26915(06-06-07) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 26915 JORGE ALONSO BRAND PARDO 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 26915 JORGE ALONSO BRAND PARDO Proceso No 26915 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 88 Bogotá D. C., seis (6) de junio de dos mil siete (2007).

VISTOS Mediante sentencia del 28 de febrero de 2003, en aplicación del principio in dubio pro reo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Turbo (Antioquia) absolvió a JORGE ALONSO BRAND PARDO, de los cargos que le había formulado la Fiscalía, por los delitos de incesto y actos sexuales con menor de catorce años, agravado (por la edad de la víctima).

Al desatar la apelación interpuesta por el Procurador 342 Judicial Penal 1°, con fallo del 14 de septiembre de 2006, el Tribunal Superior de Antioquia revocó la sentencia absolutoria de primera instancia y, en su lugar, condenó a BRAND PARDO a la pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, a indemnizar los perjuicios causados a la víctima, pagando a su favor la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales; y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En esta oportunidad, la Sala califica el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ALONSO BRAND PARDO.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Antioquia, en el fallo de segundo grado: “ Se desprende (sic) de la actuación allegada a esta encuesta que desde el mes de Octubre del año 1.999, la pequeña Y…B…G…, que a la sazón superaba los dos años de edad, venía siendo objeto de tratamientos libidinosos por parte de su progenitor JORGE ALONSO BRAND PARDO, comportamiento ilícito que se prolongó hasta el mes de Junio del 2.001, como que acostumbraba introducirle el dedo en sus partes pudendas; lo que conocieron por conducto de la pequeña tanto su progenitora DORA CECILIA GÓMEZ ALBÁNEZ, como su abuela materna INÉS ALBÁNEZ DE GÓMEZ, al ser interrogada por las antes citadas sobre la causa de sus frecuentes dolencias en dicha región anatómica; constando dicha manipulación al revisarla, toda vez que visualizaban enrojecida y “más abiertita” su vagina; aprestándose la madre de la infante a notificar los reprochables sucesos no sólo en declaración rendida ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Turbo, en acción de tutela, el 9 de Agosto de 2.002, sino en denuncia formulada ante el mismo Despacho Judicial, el 5 de febrero de 2001.

Remitida la pequeña Y…, por el Juez Segundo Penal Municipal de Turbo a reconocimiento sexológico, por parte del Médico Legista, en la última fecha, éste dictaminó que la menor presentaba ‘ en región externa e izquierda del himen, hacia la horquilla valvular…pequeña fisura en proceso de cicatrización (cubierto por membrana blanquecina), además presenta intenso eritema en región externa de la membrana del himen… ’.

Concluye el Médico Legista: ‘ Los hallazgos en los genitales, son compatibles con actos sexuales recientes a ese nivel. ’ El Juez envió las diligencias respectivas al Fiscal Seccional con sede en ese Municipio, a las que se anexaron otras diligencias remitidas por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Turbo, en las que la quejante DORA CECILIA también da a conocer los vejámenes a que era sometida su pequeña hija Y…B…G…, por parte de su padre JORGE ALONSO BRAND PARDO.

Los sucesos en cita motivaron la activación de esta encuesta. ” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El mismo día de instaurada la denuncia, por la señora Dora Cecilia Gómez Albánez (el 5 de febrero de 2001), el Juzgado Segundo Penal Municipal de Turbo (Antioquia) ordenó que se realizara un examen ginecológico a la menor Y…B…G… El médico legista encontró que: “ en región externa e izquierda del himen, hacia la horquilla valvular…pequeña fisura en proceso de cicatrización (cubierto por membrana blanquecina), además presenta intenso eritema en región externa de la membrana del himen…Los hallazgos en los genitales, son compatibles con actos sexuales recientes a ese nivel.” (Folio 123 cdno. 1). 2.

La Fiscalía 114 Seccional de Turbo (Antioquia) abrió investigación, vinculó mediante indagatoria a JORGE ALONSO BRAND PARDO, progenitor de la niña afectada; y al definir su situación jurídica le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, por los delitos de incesto (artículo 259 del Código Penal, Decreto 100 de 1980) y acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravada esta conducta, por cometerse en persona menor de diez años y por la posición de autoridad del procesado sobre la víctima (artículos 305 ibídem, modificado por la Ley 360 de 1997; y artículo 306, numerales 2 y 5 ídem).

(Folio 112 cdno. 1). 3. Al calificar el mérito del sumario, con resolución del 13 de agosto de 2002, la Fiscalía instructora acusó a JORGE ALONSO BRAND PARDO, por los delitos de incesto y acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado, en los términos descritos en precedencia. (Folio 173 cdno. 1) Esta decisión no fue impugnada, de modo que quedó en firme el 3 de marzo de 2009, después que culminó su notificación. 4.

