CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,Wf5&' Jaz.Á Wadnsiz CkAS 1C5N 26916 We.t4 5Tft.teaez eÁ0A4acies NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado acta N° 53 Bogotá, D. C., abril dieciocho (18) de dos mil siete (2007). ASUNTO Examina la Sala el cumplimiento o no de los requisitos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación interpuesta por el defensor de NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 30 de agosto de 2006, por cuyo medio revocó la absolución dictada por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga y, en su lugar, condenó al procesado a las penas principales de diez (10) meses de prisión, 20 salarios mínimos legales mensuales de multa y un (1) año de interdicción de derechos y funciones públicas, como autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente.

HECHOS Los hechos respecto de los cuales versa la acusación.92frild„,‘ Wota 9794tersus 4)34 -.64,4z CXbigrd(V4 2 SA 26916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ formulada al procesado NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ estriban en que éste, en su condición de alcalde del municipio de Santa Lucía (Atlántico) y, por tanto, ordenador del gasto, dejó de transferir al departamento los dineros recaudados durante los años 1996 y 1997 por concepto de los impuestos de estampillas pro ciudadela universitaria y pro electrificación rural, dineros que, contrariamente, fueron consignados en una cuenta única utilizada para el pago de obligaciones propias del municipio.

Según certificación expedida el 3 de septiembre de 1999 por la Subsecretaria de ingresos de la Secretaría de Hacienda del mencionado Departamento, el monto de b adeudado por el municipio de Santa Lucía por dicho concepto correspondía a la suma de $44.633.359.00. ACTUACION PROCESAL 1. Con fundamento en la denuncia formulada, a través de apoderado, por el Gobernador del Departamento de Atlántico, se dio inicio a la respectiva investigación a la cual fueron vinculados Raúl Pino Cortés, Renett Ravelo Rodríguez y NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ. 2.

A Pino Cortés, en la misma decisión a través de la cual se le resolvió favorablemente la situación jurídica, le fue precluida la investigación. Respecto de los dos restantes, el 20 de noviembre de 2002 se clausuró el averiguatorio penal, y el g. - Weovn‘lx 'tf 3 CASA 1~ éN 26916 t NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ Ze4 5Q9~n4tadetaci, 18 de febrero de 2003 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra MEDINA MARTÍNEZ, como presunto autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente y preclusión de la investigación respecto de Ravelo Rodríguez. 3.

Confirmado por vía de apelación el pliego acusatorio, según decisión del 23 de marzo de 2004, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga asumió el trámite del juicio, en cuyo desarrollo realizó las audiencias preparatoria y de juzgamiento. En esta última la Fiscalía modificó la calificación jurídica, para formular la imputación por peculado por apropiación. 4.

El a quo puso fin a la instancia con la sentencia de carácter absolutorio que profirió el 15 de febrero de 2006, contra la cual se alzaron en apelación tanto el apoderado de la parte civil como el representante del Ministerio Público, cuyas impugnaciones dieron lugar a la revocatoria del fallo de primer grado y a la adopción de la condena que provocó la interposición del recurso extraordinario de casación por parte de la defensa, sujeto procesal que presentó oportunamente la respectiva demanda, frente a la cual el apoderado de la parte civil aportó escrito de oposición, que la Sala no tendrá en cuenta por allegarlo en forma extemporánea, pues contaba para el efecto hasta el 26 de enero del cursante año y lo radicó el 29 de los mismos mes y año.,94.0dedca eá Wot.„n4 y- •%, t Ze4 t-9;4teswa e‘44',11»» 4 4,t,70 CASACI 26916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ LA DEMANDA El defensor formula dos cargos contra la sentencia de segundo grado, el primero al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación y el otro con apoyo en el apartado segundo de la misma causal de casación. En el primer cargo, que lo postula en forma principal, aduce la falta de aplicación del artículo 399 de la Ley 599 de 2000, en punto a los ingredientes normativos que tipifican el delito de peculado por aplicación oficial diferente, concretamente, " en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores ", falta de aplicación que conllevó la violación de otras normas, entre las cuales cita los artículos 6° del código penal y de procedimiento penal, consagratorio del principio de legalidad, 10 del primero de esos estatutos que trata del principio de tipicidad, y 20 y 234 del segundo referentes, en su orden, a los principios de investigación integral e imparcialidad.

