CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 26909 Carlos Alberto Marín Gómez PAGE 25 Casación Nº 26909 Carlos Alberto Marín Gómez Proceso No 26909 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.185 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Manizales que confirmó la emitida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, por la cual fue condenado como autor responsable del delito de peculado por uso.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Génesis de esta actuación es la denuncia de 30 de abril de 1999 formulada por algunos integrantes del Cuerpo Oficial de Bomberos de Manizales, contra el Mayor ® de la Policía, CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, comandante de aquella entidad, en la cual afirman que los días 10, 17 y 25 del mismo mes éste le dio un uso indebido al vehículo oficial —un Chevrolete Trooper, modelo 1987— asignado a su servicio, pues transportó personal ajeno a la institución y lo empleó para llevar material de construcción a un predio rural de su propiedad, proceder que aquellos dedujeron de la cantidad de horas que permaneció con el rodante, el “ exagerado ” consumo de combustible reportado en esas fechas, y debido a que no explicó al personal de guardia las actividades oficiales que cumplió en las señaladas fechas. 2.

Tras la ratificación de la queja, el 23 de agosto de 1999 se abrió investigación y una vez escuchado en indagatoria el imputado, vencido el término de la instrucción, el 3 de septiembre de 2002 fue calificado el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra MARÍN GÓMEZ en calidad de autor de la conducta punible de peculado por uso, de conformidad con el artículo 134 del Decreto Ley 100 de 1980, pliego de cargos impugnado por el procesado y su defensora, y confirmado el 27 de noviembre del mismo año. 3.

El trámite de la causa lo asumió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, cuyo titular, el 25 de marzo de 2004, dictó contra MARÍN GÓMEZ, fallo condenatorio por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso la pena principal de doce (12) meses de prisión, así como las accesorias de interdicción para el ejercicio de derechos públicos por el mismo lapso de la privativa de la libertad e inhabilidad de por vida para el desempeño de funciones públicas, y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.

Del expresado fallo apeló la defensora del enjuiciado, y el Tribunal Superior de Distrito de Manizales, mediante el suyo de 25 de septiembre de 2006, lo confirmó, sentencia de segundo grado contra la que el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación por vía excepcional, el cual sustentó oportunamente, y respecto de la demanda rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación. LA DEMANDA Con sustento en la causal primera de casación, cuerpo primero (Ley 600 de 2000, artículo 207-1), el censor sostiene la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de la garantía fundamental de presunción de inocencia prevista en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 7 de la Ley 600 de 2000 como norma rectora de ese estatuto procesal, habida cuenta que no obstante reconocer los juzgadores de primero y segundo grado que no se demostró en el presente asunto el uso indebido del automóvil oficial al servicio del acusado, haciendo inversión de la carga de la prueba, por el hecho de que éste no acreditó la utilización del rodante de manera adecuada, dedujeron que era responsable de la conducta punible atribuida en el pliego de cargos, vulnerando así el derecho sustancial invocado.

Destaca que los cargos contra el procesado, según la resolución de acusación, se hicieron consistir en que los días 10, 17 y 25 de abril de 1999 aquél utilizó un campero Trooper asignado a la Comandancia del Cuerpo Oficial de Bomberos de Manizales en asuntos distintos a los propios del servicio oficial, como fueron, al parecer, llevar objetos y transportar personas ajenas a la entidad, hasta un predio de su propiedad en las afueras de la ciudad, empero, los falladores en las sentencias censuradas terminan por reconocer en forma expresa que esas actividades no se comprobaron y, sin embargo, condenan a su defendido porque éste no demostró la utilización del vehículo en actividades propias del cargo, y porque en las citadas fechas el rodante permaneció en su poder por varias horas, registrando un consumo “ excesivo ” o “ anormal ” de combustible, frente al reportado entre semana.

Trascribe los apartes pertinentes de las decisiones atacadas y puntualiza que los sentenciadores se equivocaron al sostener que si el procesado ofreció unos descargos discutiendo los elementos estructurales del delito, el obligado a probar las circunstancias alegadas era él, aportando los elementos probatorios que respaldaran sus afirmaciones consistentes en que en razón del cargo su disponibilidad es de veinticuatro horas los siete días de la semana por si se presenta alguna emergencia que lo requiera, y que en las referidas fechas utilizó el rodante en asuntos oficiales con el fin de visitar zonas de posibles desastres.

