CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única instancia N° 29625 MIGUEL ANGEL PÈREZ SUÀREZ 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única instancia N° 29625 MIGUEL ANGEL PÈREZ SUÀREZ Proceso n° 26925 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta Nº 382 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009) Concluida la audiencia pública de juzgamiento, procede la Sala a proferir sentencia en el juicio de única instancia seguido en contra de MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ, acusado en su condición de ex Gobernador de Casanare, como posible autor del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
IDENTIDAD DEL PROCESADO MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.651.290 de Yopal, nació en Susacón (Boyacá) el 28 de marzo de 1952, casado con Nancy Amanda Pérez, tiene dos hijas de 20 y 24 años de edad, es médico cirujano, actualmente dedicado a actividades agrícolas. Se desempeñó como Gobernador del Departamento de Casanare para el período comprendido entre 1 de julio de 1996 y 31 de diciembre de 1997, elegido nuevamente para el período 2004-2007, fue condenado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 27 de julio de 2006 a seis (6) años de prisión por el delito de enriquecimiento ilícito y actualmente se encuentra en libertad condicional.
HECHOS A MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ, ex - gobernador de Casanare, se le atribuye el ilícito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con fundamento en hechos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: OSWALDO CÁCERES MALDONADO le vendió a JORGE LUIS BARACALDO VERGARA en la suma de $11’200.000.oo el contrato de obra pública para la electrificación de las veredas Merey y Palestina, porque según aquél, el Gobernador del Departamento de Casanare efectuaría la adjudicación en su favor, pero él no quería ejecutar dicho contrato, para no inhabilitarse en su aspiración a la Alcaldía de San Luís de Palenque.
Para garantizar la adjudicación del contrato de obra, OSWALDO CÁCERES MALDONADO le entregó a BARACALDO VERGARA un manuscrito fechado 2 de mayo de 1997, dirigido al ingeniero LUIS CARLOS CASTRO, funcionario de la Gobernación de Casanare, adscrito a la oficina de Electrificación y Telecomunicaciones de la entidad territorial. El tenor literal de la nota es el siguiente: “el ingeniero Baracaldo es quien va a firmar el contrato de la Electrificación de Merey y Palestina, ya que la firma Hercas me pertenece y esto me inhabilita en mi aspiración a la Alcaldía. Ya dialogue con el, el valor de las propuestas lo asume el”.
El 5 de mayo de 1997 JORGE LUIS BARACALDO giró un primer cheque por valor de dos millones quinientos mil pesos ($2’500.000.oo) a favor de OSWALDO CÁCERES MALDONADO, aunque sólo el 28 del mismo mes y año la Gobernación de Casanare efectuó invitación pública para ofertar la electrificación de las veredas Merey y Palestina. Al proceso contractual se presentaron dos (2) proponentes: HERCAS LTDA, empresa perteneciente a la familia de OSWALDO CÁCERES, quien para entonces aparecía como subgerente en el certificado de Cámara y Comercio, y JORGE LUIS BARACALDO VERGARA a quien efectivamente le fue adjudicado el contrato No. 0462 de 1997, celebrado el 30 de julio del mismo año, por valor de $74’912.799.oo.
El 26 de agosto del mismo año, una vez recibido el desembolso del 50% como anticipo del contrato, JORGE LUIS BARACALDO giró un segundo cheque por valor de $8’700.000.oo. a favor de OSWALDO CÁCERES MALDONADO, cumpliendo así el compromiso adquirido con éste para lograr la adjudicación del mencionado contrato.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Mediante escrito de 22 de septiembre de 2003 JORGE LUIS BARACALDO informó al señor Presidente de la República que la Contraloría Departamental de Casanare lo había sancionado por irregularidades en la ejecución de un contrato y no había sucedido lo mismo con los doctores MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ y WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, Gobernadores de Casanare en el año 1997 y 2002 respectivamente, quienes también tendrían que ser llamados a responder por sus corruptas actuaciones.
Con fundamento en dicho escrito, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal remitió el 24 de enero de 2004 copias de la actuación a la Fiscalía General de la Nación. 2. El Fiscal General de la Nación inició indagación preliminar mediante providencia de 1 de abril de 2004 y tras agotar la práctica de pruebas, profirió resolución inhibitoria a favor del doctor HÉCTOR EDUARDO QUINCHE ROA, ex Gobernador (E) del Departamento de Casanare, dispuso investigar por separado a WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, Gobernador del mismo Departamento entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003 y, ordenó la apertura de formal instrucción en contra del procesado MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ, en calidad de mandatario departamental del mismo ente territorial entre el 2 de julio de 1996 y 31 de diciembre de 1997.
En la misma providencia ordenó la práctica de pruebas. 3. Luego de escuchar al doctor PÉREZ SUÁREZ en indagatoria, el Fiscal General de la Nación se abstuvo de resolver situación jurídica al considerar que el delito imputado fue el de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, cuya pena privativa de la libertad para la época de ocurrencia del hecho no superaba los cuatro (4) años y en aplicación del principio de favorabilidad, al interpretar los artículos 312-2 y 315 de la Ley 906 de 2004, consideró que no había lugar a la detención preventiva, tal como lo había sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el proceso radicado No. 24150 de 20 de octubre de 2005. 4.
Posteriormente, se ordenó el cierre de la investigación y el 14 de febrero de 2008 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ a quien en su calidad de ex – gobernador de Casanare se le atribuyó la posible comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, tipificado en el artículo 146 del Código Penal de 1980, con las modificaciones introducidas por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993.
Esta decisión fue confirmada el 4 de abril de 2008 al desatar el recurso de reposición interpuesto por el abogado defensor del acusado. INTERVENCIÓN EN AUDIENCIA PÚBLICA 1. Fiscal Delegado ante la Corte Solicitó dictar sentencia condenatoria en contra del procesado, conforme a la resolución de acusación, con fundamento en los siguientes argumentos: Citó jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para señalar la vinculación del principio de legalidad con los de transparencia e imparcialidad, los cuales rigen también la contratación estatal y conforman el núcleo esencial de la antijuridicidad material, dada la naturaleza funcional del bien jurídico de la administración pública.
Acorde con el principio de transparencia de la contratación estatal, desarrollado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la escogencia del contratista debe efectuarse mediante licitación o concurso público, excepto cuando se trata de contratos de menor cuantía; sin embargo, también en esos eventos deben observarse los principios de selección objetiva y transparencia, con el fin de escoger de manera imparcial al contratista que ofrezca mejores condiciones.
Los contratistas tienen derecho a ofrecer sus bienes y servicios a la administración pública y a competir en igualdad de condiciones; por tanto, cuando se coartan estas garantías y se otorgan privilegios a unos en desmedro de otros, se efectúa un favorecimiento indebido. En este caso la prueba obrante en la actuación permite afirmar la vulneración de los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad porque previo incluso el trámite contractual, se conocía la persona a la cual se le adjudicaría el contrato.
El propio contratista JORGE LUIS BARACALDO VERGARA al formular denuncia dijo haberse enterado por boca de OSWALDO CÁCERES MALDONADO sobre la adjudicación que del contrato de electrificación de las veredas Merey y Palestina, efectuaría a su favor el Gobernador de Casanare. Aquél agregó que, CÁCERES MALDONADO le vendió el mencionado contrato en la suma de $11’250.000.oo para no inhabilitarse en su aspiración a la Alcaldía de San Luis de Palenque.
Posteriormente, al ampliar la denuncia, BARACALDO VERGARA señaló como obvio que la asignación del contrato la efectuaba el Gobernador del momento y, posteriormente ante la Fiscalía en Yopal aseveró que el contrato al cual pretendía acceder, fue asignado a dedo. BARACALDO VERGARA también aceptó haber entregado dinero para lograr la adjudicación del contrato No. 0462 de 1997 por parte de otro mandatario departamental (WILLIAM PÉREZ) y aunque ello no es objeto de investigación en la presente actuación, se concluye que este contrato, así como el 0970 de 2002, le fueron asignados a través de procesos poco ortodoxos.
La versión del denunciante está respaldada en la nota dirigida el 2 de mayo de 1997 al ingeniero LUIS CARLOS CASTRO, en la cual OSWALDO CÁCERES señalaba la persona encargada de firmar el contrato. Éste, por su parte, no descartó la autoría de la comunicación, pero la atribuyó al interés de que el ingeniero prestara una asesoría en la presentación de la propuesta, lo cual no aparece probado.
OSWALDO CÁCERES MALDONADO se sentía dueño del contrato y, por ende, con derecho a disponer de él, como en efecto lo hizo; en consecuencia, fue él y no la administración quien finalmente seleccionó al contratista. Destacó el silencio del destinatario, quien no formuló recriminación o reparo frente al contenido de la nota; aunque lo más concluyente fue la adjudicación efectuada según lo previsto.
Por tanto, sólo contando con el aval de la administración departamental estaba OSWALDO CÁCERES en condición de brindar la seguridad y confianza necesarias a su interlocutor. Es cierto que CARLOS CASTRO no era el ordenador del gasto, pero era destinatario e interlocutor válido, pues se identificó como Jefe de Proyectos eléctricos de la Secretaría de OOPP de la Gobernación de Casanare y, aunque no firmó en tal condición, sí conocía con amplitud los temas de electrificación e incluso posteriormente fue designado por la administración departamental como el interventor de la obra.
Innecesario habría resultado no sólo el escrito sino el pago de dinero, si en verdad, como afirma recientemente el contratista, la asignación hubiera obedecido a sus calidades profesionales. Esta variación en sus declaraciones evidencia el eventual temor de ver descubiertas las maniobras de defraudación empleadas para la adjudicación de los contratos por los cuales entregaba dinero.