Según el actor, la primera de las disposiciones citadas, en lo concerniente a los ingredientes normativos transcritos, resultaba de aplicación imperiosa por virtud del principio de favorabilidad, cuyo desconocimiento llevó a la también desatención del principio de legalidad y, consecuencialmente, a la vulneración del debido proceso. 9:42az Woirszát W9t4 5;44eones fradleikt 04/~ 5 CASACIÓN 26916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ Lo anterior, añadió, porque el citado artículo 399 varió las condiciones de tipicidad del peculado por aplicación oficial diferente, al incorporar a su descripción legal los elementos normativos en alusión, tomándose en ese sentido más beneficioso el aludido precepto, de manera que debió aplicárselo al procesado, no obstante lo cual el fallador ni siquiera mencionó en su decisión dichos ingredientes normativos y consideró, sin más, la normativa derogada al punto de argumentar en su decisión que el ilícito se estructura así el uso diverso de los bienes "se realice en beneficio de la administración".

Sobre el principio de imparcialidad, estimó que su violación deviene de la omisión del instructor de orientar la actividad probatoria a establecer si con la conducta imputada se causó detrimento a la inversión social que correspondía atender al Departamento del Atlántico o a los salarios o prestaciones de los servidores adscritos a esa entidad territorial, y es así como en este momento no existe prueba demostrativa de esos aspectos, luego no se encuentra acreditada la tipicidad del comportamiento, lo que imponía la absolución del procesado, decisión que entonces pide adoptar a la Corte en el consiguiente fallo de reemplazo.

En el segundo cargo, que le asigna carácter subsidiario, denuncia la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, en cuanto el fallador distorsionó el contenido y expresión fáctica de medios probatorios para argumentar situaciones que materialmente no expresan. 6 CASACIÓN 26916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ Al desarrollar el cargo empezó por precisar el contenido dogmático del principio de tipicidad como expresión del de legalidad, y luego citó las normas del Código Fiscal del Atlántico al amparo de las cuales el Tribunal, para predicar la estructuración del delito de peculado por aplicación oficial diferente, concluyó que al procesado, como alcalde del municipio de Santa Lucía, le "correspondía dar las órdenes de las cuentas que se pagaban por ser éste el ordenador del gasto y quien de igual forma tenía la obligación lógica de realizar y cautelar que tales rubros se giraran de manera oportuna al departamento del Atlántico ".

Seguidamente, consideró que el sentenciador de segundo grado imprimió a las aludidas normas del Código Fiscal en mención un sentido y alcance que no encierran, tergiversando entonces su contenido, pues de su texto lo que surge claro es que la responsabilidad y pago de los impuestos de estampillas recae en las Tesorerías, como se desprende también de las Ordenanzas 16 del 23 de diciembre de 1987 y 048 de 1997, disposición esta última que aunque señala como sujetos responsables del recaudo, liquidación y pago del impuesto de las estampillas pro ciudadela universitaria y pro electrificación rural, entre otras entidades, a los municipios del Departamento del Atlántico, lo cierto es que en ningún momento personaliza esa responsabilidad en el alcalde.

En criterio del censor, cierto es que el burgomaestre como primera autoridad del municipio y representante legal del mismo debe velar porque se cumplan la constitución y la ley y, en ese §iy a&L4 Wo4m4 Woté Sayleetna tÁ arateea 7 CASACIÓN 26916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ orden, tenía la obligación de "cautelar que tales rubros (impuestos recaudados) se giraran de manera oportuna al Departamento del Atlántico", pero no proceder de esa manera, prosiguió, es constitutivo de omisión al cumplimiento de un deber, lo cual lo tornaría incurso en el punible de prevaricato por omisión, sin que en todo caso pueda en este momento reprochársele ese delito, pues el mismo jamás fue objeto de investigación. Por lo anterior, consideró que no corresponde a lo probado en el proceso la afirmación del sentenciador en el sentido de que los impuestos fueron consignados en una cuenta única y por unidad de caja fueron utilizados en el pago de cuentas y otros menesteres que ameritaban inversión dentro del municipio.