Finalizado el debate público, mediante sentencia del 28 de febrero de 2003, en aplicación del principio in dubio pro reo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Turbo (Antioquia) absolvió a JORGE ALONSO BRAND PARDO, de los cargos que le endilgó la Fiscalía. 5. El Procurador 342 Judicial Penal 1° interpuso el recurso de apelación con la pretensión de que se condene al implicado; y, con fallo del 14 de septiembre de 2006, el Tribunal Superior de Antioquia revocó la sentencia de primer grado, condenó a BRAND PARDO, por los delitos de inceso y acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado (pero únicamente por ser la víctima menor de doce años), a la pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión; y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia. El Juez colegiado encontró que el A-quo hizo una valoración sesgada del acopio probatorio; y para condenar derivó la certeza acerca de la responsabilidad del procesado, entre otras, con las siguientes reflexiones: -.

Nada indica que la denunciante y la niña sometida a la manipulación sexual tengan la intención de perjudicar BRAND PARDO, inventando una historia que no hubiese sucedido. -. La señora Cecilia Gómez Albánez, madre de la niña ofendida, instauró proceso de privación de la patria potestad, contra el implicado, por actos lujuriosos contra su hija.

Dentro de ese proceso civil, BRAND PARDO interpuso una acción de tutela; y en éste trámite Cecilia Gómez Albánez declaró por primera vez sobre los tocamientos a que era sometida su hija; entonces el juez de tutela fue quien compulsó copias para que la Fiscalía investigara. -. Después, ante la inactividad de la Fiscalía; y ante un nuevo evento de manipulación sexual contra la niña, el 5 de febrero de 2001, la señora Cecilia Gómez Albánez denunció penalmente a su ex esposo JORGE ALONSO BRAND PARDO; y en dictamen pericial ordenado para atender esta denuncia, el médico legista detectó en “ región externa e izquierda del himen, hacia la horquilla valvular presenta pequeña fisura en proceso de cicatrización (cubierto por membrana blanquecina), además presenta extenso eritema en región externa de la membrana del himen ”.

Y concluyó que “ Los hallazgos en los genitales, son compatibles con actos sexuales recientes a ese nivel.” -. La abuela de la niña Y…B…G…, también declaró, en el sentido que la menor presentaba dolor de sus partes íntimas, y que al preguntarle al respecto explicaba que era su padre quien la tocaba, aprovechando que salía con la niña durante los fines de semana. -.

En declaración rendida la menor ofendida, el 6 de marzo de 2001, cuando tenía 3 años y 8 meses de edad, ratificó que su padre le manipulaba la vagina; y señaló la manera como lo hacía. -. En nuevo reconocimiento médico y en el testimonio rendido por el perito forense, doctor Carlos Oquendo Moreno, se ratificó que los hallazgos en los genitales de la niña son producto de la manipulación externa, y que es muy poco probable que se trate de alguna lesión autoinfligida. -.

En dictamen separado, el psicólogo forense concluyó que “ no se encuentran elementos clínicos que permitan afirmar que la menor sea mentirosa tampoco se evidencian signos de sugestionabilidad o de ideas fantasiosas. Sólo se puede afirmar de la exploración clínica que no presenta signos ni síntomas de ser mitómana. Se aprecian manifestaciones de afecto hacia ambos padres.” -.

Contra el implicado se erige el indicio de oportunidad para delinquir, porque en virtud de una “ conciliación ” él podía permanecer con la menor por algunos días. -. El implicado dijo que cuando salía con la niña la llevaba a la casa de las hermanas de él, pero la misma menor lo desmiente, al afirmar que también la llevaba a la casa donde él vivía solo. -.

El Tribunal superior no tuvo en cuenta una valoración realizada por una psicóloga que aún no acreditaba su calidad profesional; y la corporación acotó que la exclusión de esa prueba no cambiaba las cosas, pues no era esencial para deducir la responsabilidad penal del implicado. Sobre ese preciso tópico el Tribunal Superior expresó: “La Sala no hará alusión a la evaluación psicológica realizada por la Psicóloga Social, DIANI CAICEDO CAICEDO a la menor, por cuanto dicha prueba fue declarada nula por el Juzgado de la causa; toda vez que la citada no estaba acreditada como profesional para llevarla a cabo, y no reunirse de contera, los requisitos de los cánones 250, 252 y 254 del Código de Procedimiento Penal, lo que comparte el Representante del Ministerio Público Censor; pero indica que no era la prueba importante para determinar la existencia o no del acusado de autos, y por demás, cabe agregar que a la pequeña se le practicó evaluación psicológica por profesional idóneo, Psicólogo Forense; prueba decretada legalmente, o sea, que la ausencia de aquella no desvirtúa la responsabilidad penal del procesado.” (Folio 391 c.o.).