Señaló que OSWALDO CÁCERES no se apartó en lo fundamental de lo planteado por BARACALDO VERGARA, pero acomodó su versión señalando lo ocurrido como una estrategia para lograr el préstamo de dinero por parte de su interlocutor y descartó haber tenido injerencia real en la adjudicación del contrato. El supuesto préstamo al cual hizo alusión OSWALDO CÁCERES no se acreditó y de no existir previa adjudicación del contrato, no se habría arriesgado con la entrega de la nota dirigida al ingeniero CASTRO porque podría verse descubierto.
Más aún, éste no la rechazó, ni la puso en conocimiento de las autoridades. La Fiscalía General de la Nación no halló justificación válida para disponer de un contrato antes de iniciarse el proceso de selección objetiva del contratista, tal como lo hizo OSWALDO CÁCERES MALDONADO en el escrito de 2 de mayo de 1997, cuando la invitación para presentar ofertas sólo fue publicada 26 días después, esto es el día 28 del mismo mes y año. Encontró sospechosa y coincidencial la presentación de dos propuestas casi idénticas, excepto por los valores, puso de manifiesto la farsa con la cual se pretendió dar apariencia de legalidad a la contratación, encaminada desde sus albores a favorecer los intereses de CÁCERES MALDONADO, quien allanó el terreno para la adjudicación del contrato a BARACALDO VERGARA.
Resaltó que HÉCTOR EDUARDO QUINCHE ROA, en calidad de Gobernador encargado suscribió el contrato 0462 de 1997, cuando realmente la comisión del titular fue conferida por los días 31 de julio y 1 de agosto del mismo año. Además, según el informe rendido el 5 de febrero de 2009 por el Cuerpo Técnico de Ia Fiscalía (fls. 230 Corte), no se contó con estudios técnicos previos, términos de referencia, ni registro presupuestal, y el 18 de julio de 1997, luego de seleccionar al contratista, se expidió el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal No. 3717 con el visto bueno del Gobernador y contraviniendo el numeral 6, artículo 25, Ley 80 de 1993, conforme al cual las entidades estatales sólo abrirán licitación o concurso e iniciaran proceso contractual cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.
La simple existencia de una invitación pública, presentación de pluralidad de ofertas, su aparente valoración, la adjudicación del contrato y celebración del mismo, no permite pregonar siquiera el cumplimiento de los requisitos formales de la contratación; por tanto, todo fue una mentira y no se contó con criterios objetivos para la evaluación de las propuestas.
De lo anterior, concluyó que los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad fueron ajenos a este contrato donde se pretermitieron requisitos esenciales. Además, existió aprovechamiento ilícito porque al favorecer a un proponente, sin apego a los procedimientos legales, los potenciales contratistas no contaron con igualdad de oportunidades.
La conducta comporta antijuridicidad material, al atentar gravemente contra el bien jurídico de la administración pública, pues se vulneraron de manera grave los principios de selección objetiva, transparencia y responsabilidad encargados de regir la contratación administrativa. La burla de los principios constituye antijuridicidad de la conducta porque la adjudicación del contrato debió orientarse al cumplimiento de los intereses generales y no de los particulares.
Nadie distinto al Gobernador tenía autoridad para decidir el asunto, ni podía garantizar la adjudicación del contrato; por tanto, no era ajeno a la farsa y su responsabilidad resulta seriamente comprometida al estampar el visto bueno a las propuestas y a la suscripción del contrato, aunque éste fue firmado por un subalterno suyo. Las afirmaciones de BARACALDO VERGARA no sólo constituyen imputación contra el Gobernador y CÁCERES MALDONADO, sino una auto incriminación y, por regla general, ello ocurre cuando se está comprometido con la verdad, salvo que se refleje un interés diverso que aquí no aparece.
El manuscrito constituye un apoyo material y externo a lo dicho por BARACALDO VERGARA y ratificado por QUINCHE ROA cuando señala al aforado como el encargado de seleccionar al contratista porque se reunía con cada Secretario de Despacho. Además, así lo confirmó el procesado en la audiencia pública, al afirmar que ningún delegado tenía facultad para determinar la suerte del contrato.
En síntesis, el aforado privilegió unos intereses particulares en desmedro de otros potenciales contratistas, violando los principios de la contratación administrativa, pues el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 le imponía el deber jurídico de dirigir la actividad contractual y la de los procesos de selección, los cuales no pueden ser trasladados a ninguna otra autoridad, tal como se consagra en el numeral 5 del mismo artículo.
Al mismo tiempo, el artículo 11-1 íd., radica la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas, en el jefe o representante legal de la entidad, calidad que sin duda recaía en el doctor MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ, para el cual solicita sentencia condenatoria. 2. Ministerio Público No comparte la solicitud de condena que realizó la Fiscalía General de la Nación, pues considera que se hizo una presentación formal y parcial del caso, sin ahondar en la completa e integral reconstrucción histórica de los hechos, conforme a la cual, la solución justa sería la absolución. Parte de exponer que a comienzos de 1997 en el Departamento de Casanare, la comunidad conocía la necesidad de un contrato para la electrificación de las veredas Merey y Palestina del municipio de San Luis de Palenque, porque estaba previsto en el presupuesto aprobado por la Asamblea Departamental para ese año. Por tanto, OSWALDO CÁCERES MALDONADO, socio de la empresa HERCAS LTDA y el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA conocían del proyecto para cuya adjudicación efectuaron un ilícito pacto privado.
Según el agente del Ministerio Público, CÁCERES MALDONADO le asegura al ingeniero BARACALDO VERGARA que el Gobernador de ese entonces, MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ tenía para él adjudicado el contrato y se lo ofreció en la suma de $11’250.000.oo, comprometiéndose a presentar una propuesta contractual menos favorable para la administración, lo que de paso aseguraba a BARACALDO la escogencia de su propuesta.
Se cumplieron todos los presupuestos y se adjudicó el contrato al ingeniero JORGE LUIS BARACALDO, quien cometió una nueva irregularidad, también a instancias de OSWALDO CÁCERES, consistente en electrificar la finca El Pórtico perteneciente a un amigo de éste, llamado RAMÓN CEDEÑO. Posteriormente al pretender el pago de dicha obra por parte de la administración, comienza el conflicto que complica la situación de BARACALDO porque cesan los contratos y se profieren en su contra mandamientos ejecutivos de pago y embargos.
Esa circunstancia y la posterior enemistad surgida con OSWALDO CÁCERES MALDONADO, quien como alcalde de San Luís de Palenque no le otorgó más contratos, dio lugar a la tardía denuncia en la que JORGE LUIS BARACALDO comprometió en actos de corrupción tanto al señor CÁCERES MALDONADO, como al procesado. La denuncia plantea que CÁCERES MALDONADO entregó un manuscrito, con destino incierto, para garantizar a BARACALDO VERGARA la adjudicación del contrato y ésta es la única inferencia incriminatoria para atribuir la autoría dolosa del ilícito al Gobernador; sin embargo, la nota no estaba dirigida a éste, sino a un ingeniero subalterno, LUIS CARLOS CASTRO, quien hacía parte de la Secretaría de OOPP del Departamento y negó tanto su recepción como la calificación de las propuestas.
JORGE LUIS BARACALDO sostuvo inicialmente haber entregado la nota original al ingeniero LUIS CARLOS CASTRO, pero posteriormente no lo afirma con la misma contundencia y dice no recordar la actitud que tomó éste. Señaló tres grandes ausentes en el análisis probatorio de la resolución de acusación, a pesar de que sus declaraciones fueron contestes, responsivas y sus dichos no fueron refutados.
Destacó la del ingeniero JUAN CARLOS LATORRE RICO, profesional universitario de la Secretaría de Obras de la Oficina de Electrificación, encargado de evaluar tanto técnica como económicamente las propuestas. Es él quien al diligenciar el formato previsto para la contratación directa por la Secretaría de Obras, recomendó la que consideró económicamente más favorable, es decir, la que CÁCERES MALDONADO y BARACALDO VERGARA habían acordado que fuera mas favorable.
Según este testigo, no recibió sugerencia de su compañero LUIS CARLOS CASTRO, ni recomendación u orden por parte del Gobernador para favorecer a alguno de los proponentes y justificó la similitud de las propuestas con la existencia de formatos de presentación de ofertas que entregaba la Gobernación a los interesados, de la misma manera que lo aseveraron AGUSTÍN PINTO y, el Secretario de Obras Públicas ALBERTO ORLANDO MENDIETA.
También informó que era usual para contratos en regiones relativamente alejadas, bien sea por razones económicas, de orden público u otras, que el interés para proponer se limitara a pocas firmas o pocos ingenieros que conocieran el medio o estuvieran radicados en la región, aunque no fueran oriundos de ella. Encontró satisfactorias las explicaciones que en la fase del juicio ofreció el abogado FABIO ACEVEDO VÉLEZ respecto de las irregularidades reseñadas en el informe rendido el 5 de febrero de 2009 por el CTI de la Fiscalía y con fundamento en el mismo testimonio señaló que para el momento en que se suscribió el contrato tenía que estar el certificado de disponibilidad presupuestal, el cual distinguió del registro presupuestal.
Sobre lo que denominó sorpresivo argumento de la Fiscalía, consistente en la suscripción del contrato el 30 de julio de 1997 por EDUARDO QUINCHE ROA como Gobernador encargado, cuando tal calidad le fue atribuida para los días 31 de julio y 1 de agosto del mismo año, acudió nuevamente al testimonio de FABIO ANTONIO ACEVEDO VÉLEZ para desecharlo a causa de las dificultades que frecuentemente tuvo la Gobernación con la persona encargada de fechar los contratos y concluyó preguntando si existía prueba de que el error de un día fue fraguado dolosamente por el procesado o de que LATORRE RICO mintió al explicar porqué escogió la propuesta de BARACALDO VERGARA.