Esa aseveración, prosiguió, la efectuó el fallador con base en un informe pericial contable allegado en el curso de la actuación, pero dicha prueba "no puede interpretarse en forma aislada del resto del material probatorio, ni tampoco acogerse como camisa de fuerza, porque requiere de confrontación a su vez con las demás probanzas del proceso".

En esa medida, destaca cómo la pericia no indica que los dineros producidos por el recaudo de estampillas corresponden a los que se gastaron en el pago de tales cuentas, eventualidad en que sí podría darse por demostrada la conducta de peculado por aplicación oficial diferente, punto frente al cual, opuestamente, el procesado manifestó en su indagatoria que el municipio dejó dineros en sus arcas, que, para el impugnante, a di, Zeo m 1,1~ AS ION 26916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ Zr.h. bien podrían corresponder a los recaudados por concepto de los impuestos de estampillas aquí tratados.

Pidió de esa manera casar la sentencia y, en su lugar, absolver al acusado PARA RESOLVER SE CONSIDERA Impera precisar, en primer término que, de conformidad con el inciso 1° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años.

No obstante lo anterior, el inciso tercero de la misma disposición faculta a la Sala Penal de la Corte para admitir de manera excepcional la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia proferidas por autoridades judiciales diferentes a las ya mencionadas o relativas a delitos que tengan señalada pena de prisión inferior a la prevista por el legislador para acceder a esta vía de impugnación extraordinaria o para los no sancionados con pena privativa de la libertad, cuando quiera que ello sea necesario bien para el desarrollo de la jurisprudencia nacional, ora para garantizar derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. gfireaew Woins4 ?;

IC~ 9 CA ION 26916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ Woe4 Sarleemagiáoft:44..» De suerte que, como también insistentemente lo ha puntualizado la Sala, cuando se trata de invocar la casación discrecional, es deber del impugnante exponer con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, ora para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, bien para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.

Y, si la pretensión del casacionista se orienta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido. En el caso de la eápecie, es claro que sólo procedía la casación por la denominada vía discrecional, ello si se tiene en cuenta que la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente por la cual fue condenado el procesado, tenía y tiene señalada pena de prisión cuyo máximo no excede de ocho (8) años, tanto en vigencia de la legislación bajo la cual ocurrieron los hechos -Decreto Ley 100 de 1980-, como en la vigente para el momento de proferirse los fallos de primera y segunda instancia -Ley 599 de 2000-.

En efecto, preveía el artículo 136 del derogado estatuto punitivo, en la modificación que le había hecho el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, que el delito de peculado por aplicación oficial diferente acarreaba pena de seis (6) meses Modas ed se, 10 CASACIÓN 26916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ Wor.4 92544ema a tres (3) años de prisión, mientras que el artículo 399 del nuevo código penal establece pena de uno (1) a tres (3) años de prisión. Ahora bien, al observar el libelo de casación presentado por el defensor del procesado, pronto se advierte que pasó por alto esa especial circunstancia, haciendo simple y llana invocación del recurso extraordinario por la vía común, es decir, como si en el presente evento se tuviera pleno acceso a esta impugnación extraordinaria.

No obstante, se observa que en relación con el primer cargo, el defensor plantea la vulneración del principio de legalidad comprensivo del de favorabilidad y, además, manifestación del fundamental derecho del debido proceso, en cuanto el sentenciador no analizó la conducta desplegada por el procesado desde la perspectiva de la estructura típica prevista en el artículo 399 del estatuto punitivo de 2000 que, como hecho novedoso, incorpora al modelo comportamental del peculado por aplicación oficial diferente unos elementos que no contemplaba la precedente legislación penal, como es la necesidad de que la aplicación diferente se realice "en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores".

Se infiere de lo anterior que el demandante interpone la casación en busca de la preservación de las garantías fundamentales a que alude, aspecto este que, como está dicho, corresponde a uno de los motivos respecto de los cuales la ley 11 CASAufóN 26916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ autoriza la intervención excepcional de la Corte por vía del citado recurso extraordinario.

