SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26913 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 26913 Acta N° 78 Bogotá, D.C. siete (7) de noviembre de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2005, en el proceso ordinario adelantado por CARLOS ARTURO MONTES ABREU contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial y su adición, para lo que interesa al recurso, solicita el actor se condene al banco demandado a indexar o actualizar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación que le otorgó, desde el día de su retiro y hasta cuando cumplió 55 años de edad, más los incrementos anuales que correspondan sobre el mayor valor que resulte, y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que prestó sus servicios al Banco Popular durante 20 años, 8 meses y 4 días, como trabajador oficial, y dado que el 6 de septiembre de 1998 cumplió 55 años de edad, éste le reconoció y pagó la pensión de jubilación; que por haber cumplido dicha edad en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le indexe el salario base de su pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 y 11 del Decreto 1748 de 1995, y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad bancaria convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus peticiones. Respecto los hechos aceptó la relación de trabajo, el tiempo de servicio, y el otorgamiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; de los demás dijo que no son ciertos o que no son hechos sino apreciaciones del apoderado del actor.

Propuso como excepciones las de pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas en el juicio, cobro de lo no debido, compensación, prescripción y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 17 de octubre de 2003, en la que absolvió a la entidad demandada de las súplicas impetradas en su contra, y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de febrero de 2005, al desatar el recurso, revocó parcialmente la de primera instancia, y en su lugar condenó al Banco Popular, a reajustar al demandante la mesada pensional, a partir del 6 de septiembre de 1998, en la suma de $3’285.868,oo, sobre la cual se verificarán los reajustes legales; y la confirmó en todo lo demás. Para esa decisión, dio por demostrado que el demandante trabajó para el Banco accionado entre el 3 de junio de 1973 y el 15 de marzo de 1993; que el último salario promedio mensual que devengó fue de $1’558.686,98; que dicho empleador le reconoció pensión de jubilación, a partir del 6 de septiembre de 1998, cuando cumplió 55 años de edad, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, y consideró procedente la indexación del ingreso base de liquidación, para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de 1993, por cuanto éste había cumplido tal edad en vigencia de dicha normatividad.

Sobre éste último aspecto, expresó: “Conviene precisar además que el otorgamiento de la pensión al demandante se hizo con fundamento en la normatividad contenida entre otras en la ley 100 de 1993, así se relaciona en la parte motiva de la Resolución de 26 de octubre de 1998 (fls. 294 a 297) y ciertamente tal disposición junto con las ya relacionadas gobiernan la situación pensional del reclamante quien cumplió la edad requerida en vigencia de la Ley de Seguridad Social en cita, lo que lo ubica como beneficiario del denominado Régimen de Transición que establece: la edad para acceder a la prestación por vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez para aquéllas personas que al momento de entrar a regir el sistema tengan treinta y cinco años de edad si son mujeres o cuarenta o más si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Consiguientemente el susodicho régimen para el aquí demandante no es otro que el previsto en la Ley 33 de 1985 y, por ende, tiene derecho al reconocimiento de su pensión como efectivamente lo cumplió la entidad al proceder al consiguiente reconocimiento aplicando tales disposiciones. Es importante establecer que la procedibilidad de la pensión reconocida, como en apartes que anteceden se anotó, se cimenta en la preceptiva contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagró el denominado RÉGIMEN DE TRANSICIÓN toda vez que el derecho pensional se consolidó el 6 de septiembre de 1998 cuando el señor MONTES ABREU cumplió 55 años de edad, esto es, en vigencia de la nueva normatividad de Seguridad Social Integral prevista en la Ley en comento.

Bajo este esquema se debe definir y estudiar lo referente a la actualización reclamada. (……) En estas condiciones obvio es colegir en la imperatividad de la actualización allende los pronunciamientos jurisprudenciales que en su momento estimaron la improcedencia de la misma porque a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, las orientaciones de la Corte Suprema en sus fallos con respecto a lo que se denominó "indexación de la primera mesada pensiona!", que dicho sea de paso anotar corresponde en rigor jurídico a la base salarial para definir la mesada, no son aplicables cuando quiera que se trate de pensiones legales causadas dentro de su amparo normativo como precisamente lo ha venido señalando la Corte Suprema, toda vez que acorde con el artículo 36 en comento al igual que el artículo 21 de la misma normatividad no existe la necesidad de que con apoyo en la analogía y en la equidad se ordene la indexación con el argumento de inexistencia en la regulación laboral de disposición legal que autorice la aplicación de la misma para el reconocimiento de la susodicha prestación. Es así que en lo que hace a la aplicación de la nueva normatividad de seguridad social integral, que resume los principios constitucionales que orientan tan importante derecho, la jurisprudencia se exhibe unificada en este aspecto y en punto a la actualización, para eventos como el del sub-examine, en que se discute la aplicación de la corrección monetaria a las pensiones legales causadas bajo su égida.” Luego cita y transcribe apartes de la sentencia de esta Sala, radicación 13336, de la cual no menciona su fecha, y continua diciendo: “De modo y manera que se impone la actualización del ingreso base con que se debe liquidar la pensión de jubilación del actor del juicio.” Seguidamente, poniendo de presente que el actor no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, y teniendo como referencia la sentencia de casación del 19 de julio de 2001, de la que no da radicación, pero que según el Tribunal, reitera el mismo aspecto ya considerado en sentencia de 30 de noviembre de 2000, de la que también omite su número de radicado, continúa diciendo: “En consecuencia como el salario promedio del demandante ascendió a $1.558.686.98 (fl. 178), que su fecha de retiro fue la del 15 de marzo de 1993 (fl. 53) y que cumplió 55 años de edad el 6 de septiembre de 1998, como también es legible al informativo el certificado de índice de precios al consumidor (fls. 582 a 589) originario del Dañe, se tiene que aplicando la fórmula de: ÍNDICE FINAL —--————— x CAPITAL = CAPITAL ACTUALIZADO ÍNDICE INICIAL 98.667268 ----—-——x $1.558.686.98 35.102797 La operación matemática anterior arroja un total de $4.381.157 que corresponde al ingreso base de liquidación actualizado al que aplicamos el porcentaje del 75% para obtener finalmente el valor de la mesada pensional que asciende entonces a la cantidad de $ 3.285.868 a cancelar a partir del 6 de septiembre de 1998, obviamente descontando lo que ha venido pagando la entidad y dicho valor habrá de reajustarse anualmente con base en los lineamientos de la Ley 100 de 1993, cancelándosele las mesadas de junio y diciembre de cada anualidad y hasta tanto el Seguro Social proceda al reconocimiento de la pensión de vejez una vez se reúnan los presupuestos contenidos en sus Reglamentos para ello, quedando a cargo del ente bancario accionado el mayor valor si lo hubiere, tal como se precisa en la Resolución de Reconocimiento de la pensión (fls. 294 a 297).” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, se “…case parcialmente la decisión de segunda instancia, en cuanto ordenó indexar el monto de la base para liquidar la pensión inicial, una vez constituida la Corporación en sede de instancia, se dignará CONFIRMAR en su integridad el fallo de primer grado, absolviendo al BANCO POPULAR de todas las pretensiones de la demanda; sobre costas resolverá de conformidad.

En subsidio la casación parcial en cuanto ordenó indexar el monto de la base para liquidar la pensión, aplicando la fórmula del Decreto 1748 de 1995; y en sede de instancia se dignará modificar la sentencia del a-quo para condenar a pagar la indexación conforme a los dispuesto en las sentencias de la H. Sala (Radic. 13.092 y 24.584)”. Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “ los artículos 1º y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil, 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 1°, 2°, 9° y 13 de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 71 de 1988, 5° de la Ley 4a de 1976, 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, 145 del C. de P.L, 90 y 368 del C. de P.C., 228 de la Constitución Nacional”.

Para su demostración hace los siguientes planteamientos: “La violación de las anteriores disposiciones se produjo en forma directa, sin consideración a los hechos del proceso ni a la valoración de las pruebas allegadas a los autos y en la modalidad de interpretación errónea, por cuanto no corresponde a su verdadera hermenéutica frente al actual entendimiento de las normas acusadas por parte de ésa (sic) H. Sala.

La discrepancia de la parte que represento con la sentencia gravada es de puro derecho y radica en el entendimiento que el ad-quem le dio a las disposiciones sustanciales citadas en el planteamiento de la censura, conforme al cual y de acuerdo a su criterio acerca de la indexación en materia laboral, el promedio devengado por el demandante en el último - año de servicios debe ser indexado hasta cuando el demandante comenzó a recibir la primera mesada pensional.

Para ordenar la citada corrección monetaria el sentenciador se apoyó en la sentencia de esa H. Sala expuesto en la decisión del 30 de Noviembre de 2000, complementada con la sentencia de Radicación No. 13.336, pero que en algunos casos han sido dictadas por mayoría de votos. Por tal mayoría circunstancial y para algunos casos se acogió la tesis de la indexación de la base para la mesada pensional.

Ocurre, sin embargo, que dicho criterio ha sido rectificado por la mayoría de votos como aparece en sentencia del pasado 18 de agosto de 1999, Rad. 11.818 M.P. Dr. CARLOS ISAAC NADER en la cual luego de un detenido y extenso análisis de carácter jurídico se llega a la conclusión conforme a la cual no procede la corrección monetaria de la base citada.

A continuación copia en gran parte la sentencia que acaba de de mencionar y continúa diciendo: “Resulta claro entonces concluir que la Sala falladora incurrió en error “iuris in iudicando” al entender las disposiciones sustanciales bajo una interpretación diferente a la que en derecho corresponde de acuerdo a ese criterio mayoritario de ésa H. Corporación que ha cumplido la función de unificar la jurisprudencia nacional (art. 368 del C.P.C.).

La doctrina predominante es la de sentencia atrás transcrita. Además, el actor se retiró del Banco el 15 de marzo de 1993, es decir que llevaba más de un año de retirado cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993; y por tanto el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable a este caso pues dicha norma dice que "se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley (subrayo) el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior" o sea que al demandante según lo acepta la sentencia recurrida se le reconoció una pensión con base en la ley 33 de 1985, y por lo mismo no se trata de pensiones PREVISTAS en la ley 100 de 1993.” VII.

LA REPLICA A su turno la réplica señala que el fallador de segunda instancia no incurrió en ninguno de los yerros enrostrados en el cargo, toda vez que, respecto del tema relacionado con la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional de los trabajadores que cumplieron la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte por mayoría ha sostenido que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como acertadamente lo concluyó el Tribunal; para lo cual basta no sólo remitirse a las sentencias que cita en su apoyo el juez colegiado, sino también a la del 8 de agosto de 2003, radicado 20.044, y últimamente a la del 20 de septiembre de 2005, radicación 24.059.

Manifiesta además, que como el demandante laboró para el Banco Popular 20 años, 8 meses y 4 días, se retiró el 15 de marzo de 1993 y cumplió los 55 años de edad el 6 de septiembre de 1998, no hay la menor duda de que es procedente la indexación del salario base que se tuvo en cuenta para liquidar la primera mesada pensional, con lo cual fácil es concluir que el fallador de alzada no pudo incurrir en la interpretación errada que se le imputa en el cargo, por cuanto lo único que hizo fue ceñirse a la ley y a la jurisprudencia fijada por esta Sala.

VIII. SE CONSIDERA No está en lo cierto la censura, cuando afirma que en la actualidad esté vigente el criterio expuesto en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, pues dicha posición fue revaluada en la sentencia de casación 13336 del año 2000, en relación con las pensiones legales causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Ahora, no es objeto de controversia que el actor reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir el derecho a la pensión legal de jubilación a cargo del Banco demandado, en vigencia de la Ley 100 de 1993, al cumplir la edad para pensionarse el 6 de septiembre de 1998, cuando cumplió 55 años, y que le trabajó hasta el 15 de marzo de 1993, es decir antes de entrar en vigencia dicha normatividad, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de esa ley, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Esta Sala en otros casos semejantes seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales situaciones jurídicas que las que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Verbigracia, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, se dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( ).” Y al respecto expresa: “( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” “Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó en seguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto.

(…) “En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, Rad.13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “ promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Consideraciones que son suficientes para concluir que no erró el sentenciador cuando actualizó el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante.

En consecuencia el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “ los artículos 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, 19 del C.S.T. 8° de la Ley 153 de 1887, artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con artículos 1°, 2°, 9° y 13 de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 71 de 1988, 5° de la Ley 4a de 1976 90 y 368 del C. P. Civil, 145 del C.P.L. y 228 de la Constitución Nacional”.

Para su demostración, se afirma que la forma de liquidación que contiene la sentencia, no corresponde a la verdadera hermenéutica que ha venido imprimiendo esta Sala, y se remite a las sentencias de casación del 16 de julio de 2000, 16 de febrero de 2001, 20 de septiembre de 2005 y 26 de enero de 2006, radicados 13336, 13092, 24050 y 24584, respectivamente, transcribiendo apartes de la última; para concluir, después de efectuar sus propios cálculos, que la primera mesada pensional del demandante, no sería de $3’ 285.868,oo como lo dedujo el Tribunal, sino de $2’153.724,26.

X. LA REPLICA Plantea que el recurrente lejos está de hacer ver que la fórmula utilizada por el Tribunal para calcular la indexación de la primera mesada pensional, es contraria al concepto económico que comporta; ni demuestra la que en su sentir se aviene al caso, lo cual le compete, pues efectivamente debe acreditar que el juez de segundo grado incurrió en la falencia enrostrada en el ataque, razón ésta que se torna en suficiente para desestimar la acusación. Expresa también, que si lo anterior no fuere suficiente, el cargo incurre en una grave falencia de orden técnico, toda vez que la discusión gira, no sobre el entendimiento de las normas que indica como erróneamente interpretadas por el juzgador de segunda instancia, sino, cosa distinta, porque la fórmula aplicada en la sentencia atacada es incorrecta, con lo cual fácil es concluir, que no obstante dirigir el cargo por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, la esencia del mismo, que concuerda con el alcance de la impugnación, está vertida sobre la aplicación indebida de los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995.

XI. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en los reproches que le hace al cargo, si se tiene en cuenta que la parte recurrente acude a la hermenéutica que esta Sala ha venido dando a la actual normatividad de seguridad social, con el fin de establecer el ingreso base de liquidación y así determinar el monto de la primera mesada de las pensiones legales causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, para lo cual se apoya en varias sentencias de casación, de las cuales copia apartes de la del 26 de enero de 2006, radicación 24584.

Según pudo verse, la inconformidad de la censura radica en la forma de liquidación que contiene la sentencia acusada para actualizar la base salarial con la cual se determinó el monto de la primera mesada pensional a cargo de la demandada, pues en su sentir no se ajusta a la tenida en cuenta por esta Sala en las sentencias que cita. Como quedó visto el Tribunal utilizó la fórmula “Índice final/ índice inicial x capital = capital actualizado”, mientras que el recurrente sostiene que la actualización debe hacerse siguiendo los parámetros indicados por esta Corporación, entre otras, en sentencias del 16 de febrero de 2001, y 26 de enero de 2006, radicados 13092 y 24584, en su orden.

Pues bien, tiene razón la censura porque efectivamente el ad quem erró en la utilización de la fórmula para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, ya que por tratarse de una pensión de origen legal, causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era preciso acudir a su artículo 36 para tal efecto, pero aplicándolo debidamente, lo que concuerda con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, como se dejó sentado en la sentencia de casación del 27 de julio de 2004, radicación 21907, en la cual se precisó: “El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.

De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada.

En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.” Según las anteriores directrices, que se acomodan al caso sub judice, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el juzgador de segundo grado, cometió el yerro jurídico que le enrostra la censura cuando aplicó erróneamente lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada en este puntual aspecto, que revocó la decisión de primer grado y condenó al Banco Popular a reajustar al actor el valor inicial de la pensión legal que le había otorgado, a la suma de $3’285.868,oo.

Fuera de las anteriores consideraciones, en sede de instancia, debe agregarse que la fórmula matemática que se debe utilizar para la actualización del salario base, y determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, es la que adoptó la Sala en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, proferida en instancia en el proceso 13336, ratificado entre otras, en sentencia del 30 de junio de 2005, radicación 22420.

Oportunidad en las que se fijaron las siguientes pautas: “( ) En las motivaciones plasmadas por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación se dejó claramente explicado el porqué la demandada debe reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación pretendida en el escrito de la demanda inicial. Así mismo, se hicieron algunos comentarios sobre las pautas a tener en cuenta para tasar la mesada inicial, los que obviamente ya se deben precisar y definir en este fallo.

“Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

“Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer “Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere “Por lo tanto, como de los certificados remitidos por la entidad bancaria demandada, visibles a folio 89 a 93 del cuaderno de casación, se colige que lo devengado por el demandante en el último año de servicios, del 13 de enero de 1990 al 13 de enero de 1991, asciende a la suma de $208.636,65, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Dane.

“Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: AÑO DE 1991 FORMULA: S.B.C. x I.P.C de 1991 a 1997 x número de días a indexar en 1991 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 26,82 ) x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 851.126,40 x 346 -:- 2506 = $117.513.86 AÑO DE 1992 FORMULA: S.B.C.x I.P.C. de 1992 a 1997 x número de días a indexar en 1992 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x (21,64) x (17,68 ) = $ 671.129, 49 x 360 -:- 2506 = $ 96.411,26 AÑO DE 1993 FORMULA: S.B.C x I.P.C. de 1993 a 1997 x número de días a indexar en 1993 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 22,61) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x (17,68) = $536.345,79 x 360 -:- 2506 = $77.048,87 AÑO DE 1994 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1994 a 1997 x número de días a indexar en 1994 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x (22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x (17,68 ) = $437.440,49 x 360 -:- 2506 = $ 62.840,61 AÑO DE 1995 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1995 a 1997 x número de días a indexar en 1995 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x (17,68 ) = $ 356.803,01 x 360 -:- 2506 = $ 51.256,61 AÑO DE 1996 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1996 a 1997 x número de días a indexar en 1996 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad $208.636,65 x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $298.654,91 x 360 -:- 2506 = $42.903,62 AÑO DE 1997 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1997 x número de días a indexar en 1997 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad $ 208.636,65 x ( 17,68 ) = $ 245.523,60 x 359 -:- 2506 = $ 35.172,77 “En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, esto es, la suma de $ 483.147,32, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $ 362.360,49, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 30 de diciembre de 1997 ”.

Para determinar el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación del demandante, se tendrá en cuenta la suma de $1’558.686.98 que corresponde al salario promedio mensual que devengó en el último año de servicios; cantidad que se actualizará desde el momento en que se desvinculó del Banco accionado -15 de marzo de 1993- y hasta el 6 de septiembre de 1998, cuando cumplió 55 años de edad, tomando como referencia para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada una de esas anualidades, multiplicados por 1.972 días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro y aquella en que cumplió el requisito de la edad.

Por lo que la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al actor, se obtiene de la siguiente forma: De acuerdo con lo anterior, se tiene que el salario base de liquidación una vez actualizado, es de $2’982.527,08, suma que al aplicarle el 75%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, da como resultado una mesada inicial de $2’236.895,31.

En consecuencia, se reitera el cargo prospera en lo atinente al tema tratado y por ende, como ya se dijo, se casará parcialmente la sentencia recurrida que revocó la decisión de primer grado y condenó al Banco Popular a reajustar al actor el valor inicial de la pensión legal que le había otorgado, a la suma de $3’285.868,oo; para en su lugar, fijar el monto de la misma en la cantidad de $2’236.895,31, desde el 6 de septiembre de 1998.

Sin costas en el recurso extraordinario, al salir avante éste, aunque parcialmente. Las de las instancias como lo decidió el ad quem. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2005, en el proceso ordinario adelantado por CARLOS ARTURO MONTES ABREU contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto revocó la decisión de primer grado y condenó al demandado a reajustar al actor el valor de la pensión legal que le había otorgado, en lo concerniente al monto fijado por el Tribunal como primera mesada pensional de $3’285868,oo.

En lo demás NO LA CASA. En sede de instancia se REVOCA la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió al BANCO POPULAR S.A. de las pretensiones de la demanda inicial y en su lugar se le condena a reajustar al actor el valor inicial de la pensión legal que le había otorgado, la cual se fija en la suma de DOS MILLONES, DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL, OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS, CON TREINTA Y UN CENTAVOS ($2’236.895,31), desde el 6 de septiembre de 1998.

Costas como se dijo en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 26713 Decisión de Instancia Comparto la decisión adoptada pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación 26913 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Banco Popular Discrepo, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 7.-.

Corresponde al empleador público asumir la pensión de un trabajador suyo que le ha prestado servicios por más de 20 años antes del 1 de abril de 1994, según lo dispone el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; esto es, se trata de una pensión que no pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral. 8-. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9-.

Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que si el derecho pensional aquí reclamado está por fuera del Sistema General de Pensiones, no hace tránsito a él, no se somete íntegramente a lo previsto para las pensiones de dicho Sistema, no puede, por ende, reclamarse un beneficio suyo, el de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

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