su literal a) dice que es inválido permanente total “el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido el 50% o más de su capacidad laborativa para desempeñar el oficio o profesión para el cual está capacitado y que constituye su actividad habitual y permanente”, exigencia que cumple la actora en razón de que el Instituto de Seguros Sociales le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 59,90% (folio 6). Y añade que “La cuantía básica de esta pensión será del 45% del salario mensual de base”, que en conformidad con lo previsto por el parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, “se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.” Como el parágrafo 2º, ibídem, establece que la pensión de invalidez se integra con el 45% sobre el salario mensual de base por 500 semanas de cotizaciones, incrementada en 3% por cada 50 semanas adicionales, y la actora sólo cotizó 312 semanas, de las que en los dos últimos años sufragados estuvieron dentro del rango de las categorías 05 y 06 (folios 13 y 14), su pensión debe ser equivalente al 45% de esos salarios, pero en razón de que aquélla no puede ser superior al 90% de dicho salario ni inferior al mínimo legal, como lo dispone el último inciso del literal b) del numeral 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, la prestación será equivalente al salario mínimo legal de cada época». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » ESTADO DE INVALIDEZ - El estado de invalidez es una de las contingencias garantizadas dentro del objeto del sistema general de pensiones; se considera que la persona se encuentra ante esta situación cuando, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral, debidamente calificada PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO O TASA DE REEMPLAZO - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión de invalidez se establece con base en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aplican a todo tipo de pensiones legales reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones Tesis: «Respecto de la pretensión relacionada con los intereses moratorios no cabe duda alguna de que la condena aquí fulminada corresponde a una pensión de invalidez regulada por la Ley 100 de 1993, lo que no se desvirtúa por el hecho de que se hubiese aludido al cumplimiento por parte de la demandante de los requisitos fijados por preceptos anteriores a su vigencia, de modo que la mora en el pago de las mesadas correspondientes causa el reconocimiento de los intereses moratorios de que da cuenta el artículo 141 de la citada ley. Así lo entendió esta Sala de la Corte al explicar lo que en su criterio es el correcto entendimiento del precepto en cuestión en la sentencia del 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que precisó lo que a continuación se transcribe: "No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993. En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales. De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones. Por esa razón, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia". "Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal". Por ende el Instituto de Seguros Sociales deberá pagar a la actora los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la exigibilidad de cada una de las mesadas insolutas y hasta cuando se ponga al día en el pago del retroactivo, así: [...]». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada -la demandante había interrumpido por tres años y por una sola vez con su reclamo escrito del 30 de junio de 1999- dicha excepción debe declararse en los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, por haber transcurrido un lapso superior a tres años entre su exigibilidad y la fecha de presentación de la demanda inicial, y, por ende, la pensión de invalidez que se reconoce comenzará a pagarse a partir del 30 de junio de 1996 Tesis: «Como el Instituto demandado propuso la excepción de prescripción (folio 27), fenómeno jurídico que la actora había interrumpido por tres años y por una sola vez con su reclamo escrito del 30 de junio de 1999, como lo consignó el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 003894 de 2000 (folio 4), ello implica que dicha excepción debe declararse al tenor de lo dispuesto por los artículos 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, por ende, la pensión de invalidez que se reconoce comenzará a pagarse a partir del 30 de junio de 1996, en cuantía mensual de $142.125,oo, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal de cada año, con los incrementos legales y las mesadas adicionales, así: [...]».

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 26949 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26949 Acta No. 19 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil seis (2006).

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por LIGIA INÉS GARCÍA LONDOÑO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 1º de abril de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Ligia Inés García Londoño demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se condene a pagarle la pensión por invalidez de origen común, las mesadas adicionales, la sanción por no pago o indexación y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó que solicitó la pensión por invalidez de origen común al Instituto de Seguros Sociales, que la negó mediante Resolución 003894 de 2000 por no haber cotizado el número de semanas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; que el 22 de abril de 1996 se estructuró su estado de invalidez, con una pérdida de la capacidad laboral del 50%, y tenía cotizadas 312 semanas, que le dan derecho a la prestación solicitada.

El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda sin dar cumplimiento a la exigencia del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 18 de la Ley 712 de 2001, parágrafo 3. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar pensión de invalidez, prescripción, compensación, mala fe y las que se demuestren en el proceso.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 7 de septiembre de 2004, absolvió al demandado de todas las súplicas impetradas por la demandante a la que gravó con las costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló la demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. Refirió el ad quem que el Instituto de Seguros Sociales admitió el estado de invalidez de la demandante, estructurado desde el 22 de abril de 1996, mediante distintas resoluciones visibles a folios 4 a 11.

Aseveró que pese a ello y a tener cotizadas 312 semanas en su historia laboral, pero ninguna en el último año anterior al estado de invalidez, le negó la pensión por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 Transcribió ese precepto, modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, y añadió no desconocer que en alguna época era aplicable el principio constitucional de la condición más beneficiosa en caso de que el afiliado no reuniera los requisitos de que trata la Ley 100 de 1993, siempre que hubiere cumplido los del régimen anterior del Decreto 758 de 1990, según sentencia del 26 de julio de 2001, radicación 15760, criterio que fue recogido por la sentencia del 26 de febrero de 2003, radicación 19019, en el que se dijo que no se podía asimilar la pensión de invalidez a la pensión de sobrevivientes para aplicar el referido principio, de la cual reprodujo un fragmento, por lo cual procedió a confirmar la decisión del a quo.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, disponga el pago de la pensión pretendida, con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas. Con esa finalidad propuso dos cargos que produjeron réplica de la parte demandada y que serán estudiados conjuntamente en virtud de que están orientados por la misma vía, acusan idénticas disposiciones, tienen planteamientos similares y persiguen el mismo fin.

CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142, ibídem, y 48 y 53 de la Constitución Política. Transcribe un breve pasaje de la sentencia del ad quem y asevera que la seguridad social es un derecho de raigambre superior consagrado en la Carta Política y convertido en derecho positivo por la Ley 100 de 1993, razones por las que los operadores judiciales deben interpretar las normas legales en armonía con los postulados constitucionales que garantizan el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Arguye que pese a que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 consagra unos requisitos para beneficiarse de la prestación, luego de satisfacer 26 semanas de cotizaciones en el año anterior a la estructuración de la invalidez, que no pueden dar más derecho que 312 semanas sufragadas antes del siniestro, lo cual es inequitativo y contrario al postulado legal.

Fustiga al Tribunal por el alcance que considera equivocado respecto de los preceptos que gobiernan le pensión de invalidez, y reproduce algunos apartes de las sentencias de esta Sala de la Cote Suprema de Justicia, del 18 de abril de 2002, radicación 16601, y del 5 de junio de 2005, radicación 24280. Y remata el desarrollo del cargo expresando que el juzgador de segundo grado restringió el alcance al interpretar la normativa citada, en una forma que no se compadece con su espíritu y finalidad, y solicita la imposición de los intereses moratorios de que da cuenta el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

LA RÉPLICA Sostiene que en la acusación no se incluyó el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, lo que impide a la Corte su examen oficioso. Transcribe el artículo 39, ibídem, y arguye que esa disposición no es oscura porque en virtud del artículo 27 del Código Civil, los jueces están sometidos al imperio de la ley, pues la atribución de legislar corresponde al Congreso, y que si bien las normas sobre seguridad social no son sobre trabajo, son de orden público y producen efecto general inmediato, al tenor del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que conceder la pensión por invalidez a una persona que no reúne los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, “no constituye un acto de interpretación de la ley, sino un desconocimiento del claro mandato de la ley.” Y esgrime que no es lógico mantener la vigencia el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, dado que fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, por lo que el Tribunal no erró en la interpretación del artículo 39, ibídem.

SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia del Tribunal por interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, y por falta de aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, en armonía con el 48 de la Constitución Política, y por aplicación indebida de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

En su desarrollo aduce que el Tribunal consideró aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no las del Acuerdo 049 de 1990, y citó un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre el principio de la condición más beneficiosa para la pensión de sobrevivientes y no para la pensión de invalidez. Asevera que esa condición la gobierna el artículo 53 de la Constitución Política y comporta confrontar dos regímenes pensionales para determinar cuál es el aplicable al caso estudiado, el cual es similar al de la retrospectividad, en el entendido de que un nuevo régimen no puede hacer más gravosas las condiciones de acceso que el anterior, dado que la norma jurídica posterior es un avance cualitativo de la base normativa, con mayor razón cuando el derecho a la seguidad social está respaldado en la propia Carta de Derechos, con la connotación de irrenunciable.

Expone que las pensiones por muerte e invalidez comportan dos prestaciones que penden de un hecho similar, por lo que no es razonable ni equitativo darles un trato diferente, por ser exigibles a futuro, e insiste en que el aludido principio es aplicable y abriga a las pensiones de sobrevivientes como de invalidez no profesional, dado que la reglamentación del Acuerdo 049 de 1990 remite a la densidad de cotizaciones de los artículos 6 y 9 de la pensión de invalidez y no pueden tratarse de modo distinto porque ambas tienen el mismo tratamiento de número de semanas cotizadas para acceder a cualquiera de ellas.

Increpa al Tribunal por haber interpretado erróneamente el referido principio y se duele de que haya infringido las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, o sea, el Acuerdo 049 de 1990, por falta de aplicación, y la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida, para lo cual le increpa que esos preceptos no gobiernan la casuística de la Sala, y transcribió un pronunciamiento de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia del 17 de abril de 2002, radicación 17952.

LA RÉPLICA Sostiene que en la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, la Corte Constitucional desechó la tesis de la denominada “condición más beneficiosa”, de la cual reprodujo un breve fragmento, y arguyó que la Constitución Política ordena a los jueces su sometimiento al imperio de la ley, por lo que un criterio auxiliar no puede primar sobre lo dispuesto en ella, sin contrariar el mandato superior.

Y asevera que el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 perdió vigencia a partir de la Ley 100 de 1993, dado que el artículo 39 de ésta reguló en su totalidad lo referido a las exigencias para obtener la pensión de invalidez, por lo que la demandante no cumple los requisitos previstos en la norma para que le asista derecho a la pensión deprecada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es motivo de controversia que la demandante es inválida con el 59,90% de pérdida de su capacidad laboral, estructurada el 22 de abril de 1996, que no sufragó 26 semanas en el año anterior a esa declaración, y que cotizó 312 en toda su vida laboral. Conviene precisar que el Tribunal, para confirmar la absolución impartida por el a quo respecto de la pensión de invalidez a cargo del Instituto de Seguros Sociales y en favor de la señora Ligia Inés García Londoño, acogió algunos pronunciamientos de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, entre ellos el del 26 de febrero de 2003, radicación 19019, que transcribió, por considerar que la actora no tiene las 26 semanas de cotizaciones en el último año anterior a la estructuración de su estado de invalidez, como lo exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Pero acontece que el criterio de ese pronunciamiento mayoritario de la Corporación sobre el tema de la pensión de invalidez cuando no se reúnen 26 semanas cotizadas durante el último año inmediatamente anterior a la estructuración de ese estado de incapacidad laboral, pero se ha acreditado un número de semanas superior a las exigidas en la normatividad anterior, ha sido rectificado recientemente por la mayoría de la Sala de Casación Laboral en sentencia del 5 de julio de 2005, radicación 24280.

El actual criterio mayoritario reafirma que pese a no existir un régimen de transición respecto de la pensión de invalidez resulta inadmisible aceptar que el asegurado que ha sufragado un abundante número de semanas, como la demandante, quede privado de la prestación por no haber cotizado las 26 semanas requeridas en el nuevo régimen, puesto que dentro del antiguo tenía consolidado el amparo, que no puede ser desconocido.

La tesis ahora mayoritaria es la siguiente: “ la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

“Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

“Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

“Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. “Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo -hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.” Lo antes aseverado permite concluir que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada y, por consiguiente, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada en la forma solicitada en el alcance de la impugnación. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como quedó dicho en precedencia, a la demandante le corresponde la pensión de invalidez de origen común a partir de la fecha de su estructuración, o sea desde el 22 de abril de 1996, por haber cotizado más de 300 semanas en época anterior a la entrada en vigor del sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, teniendo como último empleador a FIELTROSA, como lo afirma el Instituto de Seguros Sociales en las Resoluciones 003894 del 25 de marzo de 2000 y 02481 del 20 de marzo de 2001 y (folios 4 y 5).

En el INFORME DE COTIZACIONES FACTURADAS están consignadas 74 semanas de julio de 1969 a noviembre de 1970 por el empleador ALMACÉN ÉXITO (folio 12), 20 semanas de febrero de 1972 a junio de 1972 por el empleador ALMACÉN EL MÍO NRO. 2 (folio 15), y 220 semanas de octubre de 1972 a febrero de 1977 por FIELTROSA (folios 13 y 14), lo que arroja un total de 314 semanas sufragadas antes del 1º de abril de 1994, con lo cual cumple la segunda condición exigida por el literal b) del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, que dispone: “b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” A su vez el artículo 5º del Acuerdo 049 de 1990 consagra las clases de invalidez, y entre ellas en su literal a) dice que es inválido permanente total “el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido el 50% o más de su capacidad laborativa para desempeñar el oficio o profesión para el cual está capacitado y que constituye su actividad habitual y permanente”, exigencia que cumple la actora en razón de que el Instituto de Seguros Sociales le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 59,90% (folio 6).

Y añade que “La cuantía básica de esta pensión será del 45% del salario mensual de base”, que en conformidad con lo previsto por el parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, “se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.” Como el parágrafo 2º, ibídem, establece que la pensión de invalidez se integra con el 45% sobre el salario mensual de base por 500 semanas de cotizaciones, incrementada en 3% por cada 50 semanas adicionales, y la actora sólo cotizó 312 semanas, de las que en los dos últimos años sufragados estuvieron dentro del rango de las categorías 05 y 06 (folios 13 y 14), su pensión debe ser equivalente al 45% de esos salarios, pero en razón de que aquélla no puede ser superior al 90% de dicho salario ni inferior al mínimo legal, como lo dispone el último inciso del literal b) del numeral 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, la prestación será equivalente al salario mínimo legal de cada época.

Como el Instituto demandado propuso la excepción de prescripción (folio 27), fenómeno jurídico que la actora había interrumpido por tres años y por una sola vez con su reclamo escrito del 30 de junio de 1999, como lo consignó el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 003894 de 2000 (folio 4), ello implica que dicha excepción debe declararse al tenor de lo dispuesto por los artículos 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, por ende, la pensión de invalidez que se reconoce comenzará a pagarse a partir del 30 de junio de 1996, en cuantía mensual de $142.125,oo, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal de cada año, con los incrementos legales y las mesadas adicionales, así: FECHAS MONTO PENSIÓN Nro. de Mesadas CUANTÍA DESDE HASTA 30/06/96 31/12/96 $ 142.125 7,03 $ 999.612,50 01/01/97 31/12/97 172.005 14 2,408.070 01/01/98 31/12/98 203.826 14 2’853.564 01/01/99 31/12/99 236.460 14 3’310.440 01/01/00 31/12/00 260.106 14 3’641.484 01/01/01 31/12/01 286.000 14 4’004.000 01/01/02 31/12/02 309.000 14 4’326.000 01/01/03 31/12/03 332.000 14 4’648.000 01/01/04 31/12/04 358.000 14 5’012.000 01/01/05 31/12/05 381.500 14 5’341.000 01/01/06 31/03/06 408.000 3 1’224.000 136 $ 37’768.170.50 Respecto de la pretensión relacionada con los intereses moratorios no cabe duda alguna de que la condena aquí fulminada corresponde a una pensión de invalidez regulada por la Ley 100 de 1993, lo que no se desvirtúa por el hecho de que se hubiese aludido al cumplimiento por parte de la demandante de los requisitos fijados por preceptos anteriores a su vigencia, de modo que la mora en el pago de las mesadas correspondientes causa el reconocimiento de los intereses moratorios de que da cuenta el artículo 141 de la citada ley.

Así lo entendió esta Sala de la Corte al explicar lo que en su criterio es el correcto entendimiento del precepto en cuestión en la sentencia del 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que precisó lo que a continuación se transcribe: “No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.

De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

Por esa razón, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.

Por ende el Instituto de Seguros Sociales deberá pagar a la actora los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la exigibilidad de cada una de las mesadas insolutas y hasta cuando se ponga al día en el pago del retroactivo, así: En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, del 1º de abril de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por LIGIA INÉS GARCÍA LONDOÑO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia REVOCA la sentencia del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, del 7 de septiembre de 2004 y, en su lugar, condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a LIGIA INÉS GARCÍA LONDOÑO $37’768.170,50 por mesadas pensionales causadas entre el 30 de junio de 1996 y el 31 de marzo de 2006, inclusive, y a partir del 1º de abril de 2006 la pensión por invalidez de origen común de $408.000,oo mensuales, sin que sea inferior al salario mínimo legal de cada época, con sus mesadas adicionales, y por intereses moratorios a partir de la exigibilidad de cada una de las mesadas insolutas y hasta el pago del retroactivo, la suma de $37’022.008,oo hasta el 31 de marzo de 2006.

Así mismo, declara probada la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas antes del 30 de junio de 1996. Sin costas en casación. Las de instancia estarán a cargo del demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 26949 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, en los términos de la sentencia que se invoca, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 19