Fue así que este tema, al igual que el de los formatos que dieron lugar a la presentación de propuestas similares y la presentación únicamente de dos ofertas, lo consideró explicado de manera razonable y verosímil con la prueba testimonial. Al rendir versión libre, el procesado explicó detalladamente el trámite surtido en los procesos de contratación y resaltó que nunca se opuso a las recomendaciones efectuadas por la Secretaría de Obras Públicas, lo cual corroboró en la indagatoria al afirmar el desconocimiento de las propuestas y negar cualquier injerencia directa en el análisis y calificación de las mismas, pues ello correspondía a la Secretaría competente.
Esta aseveración trató de confirmarse en juicio, mediante prueba de oficio decretada por la Sala, pero lastimosamente los funcionarios del Cuerpo Técnico de la Fiscalía encargados de emitir el concepto, no dieron respuesta. Consideró que la Fiscalía no citó de manera completa la declaración del Gobernador Encargado, EDUARDO QUINCHE ROA, pues se dio la impresión de que según éste, el Gobernador se reunía con el secretario para determinar arbitraria o discrecionalmente al eventual o futuro contratista; por tanto, señaló la necesidad de valorar integralmente el contenido de dicha declaración. El mismo BARACALDO VERGARA, después de su denuncia inicial, efectuó unas precisiones importantes tratando de exculpar al Gobernador, respecto a lo cual nada se le preguntó y cosa semejante puede decirse de la declaración de CÁCERES MALDONADO quien realizó una nota de presentación dirigida al ingeniero LUIS CARLOS CASTRO como estrategia para que BARACALDO le prestara dinero a cambio de presentar una propuesta menos favorable.
Concluyó que de proferirse sentencia condenatoria, habría que resolver los siguientes aspectos muy puntuales: · Cómo demostrar la mentira en la declaración de lo que él denominó “los tres ausentes”, entre ellos LATORRE RICO, quien calificó las propuestas? · Cuál sería un análisis mejor que las explicaciones reseñadas, para entender la similitud de los formatos o la presentación de dos (2) propuestas solamente? · Pudo tener CÁCERES MALDONADO una influencia soterrada, dentro de escalones medianos de la administración, que de alguna manera incidiera en la calificación de las propuestas, favoreciendo la presentada por el ingeniero BARACALDO VERGARA. · Puede sostenerse que el informe del CTI, pese a la crítica ya realizada, corresponde a la realidad de los hechos? · Pudo saber CÁCERES MALDONADO que ante propuestas técnicas iguales, la Secretaría de OOPP favorecería la más barata y así procedió? En suma, el Ministerio Público constató: · No se estableció probatoriamente una conexión en especial para efectos de este contrato, entre el acusado y CÁCERES MALDONADO. · Tampoco se demostró probatoriamente la injerencia indebida del procesado en la escogencia del contratista. · No se desvirtuó la escogencia del contratista según las recomendaciones de Secretaría de OOPP y sus calificadores.
Entonces, todo el pliego de cargos se fundamenta en una inferencia muy relativa según la cual: “si CÁCERES MALDONADO dijo a BARACALDO VERGARA que ex ante tenía asignado el contrato por el Gobernador, es que fue así”. Ello implicaría dejar la verdad absoluta en manos de un tramposo; de ahí que al no existir prueba singular, ni acumulada de la comisión del ilícito, solicite sentencia absolutoria. 3.
Defensa Por razones de economía, solicita incorporar como de la defensa los argumentos expuestos por el agente del Ministerio Público, con los cuales coincide. Seguidamente señaló que en la investigación existía prueba a favor de su representado, pero el acusador partió de un error de hecho temporal al ubicar la visita de obra en la cual participaron OSWALDO CÁCERES MALDONADO, JORGE LUIS BARACALDO VERGARA y el ingeniero LUIS CARLOS CASTRO, como posterior a la apertura del proceso contractual, cuando realmente ello ocurrió meses antes y tal precisión resulta crucial.
La visita era de viabilidad del proyecto; por tanto, tenía como propósito hacer estudios previos e incluso, según lo declarado por BARACALDO en juicio, se analizó el aspecto ambiental. Seguidamente se refirió al señor CÁCERES MALDONADO como un líder comunal que participó activamente en la elaboración de los estudios previos al proyecto, contratista, residente en el municipio del cual también era oriundo JORGE LUIS BARACALDO, quien recién regresaba.
Ellos eran los únicos contratistas potencialmente interesados, con evidente ventaja de cara a cualquier futura propuesta; por tanto, no parece coincidencia su presencia en el lugar de la visita efectuada por el ingeniero CASTRO y que fueran los únicos proponentes. CÁCERES para la época de los hechos, aspiraba a la alcaldía de San Luís de Palenque y, posteriormente fue elegido, entonces para mayo cuando presenta la propuesta, no había campaña formal, no estaba inhabilitado y no podía rechazarse esa propuesta.
Por otra parte, con el testimonio rendido en el juicio por el doctor FABIO ACEVEDO, Secretario Jurídico del Departamento de Casanare para la época de los hechos, confirmó que era frecuente la poca participación en los procesos contractuales de ciudades alejadas, por razones económicas, de orden público, costos, conocimiento de la gente, etc. y todas estas razones son aplicables al proceso de electrificación de las veredas Merey y Palestina.
En consecuencia, no era extraña la participación de dos proponentes, como en este caso, pues se presentaron dos (2) ingenieros oriundos del municipio, uno de ellos residente en él y líder comunal, que se dedicó a hacer lobby para sacar adelante el proyecto, no se sabe si para beneficio de su comunidad, para contratar o, con ambos intereses.
También se probó en la fase del juicio la existencia de formatos utilizados por la administración departamental para los procesos contractuales, lo cual daba lugar a la similitud de las propuestas. En consecuencia, no se trataba de un factor que debiera llamar la atención al Gobernador y, por ende, no puede ser mirado válidamente como indicio.
Aunque el Procurador señala que no se completó el ciclo probatorio orientado a demostrar si el procesado en alguna oportunidad desatendió las recomendaciones de quienes calificaban las propuestas, FABIO ACEVEDO sostuvo que los contratos siempre se adjudicaron al proponente recomendado por el equipo técnico. Pero cómo explicar la venta de un contrato cuya convocatoria ni siquiera ha comenzado? Podría decirse que el Gobernador se lo adjudicó, pero ello no era posible de manera arbitraria porque ya cualquiera tenía conocimiento en virtud del principio de publicidad; entonces era necesario montar la mise en scène para obtener el contrato.
Recuérdese la participación de ambos en la visita y la probabilidad de que fueran los únicos proponentes; por tanto, si esas dos personas acordaban las propuestas futuras, podrían garantizar el resultado pretendido. En relación con la nota que OSWALDO CÁCERES MALDONADO denomina nota de presentación, se pregunta porqué la dirige al ingeniero CASTRO que lideró la visita y no al Gobernador, ni siquiera al Secretario respectivo?.
Esa carta dice que BARACALDO será quien suscriba el contrato y agrega un detalle clave: que éste se hará cargo del valor de las propuestas, pero cuál es el valor de las propuestas?, quién las hizo? Porque tan parecidas? Estaban previamente acordadas? La defensa otorga a la nota el valor de garantía para evitar la presentación de una mejor propuesta por parte de CÁCERES y esta hipótesis es verosímil porque BARACALDO no es un contratista muy ortodoxo, pues estaba acostumbrado a comprar contratos y pedir garantías, pero la Fiscalía nada hizo al respecto.
BARACALDO VERGARA necesitaba asegurarse que CÁCERES no lo defraudara y podría tener la intención de llevar la carta al Gobernador como lo afirma BARACALDO en juicio, con lo cual se evidencia que su representado no conocía las maquinaciones de los dos proponentes, a lo mejor con la participación del ingeniero CASTRO. Fundamental es insistir en la parte de la nota cuando señala quien se hará cargo del valor de las propuestas, pues este tema no sería necesario a no ser para que el ingeniero CASTRO supiera a quien cobrar el valor de las mencionadas propuestas.
El trámite contractual no fue cuestionado, fue cumplido de manera cabal y está soportado en documentos públicos auténticos; es decir que puede concluirse el cumplimiento total de los requisitos legales en toda la etapa contractual. Además, en el presupuesto de la Asamblea Departamental para 1997 aparece aprobado el proyecto, no de manera global, sino específica, junto con la inscripción en el banco de proyectos, evidenciando la existencia de los estudios previos y que se trataba de un contrato de público conocimiento.
Es cierto que los actos de calificación no correspondieron al ingeniero CASTRO, pero ello no era necesario si las propuestas estaban previamente acordadas. Se explica entonces la similitud de las mismas, excepto en el valor, lo cual constituye una diferencia interesada y acordada entre CACERES Y BARACALDO para que éste ganara la adjudicación; de esa manera, se cumplía el convenio y aquél no se inhabilitaría. Esa documentación coincide con el sentido común y con los actos jurídicos de desconcentración de funciones, según las cuales, las Secretarías son las encargadas de esos procesos que en este caso fueron plenamente cumplidos.
Así lo declararon todos los funcionarios involucrados en el trámite, quienes negaron haber recibido sugerencia alguna para sesgar el proceso de adjudicación, coincidiendo con la prueba documental. La vulneración del proceso de selección objetiva fue producto de la colusión entre particulares y, por ende no necesita corromper a ningún funcionario; por tanto, sería interesante analizar la tipicidad del comportamiento de dichos particulares.
Desde la perspectiva de la Gobernación, el único interviniente posible es el ingeniero CASTRO, quien participó en la visita y al cual posteriormente le fue dirigida la nota, pues al Gobernador no se le dirigió. Entonces, cuál es la prueba contra el Gobernador? Cuáles los indicios de la Fiscalía? Si acorde con lo relatado no debe llamar la atención que sólo se presentaran dos proponentes.
En consecuencia, solicita sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 235-4 de la Constitución Política y 75-6 de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para emitir el pronunciamiento de fondo pertinente, toda vez que el procesado, MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ, fue acusado por la Fiscalía General de la Nación como presunto responsable del ilícito de celebración indebida de contratos cuando desempeñaba el cargo de Gobernador del Departamento de Casanare.
Una vez precisada la competencia, se impone tener en cuenta que en términos del artículo 232 del citado estatuto procesal penal, toda providencia debe sustentarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación y, concretamente para dictar sentencia de condena, en términos del inciso 2 ibídem, es necesario llegar tanto a la certeza de la conducta punible objeto de investigación, como de la responsabilidad del acusado, exigencias que comportan, desde luego, la eliminación de toda duda racional. 2.
Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En este caso, MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ fue acusado en su condición de Gobernador del Departamento de Casanare como presunto responsable del ilícito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales; por tanto, atendiendo razones de orden metodológico, la Sala se ocupará inicialmente de establecer si se estructura objetivamente el tipo y, posteriormente analizará el aspecto subjetivo del mismo. 2.1.
Tipo objetivo 2.1.1. El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales fue tipificado en el artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 1 del Decreto 141 del mismo año y por el 57 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: “Artículo 146. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”.
Acorde con el anterior precepto, el tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales se estructura de la siguiente manera: i) Que se ostente la calidad servidor público y éste sea el titular de la competencia funcional; ii) Que el servidor actúe de manera alternativa, así: · Tramite el contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales, o · Celebre o liquide un contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales; y iii) Que la conducta se realice con el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero. 2.1.2.
La actuación demostró que al momento de efectuar la invitación pública para contratar la electrificación de las veredas Merey y Palestina y de celebrarse el contrato 0462 de 1997 con tal fin, el doctor MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ ostentaba la calidad de Gobernador de Casanare y, por tanto, era el titular de la competencia funcional tal como lo establece la Ley 80 de 1993, artículo 11, numeral 3, literal b), que faculta a los gobernadores para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas a nivel departamental.
Así las cosas, se cumple el primer presupuesto de la conducta punible objeto de análisis, esto es, la calidad de servidor público ostentada por el acusado y la titularidad de la competencia funcional, tal como lo reclama el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. La vulneración de los principios de transparencia, objetividad y selección objetiva del contratista también está demostrada, según se expone a continuación: 2.1.3.
El ilícito penal imputado al procesado consagra como ingrediente normativo la violación de los requisitos legales esenciales del contrato y, por tratarse de un tipo penal en blanco, su integración debe efectuarse con las disposiciones constitucionales y legales que reglamentan el tema de la contratación administrativa. En ese orden de ideas, tanto los principios de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad consagrados en el artículo 209 de la Carta, como los principios de transparencia, economía y responsabilidad previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, componen materialmente el tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En torno a este tema y de manera reiterada, la Sala ha sostenido que: “ Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública).
( ) Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública.
La existencia de invitación a ofertar, la evaluación técnica imparcial, la acreditación de experiencia y la concesión de un puntaje justo a los concursantes son factores integrantes del principio de selección objetiva. Cuando se promueve la ausencia o la manipulación de tales exigencias, con conocimiento y voluntad inteligentemente dirigidos al desconocimiento del principio de selección objetiva, entonces se está ante un evento típico de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales. ” En igual sentido, ha dicho que si bien los trámites inherentes al procedimiento contractual, aisladamente observados no alcanzan la calidad de requisitos esenciales de los contratos, si tienen ese talante los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que se garantizan precisamente a través del cumplimiento de esos trámites; de ahí que quien voluntariamente decida desconocerlos, puede incurrir en el ilícito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
Tal como se anotó anteriormente, los principios constitucionales y legales integran materialmente el tipo penal; de ahí que el análisis sobre la violación de los requisitos legales esenciales del contrato tenga que remitirse indefectiblemente a ellos, bajo el entendido que quienes intervengan en la contratación estatal deben actuar con arreglo a los mismos.
El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 establece cuáles son los principios que rigen la contratación administrativa, así: “ART. 23.— De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.
Igualmente, se aplicarán a las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. En este caso, la Sala se ocupará de verificar si tal como lo afirma la Fiscalía en la resolución de acusación, se vulneraron los principios de transparencia y selección objetiva. 2.1.4.
El principio de transparencia y selección objetiva En virtud del principio de transparencia, la actuación de la administración debe ser imparcial y pública, para que los funcionarios estatales ejerzan sus atribuciones de manera diáfana, cristalina, evitando arbitrariedades o desafueros. Concretamente en materia contractual, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 contempla el principio de transparencia, según el cual las autoridades tienen el deber de ceñirse al principio de legalidad y a la finalidad de interés público; por tanto, no pueden obrar con abuso o desviación de poder y les está prohibido eludir tanto los procedimientos de selección objetiva como los demás requisitos legales.
Acorde con lo previsto en dicha norma, por regla general la selección del contratista debe efectuarse a través de licitación o concurso público para garantizar la escogencia objetiva, ajena a motivaciones subjetivas y a intereses particulares, salvo en específicos casos en los cuales se permite acudir a la adjudicación directa. La excepción legal a la licitación o concurso público prevista en la Ley 80 de 1993, artículo 24, numeral 1, literal a) relacionada con los contratos de menor cuantía, ha sido determinada legalmente con fundamento en los salarios mínimos legales mensuales y el presupuesto anual de la respectiva entidad pública.
Para la vigencia fiscal de 1997 el presupuesto del Departamento de Casanare se fijó en la suma de 146.448’430.000.oo y el salario mínimo para el mismo año se fijó en $172.005.oo. En esas condiciones, el Departamento de Casanare tenía un presupuesto anual de 851.419 salarios mínimos legales mensuales, es decir, que al tenor de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, artículo 24, numeral 2, literal b, inciso 3, podía contratar de manera directa hasta 650 salarios mínimos legales mensuales, lo que equivale a $111’803.250.oo.
El contrato de electrificación de las veredas Merey y Palestina, cuyo valor fue de $74’912.799.oo no superaba la menor cuantía; en consecuencia, no existía el deber legal de acudir a la licitación pública o el concurso y, de manera excepcional, podía contratarse directamente, como en efecto ocurrió. Por tanto, el trámite surtido no merece reparo alguno. Sin embargo, la contratación directa forma parte de la selección abreviada de escogencia de contratistas que debe observar plenamente los principios básicos de la contratación estatal y, por ende, debe ser objetiva pues la misma Ley 80 de 1993, en su artículo 29 así lo tiene previsto: “ART. 29.— Del deber de selección objetiva.
La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido.
El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
Por otra parte, el Decreto 855 de 28 de abril de 1995, mediante el cual se reglamentó la contratación directa, tenía como finalidad desarrollar los principios de transparencia y selección objetiva, así: “ ART. 3º—Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas.
La solicitud de oferta podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende. No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite.
En todo caso, la oferta deberá ser escrita. Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez por ciento (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas. Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días.
No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita. PAR.—La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito persona, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas.
De todo lo anterior se dejará constancia escrita. En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado. ” 2.1.5. El contrato 0462 de 1997 se enmarca en el inciso 5 del precepto transcrito, pues aunque es de menor cuantía, su valor es superior a cien salarios mínimos legales mensuales, los cuales equivalen a $17’200.500.oo y, al mismo tiempo supera los $55’901.625.oo; es decir, el 50% de esa mínima cuantía; en consecuencia, requería invitación pública para la presentación de las propuestas, a través de aviso colocado en lugar visible de la entidad por un término no menor de dos días y al tenor del inciso 1 ibídem, para la celebración del contrato era necesario la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas.
La documentación allegada al plenario demuestra que el Departamento de Casanare cumplió con los trámites previstos en el Decreto 855 de 1994, artículo 3, pues efectuó invitación pública el 28 de mayo de 1997, la fijó en la Secretaría de Obras Públicas por el término de dos (2) días hábiles, tal como se acreditó con las actas de fijación (28 de mayo de 1997) y desfijación (3 de junio del mismo año), ambas firmadas por ALBERTO ORLANDO MENDIETA, Secretario de Obras Públicas y Transporte.
El 3 de junio de 1997, previa la celebración del contrato se presentaron dos ofertas: la de JORGE LUIS BARACALDO VERGARA y la de HERCAS LTDA., representada legalmente por la señora MARÍA BEGDONIA CÁCERES MALDONADO. Mediante Acta No. 0067 de 4 de junio de 1997, firmada por ALBERTO ORLANDO MENDIETA, Secretario de Obras Públicas y Transporte y AGUSTÍN PINTO ÁLVAREZ, Jefe de la Oficina de Electrificación y Telecomunicaciones, se dio apertura a las ofertas presentadas y se dispuso la evaluación de las mismas por parte de un profesional adscrito a la Oficina de Electrificación y Telecomunicaciones.
Las propuestas aparecen evaluadas por el profesional de ingeniería JUAN CARLOS LATORRE RICO, con el visto bueno del Jefe de Electrificación y Telecomunicación, AGUSTÍN PINTO ÁLVAREZ, en un formato de la división de programación de obras, en el cual se describe el tipo de obra, el número de proponentes con su respectivo nombre, el valor, plazo, forma de pago, análisis de precios, programa de trabajo y equipos y, finalmente, en el espacio destinado a las observaciones se recomendó contratar al proponente No. 1, es decir, al ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA.
La anterior reseña muestra cómo el proceso de selección se compadece formalmente con las disposiciones legales que rigen la materia; sin embargo, tal como lo planteó el Fiscal General de la Nación al emitir resolución de acusación y su delegado al sustentarla en la fase del juicio, la vulneración de los principios de transparencia y selección objetiva se devela finalmente al valorar conjuntamente la prueba, tal como se verá a continuación: Al momento de formular denuncia, JORGE LUIS BARACALDO señaló que en el año de 1997, el Gobernador de entonces le otorgó a OSWALDO CÁCERES MALDONADO un contrato para electrificar las veredas Merey y Palestina; sin embargo, éste aspiraba a la Alcaldía y para no inhabilitarse, le vendió el citado contrato en la suma de $11’250.000.oo.
El denunciante allegó copia de dos cheques girados a favor de OSWALDO CÁCERES MALDONADO (No. 6798567 del Banco del Estado, girado el 5 de junio de 1997 y No. 6798599 del Banco del Estado, girado el 26 de agosto de 1997 ) y de la nota manuscrita, dirigida por éste el 2 de mayo de 1997 al ingeniero LUIS CARLOS CASTRO, quien trabajaba en la Secretaría de Obras Públicas.
La nota dice textualmente: “Le hago llegar un cordial saludo y a la vez le comunico que el ingeniero Baracaldo es quien va a firmar el contrato de la Electrificación de Merey y Palestina, ya que la firma Hercas me pertenece y esto me inhabilita en mi aspiración a la Alcaldía. Ya dialogue con el, el valor de las propuestas lo asume el. Le agradezco de antemano su colaboración”.
La prueba aportada por el denunciante y su posterior ratificación en declaración juramentada, corrobora la manipulación del proceso contractual, pues la nota que determina quien firmará el contrato, es anterior a la invitación pública efectuada por la Gobernación de Casanare; además, las copias de los cheques girados a favor del señor CÁCERES MALDONADO permiten observar que el primer pago se realizó antes de la invitación, y el segundo, luego de haberse celebrado el contrato y pagado el anticipo de 50% equivalente a $37’456.399.oo.
Por su parte, OSWALDO CÁCERES MALDONADO, aceptó haber estado al tanto del contrato, toda vez que es oriundo de San Luís de Palenque, municipio al cual pertenecen las veredas Merey y Palestina; añadió que, personalmente ayudó a elaborar el proyecto que fue radicado en el banco de proyectos durante la administración de EMIRO SOSSA. También admitió haber recibido el dinero, pero en calidad de préstamo y aunque no aceptó explícitamente haber elaborado la nota dirigida al Ingeniero LUIS CARLOS CASTRO, reconoció que la misma tenía rasgos de su caligrafía. Adujo que este funcionario no tenía ninguna injerencia en la adjudicación del contrato; por tanto, pretendía simular influencia para asegurar el desembolso del préstamo, cuyo pago realizó posteriormente.
Dijo tener inicialmente interés en presentarse al proceso de contratación, para lo cual solicitó al ingeniero LUIS CARLOS CASTRO la revisión de su propuesta, antes de radicarla; no obstante, al interesarse en la Alcaldía de San Luís de Palenque, le recomendó a BARACALDO VERGARA buscar la asesoría de aquél. Esto resulta falaz, porque antes de formalizarse la invitación, CÁCERES MALDONADO negoció el contrato y desde entonces dejó plasmado en manuscrito su aspiración política, la cual se materializó posteriormente, toda vez que participó en la contienda electoral y fue elegido Alcalde del municipio de San Luís de Palenque.
OSWALDO CÁCERES MALDONADO se sabía beneficiario del contrato para la electrificación de las veredas Merey y Palestina; por ello, lo ofreció en venta incluso antes de publicarse la correspondiente invitación, recibió dinero y señaló la persona que firmaría dicho contrato. Obsérvese cómo CÁCERES MALDONADO acepta tanto la elaboración de la nota como el recibo del dinero, tratando de justificarlo como un préstamo y, aunque aduce haberlo pagado, ninguna prueba asoma al respecto.
Además, la simulación de influencia en la cual se excusa, no concuerda con la forma imperativa en que se dirige al ingeniero LUIS CARLOS CASTRO señalando a BARACALDO VERGARA como la persona encargada de firmar el contrato y de pagar el valor de las propuestas. Es cierto que LUIS CARLOS CASTRO ha negado de manera reiterada la recepción de la nota; sin embargo, la prueba recaudada impide dar crédito a sus aseveraciones, pues si la misma fue expedida como garantía para que JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, girara el dinero, resulta apenas lógico que éste, en lugar de guardarla y confiar únicamente en la palabra de CÁCERES MALDONADO, la entregara a su destinatario para confirmar la seriedad de la negociación propuesta.
De hecho, el primer desembolso de dinero se realizó después de la elaboración de dicha nota. La información contenida en la aludida nota, se confirmó pues CÁCERES MALDONADO fue elegido Alcalde de San Luís de Palenque y para el momento de presentar la propuesta figuraba en el certificado de existencia y representación de HERCAS LTDA EN LIQUIDACIÓN, como subgerente designado el 20 de noviembre de 1996.
Tal como lo planteó la Fiscalía, para la electrificación de las veredas Merey y Palestina sólo se presentaron dos propuestas, la de “MARÍA BEGDONIA DE CÁCERES” en calidad de representante legal de la firma HERCAS LTDA, en la cual tenía participación OSWALDO CÁCERES MALDONADO y la suscrita por JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, a quien finalmente le fue adjudicado el contrato de electrificación. Especial mención merece la declaración de MARÍA BEGDONIA CÁCERES MALDONADO, quien dice haber actuado como representante legal de HERCAS LTDA, empresa cuyos socios iniciales fueron su hermano OSWALDO CÁCERES y ella, pero aquél vendió posteriormente a su madre (EMMA MALDONADO).
Esta testigo asegura haber presentado propuesta pero desconoce tanto la firma impresa en ella como la propuesta misma y seguidamente dice: “mi socio OSWALDO CÁCERES fue quien presentó la propuesta pero lo que veo diferente son las firmas, la propuesta que presentó mi socio iba con la Cámara de Comercio y toda la documentación”. Otra irregularidad planteada por la Fiscalía consistió en la similitud de las propuestas, excepto por el valor y el nombre del proponente, lo cual ilustró con la carta de presentación de ambas ofertas.
Esa similitud es apenas lógica, dada la ilícita negociación entre OSWALDO CÁCERES MALDONADO y JORGE LUIS BARACALDO VERGADA, en virtud del cual se consignó por escrito que “el valor de las propuestas lo asume el”(negrillas fuera del texto). Precisamente una de las formas a través de las cuales se dio apariencia de legalidad a la contratación, fue presentando las dos propuestas exigidas por la ley, previo acuerdo entre los proponentes y, para garantizar la adjudicación a BARACALDO VERGARA, éste asumió el valor de “las propuestas”.
Por otra parte, varios funcionarios de la Administración Departamental que rindieron declaración en la presente actuación, coincidieron en señalar la existencia de formatos y de esta manera también podría justificarse la similitud de las propuestas. Recuérdese que OSWALDO CÁCERES MALDONADO no tenía ánimo real de contratar, dada su aspiración a la Alcaldía de San Luís de Palenque, la cual se concretó con su elección popular; por tanto, prestó su nombre para presentar una propuesta igual a la de BARACALDO VERGARA, pero de mayor valor, a fin de asegurar el resultado ofrecido.
Acorde con lo expuesto, el fraudulento proceso contractual adelantado para adjudicar la electrificación de las veredas Merey y Palestina, no respetó los principios de transparencia y selección objetiva, es decir que no observó los requisitos legales esenciales de la contratación administrativa. 2.1.7. En síntesis, se desconoció la selección objetiva del contratista porque OSWALDO CÁCERES MALDONADO se sabía adjudicatario de un contrato que vendió cuando aún no se había formalizado la invitación y pese a no tener ánimo de contratar, prestó su nombre para dar apariencia de legalidad al trámite contractual.
Finalmente el contrato se adjudicó a JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, quien pagó por ello; en consecuencia, puede afirmarse que la contratación fue manipulada a favor de CÁCERES MALDONADO o de la persona que éste señalara, lo cual permite concluir la concurrencia de los elementos estructurales del tipo objetivo. 2.2. Tipo subjetivo 2.2.1. El delito por el cual se efectuó el llamamiento a juicio únicamente admite la modalidad dolosa en su ejecución; por ende debe determinarse si el agente obró con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal; es decir, con conciencia de violar los requisitos legales esenciales y, a pesar de ello, ejecutó la conducta con el propósito de beneficiarse a si mismo, al contratista o a un tercero, tal como lo exige el artículo 22 del Código Penal. 2.2.2.
La resolución de acusación se fundó en el indicio de capacidad para la comisión del ilícito, pues consideró que no bastaba el simple acuerdo fraudulento entre los proponentes para garantizar la efectiva adjudicación del contrato, ya que sólo el Gobernador estaba en capacidad de asegurar el resultado, acorde con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, artículo 11, numeral 1.
Agregó que, CÁCERES MALDONADO dispuso del contrato señalando al Gobernador como la persona que se lo había asignado y lo más concluyente fue la adjudicación según lo previsto, lo cual desvirtúa la tesis de una simple simulación de influencias. El compromiso del Gobernador se constató cuando seleccionó la propuesta y dispuso la contratación, en lugar de denunciar el fraude que se advertía. Por tanto, la providencia con la cual se llamó a responder en juicio sostuvo: “contrario a lo que alude la defensa, el doctor MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ sí tuvo participación en el trámite precontractual.
