26929(14-03-06) — Corte Suprema

26929(14-03-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE INVALIDEZ - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para la obtención de la pensión de invalidez, tomando en cuenta el cumplimiento de las semanas de la norma anterior Tesis: «Como se indicó al historiar el proceso la decisión del juez de la alzada tuvo como fundamento la sentencia proferida por esta Corporación el 26 de febrero de 2003, en la que se sostuvo, en suma, que cuando el estado de invalidez se estructura bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, es esta la ley que gobierna el asunto y no el Acuerdo 049 de 1990. Pues bien, resulta que ese criterio mayoritario de la Corte sobre el derecho a la pensión de invalidez cuando no se tienen 26 semanas cotizadas durante el último año inmediatamente anterior a la estructuración de ese estado de incapacidad laboral (Ley 100 de 1993), pero se ha acreditado un número de semanas superior a las exigidas en la normatividad anterior (artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año) en vigencia de ésta, esto es, haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 en cualquier época, con anterioridad a dicho estado, ha sido rectificado recientemente, también por la mayoría de la Sala de Casación Laboral en proveído del 5 de julio de 2005, radicación 24280, ratificado, entre otros, en fallos de julio 19 Rad.23178, 25 de julio Rad. 24242, 26 de julio Rad. 23414, todos del 2005 y de 31 de enero de 2006, radicación 25134. La Corte, en la primera sentencia citada, razonó así: “Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros. De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas. Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento. Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado. Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo - hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte. De suerte que si en el asunto sometido a escrutinio de la Corte, los hoy contendientes no controvierten, sino que por el contrario aceptan que el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales 591 semanas, que tienen plena validez, semanas que, desde luego, superan la exigencia prevista en el Acuerdo 049 de 1990, en sana lógica no pueden ser desconocidas por la modificación introducida por la Ley 100 de 1993; porque por sabido se tiene que con la afiliación al riesgo de invalidez, se origine ya en riesgos profesionales o comunes, se cubre la contingencia por “la pérdida de la capacidad para procurarse mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a su formación profesional, y a su ocupación, una remuneración”; acaecer que al igual que las otras eventualidades, de vejez y muerte, implican la afiliación y cotización a la seguridad social para tales riesgos, para que ante su ocurrencia no se llegue a ellos sin los recursos económicos suficientes para atender las necesidades de subsistencia en momentos en que se pierde esa capacidad para procurárselos directamente. A la vista de todo lo anterior los cargos salen avantes». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para mejor proveer y proceder en instancia a la definición de las pretensiones incoadas en la demanda por el promotor del litigio, se dispondrá por Secretaría solicitar al Instituto de Seguros Sociales, certificación referente a los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el demandante durante toda su vida laboral». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Dado que los cargos se dirigen por la vía directa, debe entender entonces la Corte que el desacuerdo del recurrente no gira en torno a los hechos que dieron origen al litigio, ni tampoco tiene discrepancia respecto de la manera en que los dio por probados el Tribunal, sino que aceptando que los mismos sucedieran del modo en que los tuvo por acreditados el fallo, se aparta de la conclusión jurídica que de ellos extrajo el juzgador. En este orden de ideas, no hay discrepancia en que el actor (i) estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, entidad para la cual cotizó un total de 591 semanas para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte; (ii) que fue declarado invalido, según dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con fecha de estructuración el 4 de febrero de 1998 el 58.66% (fol. 6); y (iii) que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de invalidez, por cuanto no acreditó haber cotizado 26 semanas en al año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 3 23 Expediente 26929 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 26929 Acta No. 19 Bogotá, D.C., catorce (14 ) de marzo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NELSON DE JESUS GRISALES LEON, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de abril de 2005, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES NELSON DE JESUS GRISALES LEON, demandó al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA, para que se le condenara al pago de la pensión de invalidez, incluidas las mesadas adicionales; la sanción por no pago o indexación; y las costas del proceso. Pretensiones que fundó, en suma, en que fue declarado invalido, según dictamen de la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, con fecha de estructuración el 26 de enero de 1998; que reclamó ante el Instituto de Seguros Sociales la pensión de invalidez por riesgo no profesional, la cual fue negada por medio de la Resolución No. 013114 de 2000 ya que “no cotizó el número de semanas necesario dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, es decir el 26 de enero de 1998”; y tenía cotizadas al momento en que se estructuró la invalidez más de 591 semanas en cualquier tiempo.