Cabe anotar que después de confeccionar la experticia sobre la que se hizo recaer la regla de exclusión, la misma psicóloga rindió testimonio, posteriormente, en la audiencia pública, cuando ya había registrado su diploma. -. En materia de punibilidad, el Tribunal Superior aplicó el artículo 305 de Código Penal de 1980, como fue modificado por la Ley 360 de 1997, que sancionaba los actos sexuales con menor de catorce años, con prisión de 2 a 5 años. 6.

En esta oportunidad, la Sala califica el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ALONSO BRAND PARDO. LA DEMANDA Tres cargos propone el defensor de JORGE ALONSO BRAND PARDO contra la sentencia del Tribunal Superior de Turbo Antioquia. El inicial, con fundamento en la causal tercera de casación contemplada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por nulidad; y los restantes, por violación indirecta y directa ley sustancial, invocando la causal primera, ibídem.

PRIMER CARGO. Nulidad En criterio del censor se presentaron dos situaciones que determinaron que el fallo se emitiera en un juicio viciado de nulidad. Enuncia los motivos y, sin embargo, nada solicita como consecuencia de la eventualidad prosperidad de este reproche: 1.1 Nulidad por falta de competencia del Tribunal Superior de Antioquia A decir del censor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia no era competente para conocer la apelación contra la sentencia absolutoria, que interpuso el Procurador 342 Judicial Penal 1°, toda vez que este representante del Ministerio Público actuó movido por sus intereses personales, en lugar de intervenir en defensa del orden jurídico o de los derechos fundamentales de los sujetos procesales, como era su deber, según el artículo 122 de la Ley 600 de 2000.

Explica el libelista, que el mencionado Procurador Judicial sostuvo relaciones sexuales con la señora Dora Cecilia Gómez Albánez, progenitora de la niña Y…B…G…, víctima de los delitos investigados; de lo cual se enteró en conversación con el médico Sergio Ivo Mejía, quien a su vez fue compañero permanente de dicha señora. Por tanto, concluye, el Procurador Judicial tenía un interés personal, consistente en el “pago de favores sexuales recibidos de la denunciante”, de modo que no actuó en pro del orden jurídico, ni de los derechos fundamentales; y por ello, la competencia del Tribunal Superior no podía activarse, máxime que esta corporación estaba enterada de ese problema. 1.2 Nulidad “en la apreciación de una prueba decretada nula” A decir del defensor, aunque el Tribunal Superior anticipó que no valoraría la evaluación realizada a la menor Y…B…G…, por la psicóloga social Diani Caicedo Caicedo, porque esa prueba fue retirada por el Juez de primera instancia, de todas formas culminó dándole valor, al invocar la declaración que dicha psicóloga rindió posteriormente (en la audiencia pública) para obtener conclusiones contra el implicado.

Concreta el reproche, en la siguiente expresión de la sentencia de segunda instancia: “ …y como lo dio a conocer la declarante DIANI CAICEDO CAICEDO en la vista pública, en un principio la niña asimiló tal situación como si fuera algo normal, pero su abuela le hizo entender que esas prácticas lascivas no eran buenas; o sea, que no es cierto que hubiese sido influenciada la pequeña por la citada, como lo expresa el defensor del acusado ”.

SEGUNDO CARGO. Violación indirecta de la ley sustancial El censor sostiene que el Ad-quem realizó una valoración equivocada de los hechos, al punto que hizo inferencias erróneas “ porque observó de manera inexacta los elementos de la sana crítica, de la lógica y de la experiencia. ” 2.1 Alude al testimonio de la niña Y…B…G…, rendido en diferentes oportunidades, destacando que la menor aseguró que: i) su papá sí le ha tocado la vagina, al declarar que “ me baja la sudadera y me baja los pantalones y también cuando estoy en la casa me lleva o me llama para hablar conmigo y después me baja los pantalones y luego mis interiores y ya ”;… sí cuando me bañan, me la toca mi papá ya que él también me baña y yo también me la toco cuando me baño.”; y ii) que en otra ocasión la misma niña dijo que ni su papá, ni nadie la había tocado en su región genital.

Concreta el reproche en que el Tribunal tomó de manera parcial el testimonio de Y…B…G…, para concluir que el implicado sí ha manipulado a la niña sexualmente, cuando –según el libelista- “ la espontaneidad de las declaraciones de la menor llevan, bajo las reglas de la experiencia a concluir forzosamente que la menor no ha sido ultrajada ”… “ pues quien toca a la menor no es un particular, no es un delincuente.

Es su padre que en sus manifestaciones amorosas o de aseo, necesariamente tiene que tener contacto personal con la menor.” 2.2 De otra parte, el casacionista asegura que el Tribunal Superior incurrió en error de apreciación con relación a la personalidad de JORGE ALONSO BRAND PARDO, su desempeño familiar y social. Recuerda que el Ad-quem le negó la prisión domiciliaria, porque su desempeño personal y familiar no permite deducir seria y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad, dado que sometió a vejámenes a su hija, desde los dos años de edad y durante un prolongado tiempo.

Para el defensor, los hechos denunciados no eran de frecuente ocurrencia; y cuando estuvo en detención domiciliaria, durante 9 meses y 10 días, no hubo ninguna queja sobre su comportamiento, pese a que en el mismo edificio viven otras menores, inclusive sobrinas del implicado; y él siempre compareció voluntariamente cada vez que fue citado; por manera que no ha dado muestras de querer evadir el cumplimiento de la pena. 2.3 Aborda luego el reconocimiento donde el médico forense concluyó que la lesión observada en la región genital de la menor era compatible con acto sexual reciente a ese nivel.

Para el censor esa experticia demuestra que el forense procuraba “ congraciarse con la madre de la menor ”; sin embargo, agrega el libelista, “ la compatibilidad de la lesión con actos sexuales, no es ningún indicativo de que sea realmente producto de acto sexual.” Y encuentra absurda la deducción del Tribunal Superior, toda vez que si fuese cierto que el padre lesionó a la niña introduciendo un dedo en su vagina, tendría que haber sido procesado por acceso carnal y no por actos abusivos.

TERCER CARGO. Subsidiario. Violación directa de la ley sustancial El casacionista sostiene que el Ad-quem violó directamente, por interpretación errónea, el artículo 305 del Código Penal, que tipifica el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años. Según el libelista, el artículo 305 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, vigente al tiempo de los hechos, sancionaba ese ilícito con prisión de uno (1) a cuatro (4) años; y el Juez colegiado dijo, por equivocación que esa conducta punible era reprimida con prisión de dos (2) a cinco (5) años.

Ese defecto –acota- influyó negativamente en la tasación de la pena, pues modificó el cálculo de la modalidad agravada del ilícito, ya que siendo la sanción mínima de 12 meses el Tribunal Superior entendió que era de 24 meses, lo cual perjudicó notoriamente al procesado. Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada en el sentido de “imponer la condena conforme a derecho desechando aquel error” y, en consecuencia, conceder a favor del procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda presentada por el defensor de JORGE ALONSO BRAND PARDO no satisface los requisitos formales establecidos en el artículo 225 del Código de procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991 vigente al tiempo de los hechos, equivalente al artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, será inadmitida. Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente –si a ello hubiere lugar- en aras de la protección de las garantías fundamentales.

Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y adecuadamente desarrolladas en la demanda.

El recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente o de la ley, que hubiese ocurrido en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.

No se trata de exigir que el libelista estructure fórmulas únicas o sacramentales para postular sus reproches, ni se precisa siquiera que utilice la terminología acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para designar las distintas especies de errores en la estimación probatoria. Sin embargo, sí es de esperarse que el casacionista discurra de un modo claro, lógico, y profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes en su estructura jurídica, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia.

1. SOBRE EL CARGO POR NULIDAD Si bien la causal tercera de casación contenida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, vale decir, cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, puesto que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.

En particular, cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al censor determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que estructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en la apertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ello hay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audiencias preparatoria o pública, o en los fallos de instancia. En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 1.1 Sobre la nulidad por falta de competencia del Tribunal Superior de Antioquia El libelista relata un acontecimiento de su conocimiento privado, según el cual el Procurador 342 Judicial Penal 1°, tuvo relaciones íntimas con la señora Dora Cecilia Gómez Albánez, madre de la niña Y…B…G…, hecho que, según el censor, hizo que este representante del Ministerio Público interpusiera el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de primera instancia, por motivos personales, en vez de hacerlo en protección del orden jurídico y los derechos fundamentales; y advera que en tales condiciones el Tribunal Superior no era competente para desatar dicha impugnación. Ese tipo de asertos, originados en el conocimiento privado del libelista, pero sin argumentos jurídicos de respaldo, no son admisibles como sustento de un cargo casacional por nulidad, máxime que éstas no se generan por las consecuencias que los sujetos procesales atribuyan a un hecho, según su propia imaginación, sino que es la ley la que enlista las causales de nulidad, por defectos de estructura o de garantía, ninguno de los cuales es desarrollado o propuesto por el censor.

Frente a lo anterior, observa la Sala, sin que en manera alguna constituya respuesta de fondo, que un tema como el propuesto exige un análisis previo; estudio en el que se verifica una postura por entero subjetiva del libelista, quien no dio a conocer los argumentos que sustentaban su pretensión, pues, salvo su afirmación en tal sentido, se reservó las razones por las cuales pensaba que la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia perdió algún factor de competencia y no indicó si esta corporación había dejado de ser ecuánime o no brindaba garantía de imparcialidad.

Tampoco expresó las razones por las cuales, si tenía motivos para hacerlo, no recusó al Procurador Judicial; no explicó por qué un supuesto impedimento del representante del Ministerio Público enervaba la competencia del Tribunal Superior; y no dijo por qué en el asunto de su interés, no tiene cabida la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en el sentido que el silencio acerca de una causal de impedimento no genera nulidad de lo actuado y que, si no se recusa oportunamente, se convalida la actuación. En efecto, en sentencia del 14 de agosto de 2001 (radicación 14501) la Sala de Casación Penal expresó: “Como la teleología esencial del instituto de los impedimentos es la de garantizar la imparcialidad del funcionario judicial, cabe preguntar si el funcionario respecto de quien se configura una causal de impedimento y no lo declara, desconoce alguno de los factores que determinan la competencia. “Si se miran con atención los motivos por los cuales un servidor judicial debe declararse impedido (artículo 99 de la Ley 600 de 2000), podrá advertirse que no hay ninguno que los altere, porque el impedimento es un fenómeno que no transforma a ninguno de los extremos que determinan la competencia, vale decir, su configuración no altera la cuantía del hecho, no muta el territorio donde sucedió, no le quita o le da el carácter de aforado al justiciable.

“Se trata de un aspecto por completo íntimo del funcionario, que lo liga de una manera u otra no a la naturaleza del proceso, sino a las partes. Aquél deberá sopesar si el concreto y evidente motivo de impedimento que respecto suyo se configura, puede poner en riesgo su ánimo y, por tanto, un ponderado y sereno buen juicio. Si lo reconoce, no significa que el asunto ya no sea de su competencia, sino que en acatamiento de principios superiores, que tocan con el derecho de acceso a la justicia y la obligación de los funcionarios de hacer efectivos los derechos, garantías, obligaciones y libertades (artículo 1°, Ley 270 de 1966), permita que otro juez lo releve en el conocimiento de la actuación. “En todo caso, si decide proseguir con la dirección del proceso, queda latente el instrumento de la recusación, para que se le ordene que no siga a su cargo, es decir, existe un medio expedito y oportuno para corregir el desaguisado.

“Ahora, si no se aparta del conocimiento de la actuación, ni los sujetos procesales lo recusan, no obstante la evidente presencia de la causal, ¿qué ocurre?, pues que la deficiencia se convalida, sin perjuicio de que se pueda demostrar en otra etapa del proceso los efectos dañosos de las garantías o de los cimientos procesales, originados en posibles actos arbitrarios del funcionario.

Además, eventualmente el silencio del servidor judicial sobre ese aspecto, puede generar responsabilidades disciplinarias y aún penales”. Idéntica postura sostuvo la Sala de Casación Penal, en sentencia del 19 de enero de 2006 (radicación 20769), en la cual, a su vez hizo un recorrido histórico de la jurisprudencia, que ratificó en idéntico sentido.

Por lo tanto, como no acudió oportunamente a la recusación, era obligatorio que en sede extraordinaria el censor demostrara los efectos dañosos del posible impedimento del Procurador Judicial, cometido que comportaba explicar la manera cómo aquella situación influyó en los magistrados del Tribunal Superior de Medellín y, concretamente, cómo esos efectos se reflejan en el sentido del fallo.

Sin sustento de esa naturaleza, el cargo por nulidad no alcanza entidad para ser admitido, pues culmina relegado al plano de una queja, a la que no se le atribuyen consecuencias jurídicas con argumentos razonables que permitieran deducirlas. 1.2 Sobre la nulidad “en la apreciación de una prueba decretada nula” El demandante piensa que la actuación es nula, porque supuestamente el Tribunal Superior sopesó la evaluación psicológica realizada a la menor Y…B…G…, por Diani Caicedo Caicedo, pese a que esa prueba fue excluida por el Juez de primera instancia, porque a la fecha de confección de la experticia, la psicóloga no había registrado el diploma que la acreditaba como profesional.

Según lo reseñado en el acápite de la actuación procesal, la mencionada psicóloga intervino en dos oportunidades. La primera, en la etapa instructiva, para elaborar un dictamen con la evaluación de la niña afectada; esta prueba fue excluida, porque la profesional no había registrado aún su título. Posteriormente, declaró en la audiencia pública, cuando ya había cumplido con ese requisito administrativo.

El cargo no será admitido por las siguientes razones: -. En el evento en que el Tribunal Superior hubiese valorado una prueba, que ya había excluido el Juez de primera instancia por falta requisitos sustanciales, la actuación procesal no se afecta de nulidad, sino que, lo correcto es solicitar nuevamente la exclusión de ese medio probatorio, a través del planteamiento de un error de derecho por falso juicio de legalidad. -.

El libelista no distinguió, siendo necesario en la confección del cargo, entre la experticia retirada el acopio probatorio (primera prueba) y el testimonio rendido por la psicóloga en la audiencia pública (segunda prueba). Esta precisión era imprescindible cuando es el propio censor quien reconoce que el Ad-quem no sopesó la experticia, que fue la prueba excluida, sino que mencionó la declaración posterior de la psicóloga. -.

Ahora bien, si el censor tenía razones para sostener que la declaración posterior de la psicóloga también adolecía de vicios, ha debido plantearlo así en la sustentación de la censura, pero no lo hizo. -. No empece, el mayor déficit en la argumentación que el cargo exhibe, radica en que el libelista nada, en absoluto, dijo acerca de la trascendencia del supuesto yerro cometido por el Tribunal Superior.

En otras palabras, guardó silencio con relación al cómo hubiese sido el sentido del fallo, si no se hubiese mencionado siquiera la declaración de la psicóloga. -. Ha reiterado la jurisprudencia que el juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.

El error por falso juicio de legalidad “ gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo). ” (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042.).

Para la postulación de este tipo de error es preciso indicar el precepto procesal que establece la ritualidad indispensable para el decreto, práctica, aducción o formación de la prueba; y de ahí se debe trascender hasta conectar aquella falencia, de causa a efecto, o de medio a fin, con la vulneración de una norma de contenido sustancial, en atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29 de la Constitución Política no es un fin en sí mismo, sino que tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de las personas, de suerte que es la violación de la ley sustancial la que eventualmente podría erigirse en causal de casación. -.

En casos como el presente, donde aparentemente el libelista quería expresar que el Tribunal Superior incurrió en falso juicio de legalidad (sobre la declaración de la psicóloga) para el correcto planteamiento de ese defecto in judicando en el marco del recurso extraordinario de casación, el censor tiene que cumplir imprescindiblemente ciertos requisitos: i) En primer lugar, debe confrontar el procedimiento real utilizado en el caso concreto para la aducción (decreto, práctica o producción) de la prueba sobre la que hace recaer el yerro, con las exigencias normativas sobre la misma, para de ese modo verificar objetivamente la diferencia entre la manera cómo se produjo el medio de convicción y las formas exigidas en la ley que reglamenta la materia. ii) A continuación se debe demostrar, a través de argumentos racionales, que el defecto en la aducción de la prueba es esencial, por socavar algún derecho concreto o garantía fundamental específica de los sujetos procesales; por lo cual, el yerro así verificado tiene entidad para invalidar o comprometer la existencia jurídica de la prueba. iii) De ahí, debe avanzarse hasta verificar la trascendencia del yerro en que incurrió el juzgador, lo cual se cumple demostrando que de no haberse apreciado la prueba ilegal, el restante acopio probatorio no alcanza a cimentar las declaraciones de la sentencia impugnada. -.

En el cargo que se examina, el censor dejó sin sustento su planteamiento inicial; se contrajo a un enunciado que no alcanza ninguna amplitud conceptual; pues nada dijo acerca de la relevancia del supuesto yerro, frente a las otras pruebas sopesadas por el Juez colegiado para emitir el fallo condenatorio; entre ellas, una experticia psicológica realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el examen sexológico practicado a la menor Y…B…G… en el mismo Instituto, el testimonio de la niña afectada, las declaraciones de sus parientes y los indicios en contra el procesado.

Era deber de censor explicar cómo, o por qué, si el Tribunal Superior no hubiese mencionado en el fallo la declaración de la psicóloga Diani Caicedo Caicedo, el resto de medios de convicción valorados y las reflexiones respecto del restante conjunto de pruebas perderían entidad, de modo que la condena quedaría sin fundamento. Así las cosas, el cargo no será admitido, toda vez apenas refleja la expresión de la manera de pensar del censor, a la que no asigna consecuencias que debieran enmendarse a través del recurso extraordinario.

2. SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Violación indirecta de la ley sustancial En este reproche, el libelista selecciona los medios probatorios que le interesan, cita de ellos los apartes que pueden servir a sus pretensiones y, luego opone su criterio al del Tribunal Superior de Antioquia, con la pretensión de que la Sala de Casación Penal lo acoja como el acertado.

No obstante, no demuestra que el Juez colegiado hubiese incurrido en alguna de las modalidades de error de hecho: i) falso juicio de existencia, por suponer u omitir pruebas; ii) falso juicio de identidad, por distorsión, cercenamiento o adición de la prueba; o iii) falso raciocinio, por desconocimiento de los parámetros de la sana crítica, principios de la lógica, máximas de la experiencia o aportes científicos. 2.1 Alude al testimonio de la niña Y…B…G…, admitiendo que la menor informó que el procesado sí le toca la vagina en diversas circunstancias; sólo que para el libelista ese género de manipulaciones no es delictiva porque “ quien toca a la menor no es un particular, no es un delincuente.

Es su padre que en sus manifestaciones amorosas o de aseo, necesariamente tiene que tener contacto personal con la menor.” Se trata, ni más ni menos, de una abierta oposición a las reflexiones del Tribunal Superior, expresado ese disenso de manera similar como el defensor lo hizo en sus alegaciones de instancia, en forma por completo desligada de la lógica casacional. 2.2 Otro tanto ocurre cuando el casacionista afirma que el Tribunal Superior se equivocó al apreciar las pruebas relativas a la personalidad de JORGE ALONSO BRAND PARDO y su desempeño familiar y social, para negar la prisión domiciliaria.

Al estudio que hizo el Ad-quem, el libelista contrapone su criterio, según el cual, la ausencia de antecedentes, las declaraciones de sus parientes sobre su normal comportamiento y la presentación voluntaria ante las autoridades, es suficiente para que se le conceda la prisión domiciliaria. Sin embargo, el libelista no identificó cada una de las pruebas sobre las que el Juez colegiado basó su decisión; nada explicó acerca de su contenido o de su sentido correcto de interpretación; y no demostró por qué el Tribunal Superior incurrió en deducciones ilógicas, contrarias a la experiencia o con desconocimiento de algún principio científico.

Vale decir, nuevamente, el censor hace comentarios generales, acerca de lo que él piensa debió ser la suerte del procesado. 2.3 Un tanto similar ocurre frente a la protesta del casacionista en cuanto a la experticia forense, donde el legista concluyó que la lesión observada en la región genital de Y…B…G…, era compatible con acto sexual reciente a ese nivel.

En efecto, sin adentrarse en la demostración de algún yerro de hecho o de derecho en que hubiese incurrido el Tribunal Superior, el censor afirma en tono emocional que el médico forense procuraba “ congraciarse con la madre de la menor ” y que “ la compatibilidad de la lesión con actos sexuales, no es ningún indicativo de que sea realmente producto de acto sexual ”; asertos, aquéllos carentes del contenido lógico argumental que amerita el recurso extraordinario. 2.4 La Sala de Casación Penal ha reiterado que si del alejamiento de las reglas de la sana crítica en la estimación probatoria se trata, lo que constituiría un error de hecho por falso raciocinio, en el marco del recurso extraordinario corresponde al impugnante acreditar el desconocimiento de las reglas de ese método de valoración probatoria -sana crítica-, lo cual implica demostrar la divergencia que existe entre las motivaciones actuales del fallo, y las declaraciones que hubiese contenido si se hubieran acatado los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia o los aportes de las ciencias, tarea que tampoco fue asumida por el libelista.

Cabe recordar que se incurre en error de hecho por falso raciocinio, al sopesar una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, pero asignándole una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, alguna principio concreto de la lógica, una máxima de la experiencia plenamente identificada y aplicable al caso, y/o aportes científicos específicos.

Por tanto, si la pretensión del libelista consistía en demostrar que el Ad-quem quebrantó los postulados de la sana crítica y produjo una decisión desfasada y arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación era el del error de hecho por falso raciocinio, que tiene su propio método, especialmente en cuanto exige demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el fallador.

A continuación tenía que indicar la trascendencia del yerro, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido distinto, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido. En el mismo orden de ideas, para demostrar la trascendencia de los yerros que atribuye al Tribunal, era imprescindible que el casacionista analizara críticamente, no sólo los aspectos que le interesan, sino todas pruebas que cimentan la sentencia de segunda instancia, hasta demostrar que no eran idóneas para sustentar el fallo condenatorio cometido que no se emprendió en la demanda, siendo obligatorio hacerlo con la profundidad que el asunto amerita.

Siguiendo el derrotero antedicho, tocaba al defensor desvirtuar todas y cada una de las pruebas –testimonios e indicios- sobre las cuales el Juez colegiado edificó el fallo, y adelantó un escrutinio con la misma lógica casacional sobre tales medios de convicción, hasta demostrar que no eran idóneos, ni suficientes para determinar en grado de certeza que BRAND PARDO es penalmente responsable por los delitos que se le endilgan.