Basta señalar que él, junto con el secretario de Obras Públicas, mediante aviso público, formalizaron la invitación para la presentación de ofertas…” Posteriormente al sustentar la acusación, la Fiscalía añadió que el doctor MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ participó en el trámite del contrato al colocar el visto bueno en el certificado de disponibilidad presupuestal No. 3717 expedido el 18 de julio de 1997. 2.2.3.
Frente a la intervención del acusado en la formalización de la invitación y el visto bueno en el certificado de disponibilidad presupuestal, la Sala encuentra los siguientes reparos: · Conforme a la documentación obrante en el plenario, la invitación aparece suscrita de manera ilegible por el Secretario de Obras Públicas y Transporte y por el Gobernador de Casanare.
Este documento registra el cargo del respectivo funcionario, sin nombre y, la rúbrica plasmada en el espacio destinado al Gobernador a simple vista tiene similitud con la de quien suscribió el contrato, esto es, la del doctor HÉCTOR EDUARDO QUINCHE ROA, no con la del acusado MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ; sin embargo, la resolución de acusación le imputa a éste dicha actuación, cuando ello no resulta posible, en grado de certeza, sin contar con el correspondiente estudio grafológico que así lo determine. · Por otra parte, carece de soporte probatorio la afirmación de que el acusado colocó visto bueno al certificado de disponibilidad presupuestal No. 3717 de 18 de julio de 1997, pues el citado documento sólo contiene dos firmas, la del solicitante: ALBERTO ORLANDO MENDIETA y la de quien lo aprueba: LUZ AMPARO ARIZA SUÁREZ. 2.2.4.
En este caso, al acusado se le imputó una de las conductas alternativas prohibidas por el tipo penal, consistente en “tramitar” el contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, luego de establecer que fue el doctor HÉCTOR EDUARDO QUINCHE ROA quien suscribió el contrato 0462 de 1997, en calidad de Gobernador encargado y, al momento de liquidarse el mismo, ya había tomado posesión un nuevo Gobernador.
En consecuencia, se centrará la atención en el “trámite” de la contratación que en este caso es la directa y según las disposiciones legales está compuesta por las siguientes fases: · Invitación pública a presentar propuesta mediante aviso. · Fijación del aviso en lugar visible de la entidad por un término no menor de dos (2) días. · Recepción de por lo menos dos ofertas. · Evaluación de las ofertas En ninguna de estas actuaciones intervino el acusado, pues según se dijo anteriormente, tras una somera revisión de las grafías impresas en la invitación, éstas difieren ostensiblemente de la rúbrica utilizada por él en documentos similares.
Y si bien esta aseveración no se hace con la contundencia que permitiría la existencia en el expediente de un experticio grafológico, la circunstancia reseñada resta fuerza a lo expuesto por la Fiscalía en su acusación. A ello debe agregarse que el señor HÉCTOR EDUARDO QUINCHE ROA fungió en diversas oportunidades como Gobernador encargado de Casanare y su firma se advierte similar a la plasmada en la invitación del contrato cuestionado; por ende, surge una duda que impide atribuir al acusado esta conducta en el grado de certeza, tal como lo requiere una sentencia de tipo condenatorio.
La fijación y desfijación del aviso de invitación estuvo a cargo del Secretario de Obras Públicas de Casanare, quien en compañía del Jefe de Oficina de Electrificación y Telecomunicaciones firmó el acta No. 0067 de 4 de junio de 2007 dando apertura a las dos ofertas. Posteriormente, el profesional de ingeniería JUAN CARLOS LATORRE RICO, con el visto bueno del Jefe de Electrificación y Telecomunicación, AGUSTÍN PINTO ÁLVAREZ, se encargaron de evaluar dichas ofertas y recomendaron contratar al proponente No. 1, es decir, al ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA.
Entonces, la prueba recaudada indica que la única intervención del Gobernador en el trámite contractual consistió en poner el visto bueno a un oficio suscrito por el Jefe de Electrificación y Telecomunicaciones, y por el Secretario de Obras Públicas y Transporte, sin fecha de elaboración, dirigido al Jefe de la Oficina Jurídica en el que aparecen impresos dos sellos con constancia de recibo en esta dependencia (una de 4 de julio de 1997 y otra del día 28 del mismo mes y año).
El mencionado oficio indicaba el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 855 de 1994 con la recepción de ofertas, cuya revisión aritmética y documentación permitió recomendar la contratación con JORGE LUIS BARACALDO VERGARA; por tanto, se solicitaba elaborar el contrato respectivo y se anunciaron como anexos: las propuestas en original, certificado de disponibilidad, acta de calificación y hoja de vida del proyecto.
Es obvio que al procesado no puede endilgársele una intervención trascendente en el trámite del contrato, pero ello no resulta suficiente para descartar su compromiso en la comisión del ilícito porque bien pudo manipular a los funcionarios que dependiendo de él participaron en cada una de las fases contractuales. En consecuencia, es preciso analizar la prueba allegada para determinar si el acusado conocía y quería el resultado punible.
2.2.5. MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ fue llamado a responder en juicio en calidad de Gobernador del Departamento de Casanare, tras concluir que era el único capaz de garantizar la adjudicación del contrato a un futuro proponente; por tanto, la Sala examinará la multiplicidad de hechos indicadores relacionados de manera superficial e inconexa por el representante de la Fiscalía General de la Nación al proferir y sustentar posteriormente la acusación, a fin de determinar si puede llegarse a su misma inferencia lógica.
Esos hechos indicadores pueden sintetizarse de la siguiente manera: i) OSWALDO CÁCERES MALDONADO le vendió a JORGE LUIS BARACALDO VERGARA por la suma de $11’250.000.oo el contrato para la electrificación de las veredas Merey y Palestina, antes de publicarse la invitación para la ejecución de la obra, ii) Antes de efectuarse la invitación pública por parte de la Gobernación de Casanare, OSWALDO CÁCERES MALDONADO remitió una nota al ingeniero LUIS CARLOS CASTRO RINCÓN, en la cual le informó que JORGE LUIS BARACALDO VERGARA firmaría el contrato y asumiría el valor de las propuestas, iii) El ingeniero al cual le fue remitida la nota no efectuó ninguna recriminación, ni formuló denuncia, iv) Las ofertas eran similares, excepto por el valor y el proponente, v) Únicamente se presentaron dos proponentes, vi) Uno de los proponentes no tenía ánimo de contratar, vii) El contrato se adjudicó efectivamente a BARACALDO VERGARA y, vii) MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ era el Gobernador de Casanare.
A partir de los hechos indicadores atrás relacionados, pueden construirse los siguientes indicios: 2.2.5.1. Certeza sobre la adjudicación del contrato a favor de OSWALDO CÁCERES MALDONADO OSWALDO CÁCERES conocía la adjudicación en su favor del contrato, antes de efectuarse la invitación y ello se infiere de los siguientes hechos indicadores: i) vendió el contrato en la suma de $11’250.000.oo antes de publicarse la invitación ii) envió una nota al ingeniero LUIS CARLOS CASTRO el 2 de mayo de 1997, indicando cuál persona firmaría el contrato y asumiría el valor de las propuestas, iii) El ingeniero al cual le fue remitida la nota no efectuó ninguna recriminación, ni formuló denuncia y, iv) El contrato se adjudicó efectivamente a JORGE LUIS BARACALDO, persona señalada por OSWALDO CÁCERES.
Estos cuatro hechos dan lugar a un solo indicio, de carácter contingente y naturaleza grave, porque de ellos es posible inferir que en efecto, OSWALDO CÁCERES MALDONADO tenía conocimiento cierto sobre la adjudicación a su favor del contrato para electrificar las veredas Merey y Palestina, con lo cual se hace referencia a la materialidad del delito. 2.2.5.2.
Apariencia de legalidad del proceso contractual Se infiere que el trámite del contrato sólo se ajustó a la ley de manera aparente, no real, con fundamento en los siguientes hechos indicadores: i) la presencia de dos proponentes únicamente, ii) la similitud de propuestas, excepto por el valor y, iii) uno de los proponentes no tenía ánimo real de contratar.
Probados como están los tres hechos indicadores, puede reiterarse que el proceso contractual sólo se cumplió de manera formal porque en verdad se vulneraron los principios de transparencia e imparcialidad y así se anotó al analizar el tipo objetivo. 2.2.5.3. La capacidad jurídica del Gobernador para cometer el ilícito De la calidad de Gobernador de Casanare y la consiguiente representación legal del Departamento ostentada por MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ, la Fiscalía infiere la capacidad para la comisión del ilícito, al considerar que sólo éste podía garantizar la asignación del pluricitado contrato.
Es cierto que de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, artículo 11, numeral 1, literal b), a nivel territorial son los gobernadores de los departamentos, como representantes legales de los mismos, los que tienen la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratista; sin embargo, se insiste en que el ilícito por el cual se profirió resolución de acusación sólo admite la modalidad dolosa y en esas condiciones es indispensable demostrar, además de la vulneración de los requisitos legales esenciales de la contratación, que el autor conocía y quería provocar el resultado punible. 2.2.6.
Demostrada como está la vulneración de los requisitos legales esenciales al celebrar el contrato 0462 de 1997, la Sala se ocupará de valorar conjuntamente la prueba obrante en el plenario, inicialmente en relación con los argumentos que fundamentaron la resolución de acusación y, posteriormente examinará una serie de aspectos que acorde con el debate procesal resultan trascendentes para adoptar la decisión correspondiente: 2.2.6.1.
Presentación de dos propuestas y similitud de las mismas Tal como lo afirma la Fiscalía, sólo se presentaron dos proponentes con similitud de ofertas, excepto por el valor, lo cual debió llamar la atención del acusado. Sobre la similitud de las propuestas fue interrogado en la audiencia pública el doctor MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ y éste lo atribuyó a los formatos preestablecidos con que contaba la Secretaría de Obras Públicas y a la existencia de una o dos oficinas donde digitaban y elaboraban propuestas.
También ALBERTO ORLANDO MENDIETA sostuvo que la Gobernación da unos pliegos de referencia en un formato único para todos los proponentes y ellos se limitaban a llenarlos en condiciones similares. Agregó que existían unas oficinas especializadas, dedicadas a llenar los formatos y, finalmente sostuvo que nadie lo presionó, ni siquiera le insinuó la forma en que debía adjudicarse el contrato.
De la misma manera declaró JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, en la etapa del juicio, cuando dijo no haber requerido la colaboración del ingeniero LUIS CARLOS CASTRO, pues no era necesario porque el Departamento tenía unos formatos. Por otra parte, esa similitud de ofertas también podría entenderse desde el fraude urdido entre los dos únicos proponentes, pues el convenio para que JORGE LUIS BARACALDO asumiera el valor de las propuestas (según dice la nota dirigida al ingeniero LUIS CARLOS CASTRO) no permitía asegurar el resultado como si lo haría la elaboración de ambas ofertas de común acuerdo.
Tampoco resulta contundente el argumento de la Fiscalía conforme al cual resultaba extraña la presentación de dos propuestas, pues al revisar las copias correspondientes a una muestra aleatoria de contratos celebrados por la Gobernación de Casanare y aportados con el informe rendido en la fase del juicio por un investigador del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía –CTI-, se observa que esa era prácticamente la regla general en la contratación efectuada en ese entonces por el ente territorial; en consecuencia, este hecho no permitía presagiar un posible fraude, ni constituía motivo de alarma para la Administración Departamental como se planteó en la acusación. Entonces, surge razonable la explicación del doctor FABIO ACEVEDO, Asesor Jurídico de la Gobernación para la época, quien señaló que por influencia de grupos armados al margen de la ley, era inusual en esa región la presencia de pluralidad de oferentes. 2.2.6.2.
El acusado dispuso la asignación anticipada del contrato La resolución de acusación concluyó que la única persona en capacidad de garantizar la adjudicación del contrato era el Gobernador y la autoincriminación de ambos proponentes en torno a la manipulación del contrato no ofrecen duda; máxime si se tiene en cuenta que efectivamente el contrato se firmó. No es cierto que ambos proponentes aceptaran la manipulación del contrato, pues OSWALDO CÁCERES MALDONADO siempre ha sostenido que JORGE LUIS BARACALDO le prestó un dinero que él pagó posteriormente y que sólo pretendía simular influencia. JORGE LUIS BARACALDO denunció las irregularidades en el trámite del contrato 0462 de 1997, e informó que según CÁCERES MALDONADO, el Gobernador era quien se lo había asignado antes de publicar la invitación y posteriormente aseveró que la adjudicación había sido “a dedo”; sin embargo, este testigo ha introducido sutiles cambios a su versión, pues posteriormente dijo ignorar la razón por la cual CÁCERES MALDONADO estaba seguro de resultar beneficiado con la adjudicación del contrato y aseguró que nunca quiso contactarlo con el mandatario departamental; por ello, en otra de sus intervenciones consideró que lo habían estafado y, para lograrlo, aquél había dirigido la nota a LUIS CARLOS CASTRO, a quien efectivamente se la entregó. Finalmente, de manera explícita aseguró que CÁCERES MALDONADO se aprovechó de su confusión y de mala fe le nombró al señor Gobernador, quien realmente ni siquiera estaba enterado de tal situación; sin embargo, estas modificaciones a la declaración inicial no merecen credibilidad pues evidencian su creciente interés en beneficiar al procesado.
Lo que si ha sostenido desde el primer momento es que no tuvo comunicación alguna con el doctor MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ, ni siquiera lo conoció y prueba de ello es que la nota fue dirigida y entregada al ingeniero LUIS CARLOS CASTRO, no al acusado. El acuerdo con propósitos protervos en el que participaron los dos proponentes para manipular la selección del contratista contó al parecer con la intervención del ingeniero LUIS CARLOS CASTRO, quien realizó el estudio de viabilidad de la obra, continuó en contacto con OSWALDO CÁCERES MALDONADO y a través de éste con JORGE LUIS BARACALDO.
Este asegura haber entregado la mencionada nota al ingeniero CASTRO, quien a su vez omitió ponerla en conocimiento del Gobernador y de las autoridades correspondientes y optó por negar el recibo de la misma. No resulta creíble que JORGE LUIS BARACALDO negociara un contrato y guardara la nota dirigida al ingeniero LUIS CARLOS CASTRO, cuando ésta constituía prácticamente la única garantía para verificar la seriedad de esa transacción; por tanto, alcanza mayor fuerza la afirmación de aquél, en cuanto ha dicho reiteradamente que hizo entrega personal de la nota a su destinatario, en la oficina de éste.
La acusación también trae a colación lo expuesto por HÉCTOR EDUARDO QUINCHE ROA, quien al rendir versión libre señaló que el aforado era el encargado de la selección de los contratistas: “El gobernador titular se reunía con cada secretario de despacho y una vez determinadas las necesidades procedía a contratar las diferentes obras o quehaceres de cada despacho”.
Y agregó que como encargado del despacho del gobernador no tenía poderes de decisión en lo que se refiere a temas contractuales, pues “la contratación la selección y la adjudicación la hacía directamente el doctor PÉREZ SUÁREZ con el respectivo secretario” (fls. 266 c. 2) El compromiso que para el acusado parece desprenderse a partir de la declaración de HÉCTOR EDUARDO QUINCHE ROA, debe valorarse con sumo cuidado y no puede dársele absoluta credibilidad porque éste resulta parte interesada, toda vez que las irregularidades advertidas en la fase del juicio lo involucran seriamente y cuando menos habría sido necesario exigir de él las correspondientes explicaciones. 2.2.6.3.
La actuación irregular del Gobernador encargado La firma impresa en la invitación no corresponde con certeza al doctor MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ y está absolutamente claro que fue el doctor HÉCTOR EDUARDO QUINCHE ROA quien suscribió el contrato en calidad de Gobernador encargado. El encargo constituye un mecanismo de provisión temporal del cargo, previsto para suplir las vacancias absolutas o temporales de su titular y por períodos cortos.
En consecuencia, la actuación del encargado se cumple conforme a las atribuciones legales, sin relación alguna con el titular del empleo, pues el vínculo surge entre el encargado y las funciones asignadas a ese cargo; por tanto, el reemplazo se cumple de manera autónoma. Entonces, cuando el doctor QUINCHE ROA firmó el contrato asumió la responsabilidad de manera directa, toda vez que la actuación era inherente a la función encomendada.
Por otra parte, acorde con la prueba recaudada, el doctor HÉCTOR EDUARDO QUINCHE ROA actuó irregularmente, pues firmó el contrato 0462 como Gobernador encargado, el 30 de julio de 1997, fecha en la cual el doctor MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ estaba en ejercicio de sus funciones y expidió el Decreto 504 mediante el cual dispuso: “ARTICULO SEGUNDO: Encárguese del Despacho de la Gobernación de Casanare a partir del 31 de julio de 1997, y mientras dure la ausencia del titular”.
En el contrato 0462 de 1997 se afirma que el contratista JORGE LUIS BARACALDO fue “inscrito en el Registro de Proponentes bajo el No. 000240 del 05 de agosto de 1997, según certificado de la Cámara de Comercio de Casanare expedido el 05 de Agosto de 1997”. Esta aseveración se corroboró con el correspondiente certificado de la Cámara de Comercio y, en efecto, el señor BARACALDO VERGARA aparece inscrito en el registro de proponentes el 5 de agosto de 1997.
Lo anterior permite concluir que el contrato 0462 del 30 de julio de 1997 realmente no corresponde a dicha fecha, toda vez que la minuta contiene información obtenida seis (6) días después, esto es, el 5 de agosto del mismo año, día para el cual fue inscrito el señor BARACALDO VERGARA en el registro de proponentes de la Cámara de Comercio de Casanare.
Este hecho no lo advirtió la Fiscalía durante la investigación, razón por la cual no se ocupó de dilucidar el asunto y, por ende, profirió auto inhibitorio a favor del doctor EDUARDO QUINCHE ROA, de ahí que incluso en esta fase procesal se desconozcan las razones por las cuales éste aparece firmando el contrato, en fecha diferente a la de su celebración (5 de agosto de 1997), cuando al parecer no ostentaba la calidad de Gobernador encargado aducida en él. Entonces, aunque MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ, en su calidad de Gobernador de Casanare era el garante de la guarda íntegra del ordenamiento jurídico en los actos de la administración seccional, encuentra la Sala que su conocimiento y voluntad en la comisión del ilícito se desvirtúa porque sería el Gobernador encargado el llamado a asumir la responsabilidad. 2.2.6.4.
Siempre se acogieron las recomendaciones técnicas A pesar de que el Agente del Ministerio Público echó de menos el cumplimiento de la comisión conferida durante el juicio al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía –CTI-, lo cierto es que el funcionario investigador remitió el informe No. 429143 GDCAP-CTI.FGN, en el que afirma que luego de realizar un análisis aleatorio de varios contratos celebrados en la Gobernación de Casanare, concluyó: “En cada uno de los contratos la existencia de un formato de la Oficina de Electrificación y Telecomunicaciones de la Gobernación del Casanare, mediante el cual los profesionales de Ingeniería JUAN CARLOS LATORRE RICO, LUIS CARLOS CASTRO RINCÓN y CALEB OMAR ARANGUREN BOTIA y el Jefe de la Oficina de Electrificación y Telecomunicaciones AGUSTÍN PINTO ALVAREZ, recomiendan contratar con cierto proponente.
Es de aclarar que solamente un profesional de ingeniería es quien recomienda por cada contrato. De igual forma en cada uno de estos contratos se observa un Oficio indicando que se hizo revisión aritmética y documentación, considerando las hojas de vida y la experiencia, mediante el cual recomiendan contratar con cierto oferente e indican proceder a la elaboración del contrato respectivo, documento que fue suscrito por el JEFE DE ELECTRIFICACIÓN Y TELECOMUNICACIONES, EL SECRETARIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES y con el Vo.
Bo. del Gobernador del Casanare”. De esta manera se confirma que en efecto, el procedimiento contractual seguido para la electrificación de las veredas Merey y Palestina se ajustó a los trámites previstos en la Gobernación de Casanare para este tipo de contratos y que el acusado MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ siempre acogió las recomendaciones de los profesionales adscritos a la Secretaría de Obras Públicas. 2.2.6.4.
Conocimiento previo del proyecto por parte de los proponentes El conocimiento previo de la futura invitación a contratar la electrificación de las veredas Merey y Palestina puede entenderse a partir de las visitas de viabilidad que anteladamente se habían efectuado a dicha zona, del contacto que tanto OSWALDO CÁCERES como LUIS CARLOS CASTRO aseguran haber tenido y de su radicación de la obra en el banco de proyectos, pues a pesar de que este hecho no fue probado en el proceso, si aparece establecido que tenía una apropiación presupuestal específica por valor de $75’000.000.oo; por tanto, al momento de efectuar la invitación pública para ofertar se contaba con la respectiva partida presupuestal, tal como lo exige la Ley 80 de 1993, artículo 25, numeral 6.
Además, OSWALDO CÁCERES era oriundo y residente en San Luís de Palenque, lugar donde presenció la elaboración de los estudios de viabilidad de la obra y estuvo atento a su radicación en el banco de proyectos, tal como él mismo lo aceptó y lo confirmó el ingeniero LUIS CARLOS CASTRO, encargado de estudiar la viabilidad del proyecto, quien dijo textualmente: “Normalmente se hacían visitas técnicas a las veredas para evaluar posibles proyectos de electrificación rural que hacía el departamento, en una de esas visitas a las veredas el Merey y Palestina, el señor OSWALDO CÁCERES se me presentó como integrante de esa comunidad y ahí fue cuando lo conocí. Que yo recuerde el me preguntó que tan viable sería que el proyecto tuviera aceptación técnica, le dije que esos proyectos dependían de una evaluación del banco de proyectos con su estudio previo a ver si se podía ejecutar o no”.
Tenía entonces OSWALDO CÁCERES una información privilegiada obtenida desde el momento de estudiarse la viabilidad de la obra y aprovechó la oportunidad para confabularse con JORGE LUIS BARACALDO a fin de manipular la contratación de la misma. En síntesis, los hechos indicadores traídos a colación por el ente acusador sólo plantean probabilidades de que el acusado incurrió en el ilícito por el cual fue llamado a juicio, pero están lejos de aportar un conocimiento cierto al respecto. 3.
Respuesta a los sujetos procesales: 3.1. La prueba practicada en juicio le permitió al Fiscal afirmar que de conformidad con el informe rendido el 5 de febrero de 2009 por el Cuerpo Técnico de Investigaciones –CTI- obrante a fls. 230 de la Corte, no se contó con estudios técnicos previos, términos de referencia, ni registro presupuestal y con posterioridad a la selección del contratista, esto es, el 18 de julio de 1997, se expidió el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal No. 3717 de 18 de julio de 1997, contraviniendo el numeral 6, artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
En primer lugar se dirá que el presupuesto del Departamento de Casanare para la vigencia de 1 de enero a 31 de diciembre de 1997, en el rubro de inversión, código 700 5 37 se aprobó como “Diseño, construcción, interventoría y expansión energética Veredas El Merey y Palestina”; en consecuencia, existía una partida específica, no global, por valor de $75’000.000.oo para la obra y de esa manera se cumplió lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, artículo 25, numeral 6, según el cual “Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”.
Con fundamento en el informe técnico allegado durante el juicio, la Fiscalía introdujo como hechos nuevos, la falta de estudios técnicos previos y términos de referencia; sin embargo, en torno a este tema surgen grandes dudas, toda vez que según la invitación de 28 de mayo de 1997, los términos de referencia debían reclamarse en la Secretaría de Obras Públicas y Transporte, lo cual indica la existencia de los mismos.
A más de lo anterior, estos hechos nuevos no pueden ser objeto de pronunciamiento por parte de la Sala, pues con ello se vulneraría el principio de congruencia y de contera los derechos de defensa y contradicción. 3.2. El aserto de la defensa según el cual JORGE LUIS BARACALDO estuvo en la visita de viabilidad de la obra no encuentra respaldo probatorio, pues aunque este así lo afirmó en la declaración rendida durante el juicio, ello resulta contrario a lo expuesto por el mismo OSWALDO CÁCERES MALDONADO durante la investigación. En esta oportunidad aseveró el testigo que BARACALDO VERGARA decía no conocer a nadie de la oficina de electrificación y por esa razón lo había remitido donde LUIS CARLOS CASTRO, quien lo podía orientar y asesorar.
Así las cosas, el testimonio daría cuenta de que BARACALDO VERGARA sólo conoció a LUIS CARLOS CASTRO cuando le entregó la nota de 2 de mayo de 1997, no durante el estudio de viabilidad de la obra que como ya se anotó, estaba aprobada de manera específica para la vigencia de 1997. 4. La evidencia recaudada no permite aseverar con la certeza que requiere una sentencia condenatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 232, inciso 2 de la Ley 600 de 2000 el conocimiento de MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ sobre la ilícita contratación administrativa que se fraguaba, ni se vislumbra injerencia en la selección amañada del contratista.
Afirmar lo contrario no pasaría de constituir simples conjeturas que admiten algunas dudas y éstas deben resolverse a favor del procesado, según lo previsto en el artículo 7, inciso 2 ibídem. 5. Otras decisiones: De la presente decisión y de las piezas procesales pertinentes, se expedirán las siguientes copias: 5.1. Para la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, a fin de que conozca las irregularidades advertidas en precedencia y adopte las medidas que considere convenientes. 5.2.
Para la Fiscalía General de la Nación para que investigue los posibles nexos con paramilitares de OSWALDO CÁCERES MALDONADO. Esta afirmación la efectuó JORGE LUIS BARACALDO al rendir indagatoria ante la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Yopal (Casanare). 5.3. Para la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Yopal (Casanare), a fin de que impulse, con la premura requerida, la investigación que por estos mismos hechos se adelanta en contra de los particulares OSWALDO CÁCERES MALDONADO y JORGE LUIS BARACALDO VERGARA.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1- ABSOLVER, por duda, al doctor MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ, en su condición de Gobernador de Casanare, por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que le fue imputado por la Fiscalía General de la Nación, en la resolución de acusación. 2.- Expedir las copias ordenadas en la parte motiva de la providencia. 3.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sentencia proferida en el radicado No. 18135. � Según certificación del Director de Talento Humano de la Gobernación de Casanare, obrante en el C. Original No. 1, fls. 52. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 23 de septiembre de 2003, radicado No.17089. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 5 de octubre de 2006, radicado 25149. � Cdno Original No. 1, fls. 88 � Ver C. Anexo No. 2, fls. 14 y 16. � Ver C. Anexo No. 2, fls. 17 a 62. � Ver C. Anexo No. 2, fls. 63 a 92. � Ver C. Anexo No. 2, fls. 22. � Ver C. Anexo No. 2, fls. 93. � C. Original No. 1, fls. 6 a 8. � C. Original No. 1, fls. 9. � C. Original No. 1, fls. 10. � C. Original No. 1 fls. 16. � El pago se efectuó el 5 de mayo de 1997 y la invitación el 28 del mismo mes y año. � 30 de julio de 1997 � 21 de agosto de 1997, � C. Original No. 1, fls. 232 yss. � C. Original de la Corte, fls. 75 y ss. � C. Original No. 2, fls. 94 y 95. � La firma plasmada en el contrato 0462 de 1997 para la electrificación de las veredas Merey y Palestina es similar a la que obra en la invitación pública de 28 de mayo de 1997 (confrontar C. Anexo No. 2, fls. 95 a 102 y el fl. 15) � C. Anexo No. 2, fls. 94. � C. Anexo No. 2, fls. 23. � Ver C. Anexo No. 3 donde aparece la firma del acusado en numerosos trámites contractuales. � Ver C. Anexo No. 2, fls. 93. � C. Original No. 1, fls. 307 y ss. � C. Original de la Corte, fls. 183 y ss. � C. Original de la Corte, fls. 128 y ss. y C. Anexo No. 3. � Declaración rendida durante la Audiencia pública. � Ver C. Corte, fls. 99. � Ver C. Anexo No. 2, fls. 95 � Ver C. Anexo No. 2, fls. 18 a 21 � C. Original de la Corte, fls. 140. � C. Original No. 1, fls. 86. � C. Original No. 1 fls. 239 y ss. � C. Original No. 1, fls. 99. � C. Original No. 1, fls. 232 y ss. � C. Corte, fls. 222 y ss.
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