Al contestar el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, improcedencia de la indexación y de los intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas e inexistencia para liquidar incrementos en las mesadas adicionales de junio y diciembre (folios 19 y 19 vto. cuaderno 1).

Mediante fallo de 22 de octubre de 2004, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y en consecuencia absolvió al Instituto de los Seguros Sociales de todas las súplicas elevadas por el demandante y a éste le impuso costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, el Tribunal Superior de Medellín, confirmó en todo el fallo de primera instancia y no condenó en costas en esa instancia. Para confirmar la sentencia del juez de primer grado, el juez de la alzada luego de referirse a la Resolución No. 013144 del 25 de septiembre de 2000 (folio53), mediante la cual el I.S.S. negó la pensión de invalidez solicitada por el actor y de determinar que éste tiene acreditadas 591 semanas durante su vida laboral, asentó que “tanto la motivación del instituto al negar la pensión de invalidez, como la argumentación de la funcionaria del conocimiento en punto que el demandante no cumple los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993, pues no acredita aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, es ajustada a derecho.

No desconoce la Sala que algún momento se tuvo el antecedente jurisprudencial según el cual en el caso de las pensiones de invalidez, como en el de las pensiones de sobrevivientes, era aplicable el principio constitucional de la condición más beneficiosa al posibilitar el reconocimiento del derecho aún cuando el asegurado no reuniera los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, siempre que hubiere cumplidos los del régimen anterior constituido por el Decreto 758 de 1990( ).

A continuación transcribió apartes de la sentencia de 26 de febrero de 2003, radicación 19019, dictada por esta Corporación, y concluyó que “por tratarse de dos prestaciones de naturaleza diversa y acogiendo en su plenitud la justificación que la jurisprudencia laboral hace para prescindir de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa al caso de la pensión de invalidez, habrá de confirmarse lo decidido en la sentencia de primera instancia” (folio 55 cuaderno 1).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, el demandante interpuso el recurso extraordinario (folios 7 a 16 cuaderno 2), que fue replicado (folios 37 a 40 Ibídem), en el que le pide a la Corte que case el fallo recurrido en cuanto confirmó la absolución y en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y en su lugar “acceda a las súplicas de la demanda.

Se provea sobre costas como es de rigor” (folio 8 ibídem). Con tales propósitos le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de la vía por la cual se dirigen, los preceptos que se estiman violados y su objeto.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos “38 y 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141, 142, de la misma ley. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional” (folio 9 cuaderno 2). En estricto rigor, el recurrente aduce que si bien, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para eventos como el de sub examine, consagra como requisitos para acceder a la prestación, que el asegurado haya sido declarado inválido y que además, haya satisfecho 26 semanas de cotización en el año anterior a la estructuración de la invalidez, “es evidente que tal requisito, el de las semanas, se fijó como una exigencia mínima, es decir, que basta que el asegurado haya aportado al sistema las 26 semanas y queda protegido frente al riesgo, habida cuenta que 26 semanas, aunque aportadas en el último año, no pueden dar más derecho que 591 igualmente sufragadas con antelación a la fecha en que se estructuró el estado de invalidez.

Resulta inequitativo y contrario al postulado legal, se insiste, que solo 26 semanas concedan el derecho a la pensión y 591, cotizadas también todas antes de la fecha en que se entiende causado el derecho (fecha de estructuración), no otorguen igual protección, de cara a una misma prestación económica” (folio 1º y 11 cuaderno 2). Copia fragmentos de las sentencias de 18 de abril de 2002, radicación 16601 y de 5 de junio de 2005, radicación 24280, proferidas por esta Sala.

SEGUNDO CARGO Ataca la sentencia por interpretar erróneamente el artículo 53 de la Constitución Política, “y de paso también infringe directamente, por falta de aplicación (según jurisprudencia reiterada de esa Sala) los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, en armonía con el artículo 48 de la C. N; y de paso aplicar indebidamente los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993” (folio 13 cuaderno 2).

Para demostrarlo puntualiza que el principio de la condición más beneficiosa es factible de aplicarse “tanto a las pensiones de sobrevivientes como a las de invalidez no profesional, máxime que la reglamentación del acuerdo 049 de 1990, al regimentar los requisitos de la pensión de sobrevivientes, remite en cuanto a la densidad de cotizaciones al artículo 6º del reglamento que contempla la pensión de invalidez de origen no profesional, por lo tanto no puede darse un trato diferente, de cara al principio de condición más beneficiosa, si ambas prestaciones reciben igual tratamiento con respecto al número de semanas que debe sufragar el asegurado para acceder a cualquiera de ella.