En tal virtud y en el entendido de que, según lo tiene precisado la jurisprudencial de la Sala, no constituye condición insoslayable que el actor deba necesariamente mencionar que acude a la casación discrecional, sino que es suficiente con que del contexto de la demanda surja que esa es su intención porque expone de manera adecuada alguno de los dos motivos que la permiten', la Corte admitirá el cargo en examen, como quiera además que su formulación cumple los demás requisitos de forma establecidos en la ley, entre ellos, los previstos en el artículo 212 del estatuto procesal penal.

Por lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la precitada codificación, se ordenará surtir traslado al Procurador delegado en lo penal por el término de veinte (20) días. Diferente suerte corre el segundo cargo. Si bien en este reproche el casacionista aduce también la vulneración del principio de legalidad y, más concretamente, del de tipicidad, la mención la hace a modo de exposición teórica con el fin de denunciar la existencia de errores de juicio relacionados con la valoración de las pruebas, aspecto este que, como es sabido, no constituye per se vulneración de garantías, de suerte que por esa vía no resulta pertinente acceder a la casación excepcional. 1 Cfr. Auto del 18 de noviembre de 2004.

Rad. 22.082. fre12 C S A 6916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ Adicionalmente, importa señalar que, de acuerdo con el inciso final del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, la casación discrecional requiere para su admisión la satisfacción de los demás requisitos establecidos en la ley, esto es, los previstos para el caso de la casación común, entre los cuales se encuentran los condensados en el numeral 3° del artículo 212 ibídem, que dicen relación con la obligación de formular el cargo mediante una exposición clara y precisa.

Esas exigencias de adecuada y lógica argumentación no las satisface el actor, pues denuncia la presencia de un error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión del contenido de la prueba, pero no precisa de manera clara cuáles son los medios de convicción que tergiversó el fallador, muchos menos qué segmentos de ellos fueron los que les cercenó o qué aspectos les adicionó, presupuestos todos de imprescindible referencia por parte del censor cuando se pretende demostrar yerro de la naturaleza aludida.

Desde luego, podría pasarse por alto la omisión referente a la falta de explicitud de los elementos probatorios sobre los cuales habría recaído el error, lo cual de todos modos no resultaría compatible con el carácter rogado del recurso extraordinario de casación que no le permite a la Corte completar la demanda so pretexto de desentrañar la posible voluntad del impugnante, y afirmarse entonces que de la demanda se infiere que éste alude, de una parte, a las normas departamentales de carácter general con las cuales el 13 CAÑK5rsAci 26916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ sentenciador de segundo grado sustentó su decisión y, de la otra, al informe contable allegado a la actuación. Pero, en primer lugar, se observa que el actor olvidó explicar por qué le atribuye el carácter de prueba a las disposiciones administrativas de carácter general aplicadas por el Tribunal.

Y, en segundo término, que se limita en todo caso a cuestionar el sentido valorativo que el sentenciador asignó tanto a dichas normas como al informe contable, pretendiendo que la Corte desestime la postura apreciativa del juzgador y privilegie la suya, modo de proceder inadmisible en sede de casación, donde es necesario demostrar errores manifiestos del juzgador, sin que tengan vocación de prosperidad alegaciones donde se plantean controversias fundadas en disparidad de criterios.

Además, con evidente desconocimiento del principio de autonomía, conforme al cual las argumentaciones incluidas en cada cargo deben guardar conexidad con el motivo casacional que se invoca, el actor sugiere la presencia de una indebida calificación jurídica, error que, por demás, se sustrae a desarrollar mediante la argumentación que le es propia, limitándose a señalar simplemente que por el ilícito que realmente se habría tipificado en este caso (prevaricato por omisión) no se puede condenar al acusado por no haber sido objeto de investigación. Lo anterior constituye razón suficiente para que la Sala inadmita, como se hará, el segundo cargo de la demanda objeto de examen. ágir14 C A 26916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

INADMITIR el segundo cargo de la demanda presentada por el defensor del procesado NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. ADMITIR la demanda de casación presentada por el mismo sujeto procesal únicamente en lo que concierne al primer cargo, como se dejó precisado en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, se ordena remitir la actuación a la Procuraduría Delegada para que emita concepto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.

Contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. \ 01 ALFREDO GÓMEZ QUINTERO PÉREZ PINZÓN 'C.171 S el-n•-• •-MILANES • / -7 15 CASAD eN 26916 NORBERTO MEDINA MARTÍNEZ