Agrega que si como lo aceptaron los juzgadores, no está demostrado que el procesado los días 10, 17 y 25 de abril de 1999 utilizó el rodante oficial puesto a su servicio, para transportar personas u objetos ajenos a la institución, la conclusión que se imponía era que no existe certeza acerca de la conducta punible, de suerte que si es incierta la ocurrencia del hecho menos puede haber certidumbre de la responsabilidad del acusado.

Señala que cuando en un proceso penal no hay certeza respecto de hechos sustanciales, como la ocurrencia de la conducta punible o la responsabilidad del procesado, necesariamente se abre paso a la incertidumbre, y ésta obliga a la aplicación del principio de in dubio pro reo determinante de la absolución del enjuiciado por cuanto el Estado no logró quebrar la presunción de inocencia que internacional, constitucional y legalmente lo cobija, motivo por el que solicita casar la sentencia atacada y en su lugar proferir el fallo de reemplazo absolviendo a su representado.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal estima que la sentencia impugnada no debe ser casada, porque lo afirmado por el censor, en el sentido de que los jueces de instancia reconocieron la duda en la parte motiva de los fallos y sin embargo no absolvieron al acusado, no encuentra apoyo en la realidad del proceso, porque lo puntualizado en las sentencias es que aun cuando “ no existe certeza sobre las actividades concretas que desarrolló el procesado con el vehículo oficial los días 10, 17 y 25 de abril de 1999, ello no impedía lograr certeza sobre su responsabilidad por el delito de peculado por uso ”, porque está demostrado que tales días usó de manera irrazonable el carro oficial para actividades privadas, aspecto corroborado con el excesivo consumo de gasolina en esas fechas.

Indica el Delegado de la Procuraduría que ninguna duda arroja en relación con la conducta punible el que no se haya acreditado qué personas o qué objetos transportó el enjuiciado los señalados días, porque el delito “ se estructura incluso si en los días referidos el procesado se transportó solo como conductor del vehículo oficial ”. Remata su concepto el Representante de la Sociedad precisando que es un hecho cierto que el acusado, en las fechas de marras, “ por sí o por interpuesta persona sacó el vehículo automotor de la estación donde debía permanecer, y le dio un uso irrazonable y excesivo que no fue justificado.

Es decir, la presunción de inocencia que tiene todo procesado se encuentra desvirtuada, por la valoración de los medios probatorios incorporados al proceso, a través de una valoración judicial razonable plasmada en las motivaciones de los fallos ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El demandante aspira a derruir la doble presunción de legalidad y acierto que cobija el fallo de segundo grado, integrado con el de primera instancia en razón del principio de unidad jurídica inescindible dado que ambos coinciden en el sentido de la decisión, alegando para tal efecto la violación directa de la ley sustancial por desconocimiento de la presunción de inocencia del acusado, toda vez que a pesar de reconocer expresamente los juzgadores que no se demostraron las actividades constitutivas del uso indebido del vehículo oficial asignado al procesado como Comandante del Cuerpo de Bomberos de Manizales para las fechas denunciadas, de todas formas lo condenaron con base en que éste no demostró la utilización ajustada a derecho del automotor, eludiendo así la aplicación del apotegma in dubio pro reo e incurriendo, por contera, en la indebida aplicación del artículo 134 del Decreto Ley 100 de 1980.

Siendo esa la tesitura del reproche conviene recordar previamente la doctrina de la Corte acerca de las exigencias que impone la naturaleza del ataque propuesto por el actor, dentro del cual es carga insoslayable del recurrente no discutir la situación fáctica ni la valoración probatoria declarada en la sentencia de segunda instancia, debiendo entrar en una dialéctica de estricto orden jurídico para demostrar que respecto de una determinada norma de contenido sustancial el operador jurídico incurre: i) En falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) En aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto.

El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto, ya que los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con las hipótesis condicionantes de aquél. iii) O, por último, en interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.

La diferencia de las dos primeras especies de error directo, con el último, estriba en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es de estricta hermenéutica, pues en rigor lógico hay que aceptar que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no le corresponde jurídicamente, en razón del cual se le hace producir por exceso o defecto consecuencias equivocadas.

No sobra precisar que la indebida o la falta de aplicación de un precepto puede ocurrir con ocasión de la errónea interpretación del mismo, toda vez que esa es una operación mental del juzgador que en la construcción de la sentencia precede a la de su activación, pero en esos eventos el error se materializa cuando la norma queda excluida de manera evidente, o es seleccionada y aplicada la que no corresponde a la situación fáctica.

En otras palabras, si un determinado artículo de contenido sustancial ha sido dejada de aplicar o aplicado sin corresponder al asunto, y ese error es fruto del equivocado discernimiento acerca de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.

Siempre, entonces, el concepto de interpretación errónea supone, necesariamente, que la norma de contenido sustancial cuya vulneración se alega por obra del sentenciador, fue correctamente seleccionada y aplicada, ya que el dislate consiste en que al determinar sus alcances en el caso concreto se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse ese fenómeno con el errado entendimiento otorgado por el juez y que lo determina a no aplicarla, o a activar una que no corresponde. 2.

Ahora bien, como uno de los sentidos de infracción directa denunciados por el censor consiste en la indebida aplicación de la norma que describe el delito de peculado por uso a los hechos declarados en el fallo, también resulta oportuno hacer una breve precisión acerca de los elementos constitutivos de ese reato. Según la época en que ocurrió el comportamiento reprochado (abril de 1999), el delito de peculado por uso indebido estaba descrito en el artículo 134 del Decreto Ley 100 de 1980 –en esencia igual a como aparece en la Ley 599 de 2000, artículo 398– en los siguientes términos: “ El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en… ” La conducta típica de peculado por uso indebido, como otras de la misma estirpe (Código Penal, Libro Segundo, Título XV, Capítulo Primero, Del Peculado ), exige la presencia de un sujeto activo calificado, es de carácter principal y se diferencia del peculado por apropiación en que el agente, si bien en principio se comporta como señor y dueño del objeto material, tiene la intención, el propósito claro e inequívoco de devolverlo, pues la acción constitutiva de reproche está cualificada por un ingrediente normativo que requiere una especial valoración cultural de connotación extrajurídica.

En efecto, los bienes que el servidor del Estado detenta en su órbita funcional, generalmente, si son públicos (ya que con los privados ocurre únicamente de manera excepcional), deben ser usados o utilizados en algo o para algo, en otras palabras, con una finalidad que satisfaga o esté acorde con la función pública encomendada. La acepción o significado corriente del verbo usar es “ hacer servir una cosa para algo ”, luego, dentro del contexto penal normativo aquí estudiado, ese vocablo implica hacer que un bien preste un servicio concreto, una utilidad o un beneficio, y el atributo determinante para que la respectiva acción trascienda a la esfera punitiva consistirá en la utilización no autorizada por normatividad alguna, o, en otras palabras, en “… el uso privado, no oficial, es decir, el que no está autorizado por ninguna norma legal o reglamentaria ” (ley, decreto, resolución, reglamento, etc.).

Acerca de ésta conducta punible ha dicho la Sala que, “ …el delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, criterio reiterado y consolidado por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor: ” “En tratándose del peculado por uso (Decreto 100 de 1980, artículo 134; hoy artículo 384 [sic] de la Ley 599 de 2000), no se quiere material menoscabo de los bienes de que allí se trata, sino que basta la sola contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, puesta de manifiesto en la falta de escrúpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le hayan confiado en el servicio público”. ” En el mismo sentido: “En el peculado por uso no es indispensable que se produzca deterioro de los bienes indicados en el artículo 134 del Código Penal, pues el desvalor se origina en la perturbación del normal funcionamiento de la administración pública, por la falta de escrupulosidad en el cuidado del bien encomendado en virtud de la función oficial, cuya larga destinación al provecho particular provoca desconfianza contra el servicio público y afecta la imagen, la transparencia y la respetabilidad de la administración”. ” Luego se expresó que “La falta de demostración de dichos presupuestos, no se suple con el argumento de que ‘la carencia de medios logísticos’ justifica el uso del bien bajo custodia, pues en contra de ese parecer, la Sala recordó que los motivos nobles o altruistas no eliminan la responsabilidad (sentencia de abril 10 de 1958, M. P. Antonio Vicente Arenas) y que el peculado por uso no depende del menoscabo material de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración (sentencia de enero 24 de 1996, rad. 11.114, M. P. Dídimo Páez Velandia)”. ” Y en fecha más reciente: “La utilización ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta para la configuración del ilícito, como quiera que es suficiente el choque con el normal funcionamiento de la administración pública ” ” (negrillas fuera de texto). 3.

Pues bien, dilucidados los anteriores aspectos impera señalar que, como lo impone el rigor lógico en la clase de violación alegada, el demandante no cuestiona la valoración probatoria ni los hechos que se declararon probados en los fallos de instancia, sino la conclusión acerca de la plena correspondencia de éstos con los presupuestos normativos del delito de peculado por uso indebido.

Precisados los elementos estructurales y el alcance del delito de peculado por uso en el anterior apartado, encuentra la Sala que al contrastar unos y otro con lo sostenido en las sentencias atacadas respecto del comportamiento atribuido al procesado, la razón está a favor del censor, motivo por el que habrá de casar el fallo impugnado, apartándose del concepto del Delegado.

En efecto, en la sentencia de primera instancia, como en la de segunda, se precisa que la “ imputación objeto de debate se centra ” en que el procesado, aprovechando su condición de Comandante del Cuerpo Oficial de Bomberos de Manizales, “ uso indebidamente ” el vehículo Trooper (Móvil 13) asignado a esa comandancia, los días 10, 17 y 25 de abril de 1999 (sábados los dos primeros, y domingo el último), fechas en que solicitó ubicar el aludido rodante en su residencia y, de acuerdo con la denuncia, lo empleó en “ actividades particulares ”, como fueron las de transportar familiares y objetos a una finca de su propiedad en las afueras de la ciudad.

Los falladores expresamente reconocen como “ verdad insoslayable ” que el cargo y funciones del enjuiciado le exigían estar dispuesto “ en cualquier momento sin importar el día y la hora para sortear cualquier tipo de situación calamitosa ”, y que aun cuando también era cierto que las concretas “ actividades particulares ” en las que empleó el rodante según la queja de sus subalternos no se acreditaron “ fehacientemente ”, de todas formas, el tiempo que permaneció esas fechas en posesión del automotor —más de diez horas— y el “ exagerado ” consumo de combustible registrado los mismos días, sumado al hecho de que “ no demostró ”, “ como era su deber ”, que el vehículo lo utilizó en las labores oficiales indicadas en la indagatoria —consistentes en pasar revista a las estaciones de bomberos de Manizales y recorrer las zonas de riesgo de su vasta jurisdicción—, permitían concluir que “ el automotor fue usado en diligencias ajenas a la institución, o por fuera de las labores oficiales, esto es, en asuntos personales, cualquiera que hayan sido ”. 3.1.

El primer error de juicio jurídico que advierte el demandante es manifiesto, toda vez que tanto el juez de primer grado como el de segundo, vulneraron el derecho fundamental de presunción de inocencia. Aun cuando del censor denunció la falta de aplicación de las normas que consagran y desarrollan la aludida garantía (Constitución Política, artículo 29, Ley 600 de 2000, artículo 7), en verdad el dislate cometido en los fallos de instancia fue una equivocada hermenéutica de ese axioma, al considerar el Tribunal, y tácitamente el a-quo, que la carga probatoria en el proceso penal se desarrolla de la misma manera que en el ámbito de la jurisdicción privada (civil, comercial y laboral), en la cual a las partes en conflicto o enfrentadas, les corresponde acreditar los presupuestos fácticos de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen (Código de procedimiento Civil, artículo 177), so pena de tenerlos por inexistentes o no probados Las siguientes son las precisiones consignadas en los fallos atacados, empezando con el de primera instancia: “ Se reitera que si en verdad no se conocen las actividades realizadas durante esas fechas con el multicitado vehículo por parte del acá encartado, ello no es óbice para afirmar que sí hubo uso indebido de ese bien mueble confiado por el Estado a Carlos Alberto Marín Gómez como Comandante del Cuerpo de Bomberos de Manizales, habida consideración que nunca se supo realmente para qué clase de funciones oficiales fue destinado en esos días. ” Lo anterior no significa, como lo expresó el señor procurador en la vista pública “…que no es posible invertir la carga de la prueba en este asunto para decir que el acusado no logró demostrar el buen uso dado al vehículo y por inferencia deducir que el mismo fue malo…” Lo que acá se demuestra es que Marín Gómez, en calidad de comandante de bomberos, sí tomó el Móvil 13 en las fechas descritas con fines de uso diferentes al oficial, así se diga lo contrario con el argumento de que no se logró establecer en el proceso el mal uso en cuanto a las actividades no oficiales que se dio al mismo ” Por su parte el ad-quem sentó al respecto las siguientes consideraciones: “ [aun cuando] es cierto que dentro del proceso no se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al cuerpo de bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el municipio de Villamaría, o con fines recreativos, la prueba enseña que hubo utilización del vehículo y especialmente que para aquellas fechas se presentó un consumo anormal de combustible, superior al acostumbrado en semana por el mismo automotor” (…) ” La Corporación no desconoce que la carga de la prueba corresponde al Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, en el entendido de que al acusado se le debe probar la existencia del hecho punible y su responsabilidad penal, pero si ante la formulación del cargo con un hecho objetivo como el de autos, el implicado ofrece unos descargos discutiendo la no ocurrencia de los elementos estructurales del delito –causales de atipicidad, de justificación o de inculpabilidad, o aún atenuantes– la incumbencia probatoria se revierte hacia el agente quien entonces deberá tener la iniciativa para probar la circunstancia alegada” ” Para el caso, la Fiscalía con prueba atendible le enrostra a Marín Gómez el aumento excesivo del consumo de combustible, ante lo cual el indagado alega un hecho positivo a su favor que reputa como cotidiano en el desarrollo normal de sus labores, pero se itera, le corresponde la carga probatoria aportando los elementos probatorios que respalden su afirmación tendientes a ser exonerado de responsabilidad, pero se limita a ofrecer unas disculpas que no encontraron respaldo demostrativo en el expediente. ” Frente a lo anterior impera recordar que en materia penal al imputado no le corresponde la carga ni el deber de probar las afirmaciones que haga con el fin de desvirtuar los elementos estructurales de la conducta punible atribuida o su responsabilidad, dado que es el Estado, en razón de su prioritaria y esencial finalidad de hacer efectivas las garantías de los asociados, entre ellas la de tipicidad como expresión del principio de legalidad y del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, al que le asiste la obligación de llevar al proceso, a través de su aparato judicial, los medios de prueba legalmente previstos que acrediten los elementos integradores de la conducta punible preexistente al tiempo del comportamiento reprochado y la responsabilidad del sindicado.

De ahí la consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental de toda persona investigada penalmente, según la cual quien sea señalado de un comportamiento descrito como delito no está obligado a presentar al juez prueba alguna demostrativa de la no ocurrencia del hecho ni de la ausencia de responsabilidad, imponiéndose por contraprestación que sean las autoridades quienes deben demostrar la tipicidad y la culpabilidad, en los términos en que la interpretación constitucional también lo ha decantado al señalar que: “ La presunción de inocencia se encuentra reconocida en el artículo 29 inciso 4º de la Constitución Política, mandato por el cual: ‘Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable’.

Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurídico, no admite excepción alguna e impone como obligación la práctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance. ” Etimológicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se encuentre probado.

La presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o del legislador, por virtud del cual, considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. La presunción se convierte en una guía para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido. ” La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente.

Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, mas allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado.

Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado. ” La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11º, reafirma el carácter fundante de la presunción, por virtud del cual: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. ” Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, ratificado por Colombia a través de la ley 16 de 1974, establece: “.Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ” (artículo 8º). ” El Decreto 2700 de 1991 señala en su artículo 2º: “En desarrollo de las actuaciones penales prevalece el principio de la presunción de inocencia según el cual toda persona se presume inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se produzca una declaración definitiva sobre su responsabilidad”.

Igualmente la ley 600 de 2000, en su artículo 7º expresa: “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado ” ”. La misma autoridad en posterior pronunciamiento reiteró que: “ El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad.

Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humanos. ” En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori.

La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad.

Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución ”. 3.2. Como consecuencia del anterior desacierto jurídico los juzgadores concluyeron que el comportamiento observado por el procesado las fechas en cuestión, “ …encaja perfectamente en el peculado, consistente en el uso indebido dado a los bienes cuya administración o custodia se le confió, esto es, dio una aplicación ilícita en su provecho (no con fines oficiales) utilizado para ello el vehículo Trooper M-13 asignado a la Comandancia de Bomberos de Manizales, presentando un gasto exagerado en el consumo de gasolina (…) el señor comandante del cuerpo de bomberos de Manizales dio un uso irrazonable al vehículo oficial de la institución, aprovechándolo indebidamente por largas horas del día, y con consumo exagerado de gasolina a cargo de la institución del cuerpo de bomberos de Manizales, para las calendas indicadas ”.

El vicio es manifiesto pues, no obstante reconocer los falladores la ausencia del elemento estructural del reato, es decir, el “ uso indebido ” o, lo que es lo mismo, la utilización particular, no permitida en disposición alguna, en beneficio propio o de terceros, elevan el uso “ prolongado ” del rodante y “ consumo exagerado ” de combustible, a aquella categoría normativa, sin que en realidad esos supuestos traduzcan un desvalor de acción indicativo de la perturbación o contradicción del normal funcionamiento de la administración pública por falta de escrúpulos del acusado en la administración y custodia del bien encomendado.

No se discute en las sentencias que el bien público en cuestión (Móvil 13) estaba asignado al servicio del Comandante del Cuerpo Oficial de Bomberos de Manizales y, en tal medida, quien ocupaba ese cargo, dada la naturaleza de sus funciones, podía usarlo “ en cualquier momento sin importar el día y la hora ” para la prevención y atención de cualquier situación calamitosa o desastre natural “ que implique pérdida de vidas humanas o daños materiales ”, de suerte que en ausencia de medios de conocimiento que indicaran lo contrario, los juzgadores no podían restar credibilidad a los descargos del acusado, con la insostenible tesis de que era su deber probar que en las fechas de marras empleó el automotor para pasar revista a las estaciones de bomberos y recorrer las zonas de posibles riesgos.

Tampoco constituye presupuesto del que sea viable inferir de manera inequívoca la ocurrencia de la conducta punible con todos sus elementos estructurales, el alegado consumo “ irracional ” o “ exagerado ” de gasolina, pues un tal aspecto, así se acepte como debidamente acreditado en la actuación, resulta insuficiente para asegurar, sin probabilidad de error, que el procesado dedicó la utilización del automotor en aquellas fechas sólo a actividades privadas, no oficiales, y que por ello se presentó el “ gasto ” de combustible que los juzgadores califican como desmesurado.

Adviértase que el mismo elemento probatorio en el que se sustenta la deducción del consumo “ exagerado ” de carburante revela que las fechas en las que se predica la ocurrencia del delito no fueron los únicos sábados o domingos en que el acusado utilizó el rodante oficial (Móvil 13), sino que otros fines de semana también lo empleó, registrando en esas oportunidades gasto semejante de gasolina, además que en indagatoria el procesado explicó que el recorrido a las estaciones de bomberos de la ciudad y la visita a los lugares de los cuales tenía reportes de deslizamientos de tierra o de accidentabilidad, era una actividad que habitualmente él desarrollaba los fines de semana, desde cuando asumió la dirección de la entidad, situación que halla respaldo justamente en la prueba arriba aludida.

Es que el axioma de in dubio pro reo, como concreción de la garantía de presunción de inocencia, se traduce en un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate. En esa medida, en los supuestos de duda se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones, las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas de las categorías jurídico-sustanciales discutidas dentro del proceso penal.

De ahí que en orden a la consolidación de éste instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse simplemente en identificar las circunstancias de perplejidad, sino que, por el contrario, se debe proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal.

Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración conduzcan a una sola verdad, o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia. 4.

En conclusión, dado que los elementos del hecho punible están definidos en la ley en forma clara e inequívoca, por predicarse de ellos una estricta configuración legislativa que preserva los derechos de quienes son sus destinatarios y que en dicha medida compete al juez en la valoración de cada caso establecer a plenitud su concurrencia típica con miras a edificar el juicio de reproche y la consiguiente declaración de responsabilidad penal, la circunstancia de que en el caso objeto de estudio no sea posible afirmar con certeza que el acusado los días 10, 17 y 25 de abril de 1999 “ uso indebidamente ”, vale decir, con fines estrictamente particulares o no autorizados en una norma legal o reglamentaria, el vehículo Chevrolet Trooper (M-13), sólo permite una decisión que no puede ser distinta a su absolución. No es suficiente, en modo alguno, para la decisión contraria, como sin ambages y paladinamente se postula en los fallos, el hecho de que el acusado no haya suministrado explicación creíble o verificable de las actividades oficiales que desarrollo las fechas de marras, para, en una evidente inversión de la carga de la prueba, asumir que la utilización del automotor por parte del acusado las citadas fechas, con el aducido consumo “ exagerado ” de gasolina, fue en “ cualquier clase de diligencias ajenas a la institución o por fuera de las labores oficiales ”, o en beneficio propio, porque una tal conclusión carece de respaldo en los hechos que se clararon probados en las sentencias de primera y segunda instancia. Lo anterior obliga a reiterar el criterio pacífico de la jurisprudencia de acuerdo con el cual ante falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia, ha de acudirse al amparo del apotegma in dubio pro reo, expresamente consagrado en el vigente ordenamiento procesal penal en su artículo 7° (Ley 600 de 2000), para prevenir el inaceptable riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora más grave que el de absolver a un eventual responsable, pues, la justicia es humana y, por lo mismo, falible; de ahí que el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia impugnada en razón de la prosperidad del cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, de acuerdo con lo puntualizado. 2. ABSOLVER, en aplicación del principio de in dubio pro reo, a CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ del cargo formulado por el delito de peculado por uso, del cual fue hallado responsable en la sentencia atacada.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cuaderno original, folios 1 y 2. � Ídem, folios 29, 121, 164, 173 a 181, 187 a 194, y 200 a 206. � Ídem, folios 263 a 268. � Ídem, 317 a 328 y 325. � Cuaderno original # 2, folios 347-437. � Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición 2001, pág. 2258. � Cfr. En ese sentido, auto de única instancia de 3 de agosto de 2005, radicación Nº 17930. � Cfr. Auto de 19 de noviembre de 2003, radicación Nº 20308. � Cfr. Sentencia de casación de 24 de enero de 1996, radicación Nº 11114. � Cfr. Sentencia de segunda instancia de 14 de agosto de 2000, radicación Nº 11333. � Cfr. Auto casación discrecional de 4 de abril de 2002, radicación Nº 18642. � Cfr. Sentencia de única instancia de 2 de septiembre de 2002, radicación Nº 17703. � Cuaderno original, folios 276-280. � Ídem, folios 321-326. � Ídem, folio 278. � Ídem, folio 323. � Corte Constitucional, sentencia C-774 de 25 de julio de 2001.

M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. � Corte Constitucional, sentencia C-205 de 11 de marzo de 2003. M P. Dra Clara Inés Vargas H. � Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. � Ley 322 de 1996.

Por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia. � Conviene anotar al margen, para no desconocer las exigencias de la violación directa, que esa calificación de “consumo exagerado” de gasolina está sustentada en una desfiguración del respectivo medio probatorio (inspección al libro de “Tanqueo de máquinas” folios 27-115), pues no es cierto que los días 10, 17 y 25 de abril de 1999 el automotor muestre un desfase “irracional” con lo ocurrido entre semana, ya que otros días de ese mes, y de otros meses anteriores y posteriores, el consumo diario entre semana es semejante.

Para llegar a igual conclusión basta también con observar el total insumido en marzo, abril y mayo (197, 186 y 179 galones, respectivamente) del señalado año para advertir que no hay tal consumo desproporcionado, lo mismo que si se comparan esos totales con los correspondientes a los mismos meses del año anterior (1998), sin que se observe una diferencia sustancial de año a año (187, 183 y 158 galones, respectivamente). � Sentencias de 26 de enero de 2005, radicación 15834; 30 de enero y 2 de julio de 2008, radicaciones 22983 y 18402, 21 de mayo y 17 de junio de 2009, radicaciones 22825 y 27816, respectivamente.