El Tribunal en consecuencia interpretó erróneamente el aludido principio y por contera infringió las disposiciones aludidas en la proposición jurídica en las modalidades allí indicadas, es decir, la del acuerdo 049 de 1990 por falta de aplicación y las de la Ley 100 de 1993 por aplicación indebida, en el entendido que no gobiernan la casuística que ocupa la atención de la Sala” (folios 14 y 15 ibídem).

LA REPLICA Al confutar los cargos argumenta que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo determina que las normas sobre el trabajo humano producen efectos generales e inmediatos, tanto en lo favorable como en lo desfavorable y siendo ello así, al modificar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 los requisitos para acceder a la pensión de invalidez consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto758 del mismo año, es esa la ley la que regula el asunto controvertido.

Asevera que el no crear la Ley 100 de 1993 un régimen transición de las pensiones de invalidez significa “que la legislación quiso que fuera regulado en su integridad” por dicha normatividad. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado que los cargos se dirigen por la vía directa, debe entender entonces la Corte que el desacuerdo del recurrente no gira en torno a los hechos que dieron origen al litigio, ni tampoco tiene discrepancia respecto de la manera en que los dio por probados el Tribunal, sino que aceptando que los mismos sucedieran del modo en que los tuvo por acreditados el fallo, se aparta de la conclusión jurídica que de ellos extrajo el juzgador.

En este orden de ideas, no hay discrepancia en que el actor (i) estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, entidad para la cual cotizó un total de 591 semanas para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte; (ii) que fue declarado invalido, según dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con fecha de estructuración el 4 de febrero de 1998 el 58.66% (fol. 6); y (iii) que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de invalidez, por cuanto no acreditó haber cotizado 26 semanas en al año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.

Como se indicó al historiar el proceso la decisión del juez de la alzada tuvo como fundamento la sentencia proferida por esta Corporación el 26 de febrero de 2003, en la que se sostuvo, en suma, que cuando el estado de invalidez se estructura bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, es esta la ley que gobierna el asunto y no el Acuerdo 049 de 1990.

Pues bien, resulta que ese criterio mayoritario de la Corte sobre el derecho a la pensión de invalidez cuando no se tienen 26 semanas cotizadas durante el último año inmediatamente anterior a la estructuración de ese estado de incapacidad laboral (Ley 100 de 1993), pero se ha acreditado un número de semanas superior a las exigidas en la normatividad anterior (artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año) en vigencia de ésta, esto es, haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 en cualquier época, con anterioridad a dicho estado, ha sido rectificado recientemente, también por la mayoría de la Sala de Casación Laboral en proveído del 5 de julio de 2005, radicación 24280, ratificado, entre otros, en fallos de julio 19 Rad.23178, 25 de julio Rad. 24242, 26 de julio Rad. 23414, todos del 2005 y de 31 de enero de 2006, radicación 25134.

La Corte, en la primera sentencia citada, razonó así: “Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

De suerte que si en el asunto sometido a escrutinio de la Corte, los hoy contendientes no controvierten, sino que por el contrario aceptan que el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales 591 semanas, que tienen plena validez, semanas que, desde luego, superan la exigencia prevista en el Acuerdo 049 de 1990, en sana lógica no pueden ser desconocidas por la modificación introducida por la Ley 100 de 1993; porque por sabido se tiene que con la afiliación al riesgo de invalidez, se origine ya en riesgos profesionales o comunes, se cubre la contingencia por “la pérdida de la capacidad para procurarse mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a su formación profesional, y a su ocupación, una remuneración”; acaecer que al igual que las otras eventualidades, de vejez y muerte, implican la afiliación y cotización a la seguridad social para tales riesgos, para que ante su ocurrencia no se llegue a ellos sin los recursos económicos suficientes para atender las necesidades de subsistencia en momentos en que se pierde esa capacidad para procurárselos directamente.

A la vista de todo lo anterior los cargos salen avantes. No habrá costas en el recurso extraordinario por el cambio de jurisprudencia. Para mejor proveer y proceder en instancia a la definición de las pretensiones incoadas en la demanda por el promotor del litigio, se dispondrá por Secretaría solicitar al Instituto de Seguros Sociales, certificación referente a los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el demandante durante toda su vida laboral.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 8 de abril de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso que NELSON DE JESUS GRISALES LEON le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Para la decisión de instancia, la Secretaría proceda en la forma señala en la parte considerativa de esta sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 26929 Magistrada Ponente: ISAURA VARHAS DÍAZ Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia