Proceso No 26805 Casación No.26934 JOSE ALBERTO DUARTE BELTRAN Casación No.26934 JOSE ALBERTO DUARTE BELTRAN Proceso No 26934 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE C ASACION PENAL Aprobado Acta No. 73 Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá D. C., 16 de mayo de 2007. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de José Alberto Duarte Beltrán contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Montería el 27 de junio de 2006, mediante la cual confirmó la dictada el 30 de mayo de 2003 por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, que condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 6 años y 6 meses de prisión, como autor responsable del delito de homicidio tentado.

Hechos. Fueron sintetizados por el a quo así: “El día 29 de octubre de 1995 los jóvenes FREDDY Y ALEXANDER NAVARRO VARGAS se encontraban en la casa de la señora MARIA CENAIDA ACOSTA, más conocida como MARIELA, dado que en el lugar se llevaba a cabo una fiesta y a ésta fueron invitados por IVON ANGELA SANTAMARIA. En dicha fiesta se encontraba igualmente Patricia Delgado Rodríguez quien reside en la carrera 4 Bis No 24 – 12 sur, vecina del lugar de la fiesta – unos 15 metros diagonal – cuando a eso de las 3:30 a.m. se produjo una discusión entre la anfitriona y la antes mencionada, en la cual intervino un tercero que le propino un puñetazo a Patricia Delgado.

Lo anterior enfureció a su esposo o compañero JOSE ALBERTO DUARTE, quien con revólver en mano, pese al esfuerzo de algunos asistentes, disparó en contra del señor Alexander Navarro Vargas, lesionándolo gravemente a la altura del cuello.” Actuación procesal relevante 1.- La Fiscalía 47 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., dispuso la apertura de investigación (fl. 81 c. o. 1) y la consecuente vinculación mediante indagatoria del señor José Alberto Duarte Beltrán, para lo cual ordenó su captura, pero como ésta no se logró, lo vinculó mediante declaratoria de persona ausente, previo su emplazamiento, designándosele defensor de oficio (fls. 95 - 97 c. o. 1), y con resolución del 18 de agosto de 2000, definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como autor del punible de homicidio imperfecto (fls. 99 y ss. ídem).

La investigación se clausuró mediante resolución del 8 de septiembre de 2000 (fl. 114 c. o. 1). 2.- El tres (3) de octubre de 2000, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de José Alberto Duarte Beltrán, como autor del delito de homicidio imperfecto (artículos 22 y 323 del D. 100 de 1980, modificado por al artículo 29 de la Ley 40 de 1993). 3.- El Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, a quien le correspondió adelantar la etapa del juicio, mediante fallo del 30 de mayo de 2003, condenó a José Alberto Duarte Beltrán a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al pago de perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena (fls. 27 y ss. c. o. 2). 4.- Apelado el fallo por el defensor del procesado (fls. 62 y ss c. o. 2), el Tribunal Superior de Montería, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el veintisiete (27) de junio de 2006, confirmó aquél en su integridad (fls. 5 y ss. c. Tribunal). 5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el a quem (fl. 28 c. Tribunal) y dentro del término legal, un nuevo defensor presentó la correspondiente demanda (fls. 41 ss. ídem).

La demanda.- Con apoyo en la causal tercera de casación prevista en el articulo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor denuncia que la sentencia del ad quem se dicto en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa y al debido proceso. Afirma que la base probatoria para proferir el fallo fue el reconocimiento fotográfico practicado casi cinco (5) años después de ocurridos los hechos, con la participación del ofendido y sin la presencia del defensor ni la del Ministerio Público, contrariando lo dispuesto por el artículo 304 del C. P. Penal, es decir, en contravía del debido proceso, lo cual dio como resultado la condena equivocada de un inocente “por que si hubiera existido defensa técnica en el momento de practicar el reconocimiento, tal vez otro rumbo hubiese tomado la investigación”, amén de destacar la desatención de sus obligaciones por parte del defensor y del Ministerio público, quienes nunca actuaron dentro del proceso.

Con lo anterior, y luego de reseñar lo dispuesto por los artículos 1, 5, 13, 29 y 42 de la Constitución Política, solicita declarar ajustada a derecho la demanda, se case la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la práctica del reconocimiento en fotografías para subsanar lo actuado. SE CONSIDERA 1.- El recurso extraordinario de casación permite realizar un juicio de constitucionalidad y legalidad a la sentencia de segunda instancia para determinar su correspondencia con los postulados que orientan el proceso penal, pues el fallo ha de preservar las garantías fundamentales de los sujetos procesales y de las víctimas, por lo tanto, los ataques que se formulen contra el mismo deben estar orientados a demostrar los errores en que haya incurrido el juzgador, al amparo de cualquiera de las causales previstas para plantear el instituto de la casación. Además, es necesario que la demanda cumpla con las exigencias formales previstas en el Código de Procedimiento Penal, entre ellas, la relativa a que el impugnante señale con precisión la causal que invoca y el cargo que formula, exprese de manera clara los fundamentos de su estructuración e indique las normas que considera infringidas, análisis que debe ir acompañado de la demostración del error y de su incidencia en el fallo. 2.- Cuando se invoca como sustento del recurso extraordinario de casación la causal tercera, el censor debe señalar de manera concreta el error advertido, e indicar los fundamentos fácticos y jurídicos que hagan evidente el quebranto, al igual que los motivos de invalidación, es decir, si la irregularidad obedece a la falta de competencia, a la violación de garantías fundamentales o si tiene incidencia en la estructura básica del procedimiento, especificando el momento procesal desde el cual se produjo el vicio, así como su cobertura. 3.

En este evento el casacionista plantea irregularidades que darían sustento a distintas hipótesis de nulidad, en unos casos por violación al debido proceso y en otros al derecho de defensa, pero no las invoca en forma separada, sino que lo hace de manera conjunta, sin especificar si corresponden a vicios de estructura o de garantía, ni su ámbito de cobertura, planteamiento que resulta equivocado, como quiera que a través de la causal tercera no es posible aducir al tiempo y respecto de una misma materia las dos formas de error, pues las consecuencias que se generan en uno y otro caso repercuten de manera distinta en la actuación judicial. 4.- Inicialmente plantea la nulidad del proceso por haberse practicado el reconocimiento fotográfico sin la presencia del defensor, lo cual atañe a la estructuración del medio de prueba que no redunda necesariamente en la vulneración del debido proceso, pues como se sabe, la nulidad no se deriva del acto irregular en sí mismo considerado, sino de sus implicaciones, sobre lo cual ningún argumento se esgrimió por el accionante, quien de manera confusa con base en la misma irregularidad sustenta la violación del derecho de defensa, a pesar de lo ya advertido sobre la necesidad de que cada una de las causales deben ser postuladas y desarrolladas separadamente.

Este desarrollo resultaba necesario, con mayor razón si se tiene en cuenta que la diligencia cuestionada se cumplió con antelación a la apertura de la instrucción, cuando el imputado no había sido todavía individualizado o identificado, y la doctrina de la Corte en el sentido de que "Cuando no se tiene imputado conocido, y de lo que se trata es de establecer su identidad con la ayuda de registros fotográficos, no es necesario el cumplimiento de las referidas exigencias (presencia del defensor y del Ministerio Público, se aclara), por no estarse frente a un reconocimiento propiamente dicho (de un imputado), sino frente a un simple acto de constatación de su identidad, y porque la intervención del defensor solo tiene sentido en la medida que exista una persona debidamente determinada, a quien representar o asistir en el curso de la diligencia. La designación de defensores "en abstracto", ha sido dicho por la Corte, no tiene cabida en el procedimiento penal." Aparte de esto, la vía de ataque escogida por el accionante para presentar la censura no es la correcta, porque si el fundamento de la alegación deriva del hecho de haberse omitido un requisito esencial en la producción de la prueba (presencia del defensor), el reparo debió orientarse por la causal primera, cuerpo segundo, e invocarse un error de derecho por falso juicio de legalidad, planteamiento que además le imponía la obligación de demostrar que sin ella, el sentido de la decisión atacada no podía mantenerse, ejercicio demostrativo que el impugnante no cumple. 5.- En la segunda propuesta de nulidad el demandante se limita a cuestionar de manera abstracta la inactividad del defensor a lo largo del proceso, no obstante aducir que el juez en la etapa del juicio designó un nuevo apoderado para que atendiera los intereses del acusado, sin señalar en concreto la actuación procesal donde se habría presentado la omisión defensiva, ni su trascendencia en la definición del asunto.

La doctrina de la Sala enseña que solamente la carencia absoluta de defensa técnica da lugar a la anulación de lo actuado, con miras a que dicha garantía de orden constitucional y legal sea respetada: " la violación al derecho de defensa técnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta así necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse".

El ejercicio de la defensa técnica debe valorarse dentro de la dinámica de cada proceso, por lo que si se acusa la actuación del letrado por haber mantenido una reprochable inercia en el cumplimiento de sus deberes, corresponde al censor indicar cuáles actos en procura del imputado habrían podido significarle un panorama procesal favorable o de qué forma su situación, en términos reales, habría resultado menos peyorativa, sin que al respecto nada se expusiera por el casacionista.

Al respecto se ha dicho por la Sala que: "la ausencia de actos positivos de gestión no es elemento de juicio suficiente para afirmar la vulneración del derecho de defensa por ausencia de asistencia profesional, porque dicha actitud puede ser también expresión de una estrategia defensiva, tan válida como una sistemática y entusiasta postura controversial, y que por ello, cuando se plantea la violación de esta garantía como motivo de nulidad, no basta precisar que la defensa dejó de pedir pruebas o de interponer recursos, sino que es necesario demostrar que su inactividad dialéctica es manifestación inequívoca de indiferencia, desidia, o abandono de la gestión encomendada".

Las señaladas deficiencias de la demanda evidencian la inobservancia de los requisitos simplemente formales que según el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal debe cumplir una demanda de casación para que sea admitida, y como la Corte no advierte, además, que en el proceso exista violación de las garantías fundamentales del señor Duarte Beltrán que amerite su intervención oficiosa, se ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del señor JOSE ALBERTO DUARTE BELTRAN contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2006 por el Tribunal Superior de Bogotá. En consecuencia, se ordena devolver el expediente al despacho de origen. 2.- Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto 30/11/2006 Rad.26439. � Sent. Cas. 15/12/2000 Rad. 15491. � Sent. Cas. 12/06/2003 Rad. 12048. 2