El casacionista no manifiesta si los hechos indicadores a partir de los cuales el Tribunal edificó los indicios, fueron inventados, tergiversados, recortados o sopesados por fuera de los parámetros de la sana crítica; de suerte que la censura no comporta en realidad un cargo casacional, puesto que al comentario personal de la defensa no se agrega la demostración de alguna especie de yerro esencial que se hubiese cometido por distorsión de tales hechos, o por discernir con distanciamiento de la lógica, las ciencias o la experiencia. 2.5 Al carecer de planteamientos integrales, el libelo que examina se asemeja a un alegato de instancia, confeccionado libremente y sin el rigor argumentativo condigno a la pretensión de quebrar el fallo.

Apenas postula, pero no desarrolla el falso raciocinio, ni otra modalidad de error, independientemente de que no lo mencione con el nombre atribuido por la jurisprudencia y la doctrina, de modo que no es factible deducir el verdadero sentido del cargo, más allá de la intención defensiva por hacer creer que las cosas sucedieron según la versión elaborada por el casacionista.

En síntesis, en cuanto la queja invoca falsos raciocinios porque el Tribunal supuestamente otorgó al conjunto probatorio un poder de persuasión que no tiene, ese enunciado no fue desarrollado dentro del ámbito de la casación, pues su fundamento no se dirige a la comprobación de algún distanciamiento de las reglas de la sana crítica, ni a la tergiversación de lo manifestado por los testigos u otros medios, deformación que de darse hubiese extralimitado o recortado su alcance probatorio, sino que apunta a criticar el mérito o el poder suasorio de la prueba, anteponiendo su particular manera de entender el asunto, con la esperanza de que su criterio prevalezca sobre el del Ad-quem.

Por lo anterior, el cargo tampoco será admitido.

3. SOBRE EL CARGO SUBSIDIARIO: Violación directa de la ley sustancial El casacionista sostiene que el Ad-quem violó directamente, por interpretación errónea, el artículo 305 del Código Penal, que tipifica el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años. Según el libelista, el artículo 305 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, “vigente al tiempo de los hechos”, sancionaba ese ilícito con prisión de uno (1) a cuatro (4) años; y el Juez colegiado dijo, por equivocación que esa conducta punible era reprimida con prisión de dos (2) a cinco (5) años; yerro que se reflejó en la dosificación de la pena a imponer. 3.1 La censura subsidiaria no será admitida, toda vez que, siendo evidente que quien está equivocado es el libelista, el planteamiento resulta desarraigado de una base sólida de sustentación, por lo cual no es necesario ni procedente activar alguno de los fines de protección o restablecimiento de las garantías fundamentales que tiene el recurso extraordinario.

En efecto, como se relató en el acápite de los hechos, tomados del fallo de segunda instancia, los comportamientos ilícitos sucedieron entre octubre de 1999 y junio de 2001. Parece haber olvidado el censor que el artículo 305 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, fue modificado por la Ley 360 de 1997. La redacción original artículo 305 del Código Penal de 1980, bajo el nomen iuris de corrupción, era el que sancionaba el acto sexual en persona menor de catorce años, con prisión de 1 a 4 años; como reclama el censor.

Sin embargo, al tiempo de los hechos, el artículo 305 del Código Penal de 1980, ya había sido modificado por la Ley 360 de 1997. En virtud de lo dispuesto en la Ley 360 de 1997, el antiguo delito de corrupción, previsto en el artículo 305 del Decreto 100 de 1980, cambió de nomen iuris, para denominarse “ Actos sexuales con menor de catorce años ”; y la punibilidad también aumentó, para quedar reprimido con prisión de 2 a 5 años. 3.2 Como se reseñó en la parte inicial de esta providencia, el Tribunal Superior aplicó el artículo 305 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 360 de 1997, que sancionaba el delito de actos sexuales con menor de catorce años, con prisión de 2 a 5 años, porque era la norma vigente al tiempo de los hechos; y resultaba favorable respecto del artículo 209 de la Ley 599 de 2000, pues la nueva codificación reprime la misma conducta con prisión de 3 a 5 años.

Es así que, como el reproche subsidiario no tiene si quiera un principio de sustentación afianzado en la realidad procesal, el cargo no será admitido. Las impropiedades advertidas con antelación conllevan a inadmitir la demanda, máxime que tampoco en la revisión del expediente se observa la vulneración de alguna garantía fundamental, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de JORGE ALONSO BRAND PARDO. Contra la presente providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIS NÚÑEZ Secretaria � En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre de la menor afectada, debido a que esta providencia puede ser publicada. � Ley 360 de 1997, publicada en el Diario Oficial No. 42.978 del 11 de febrero de 1997. _1120657976.doc _1120657978.doc