CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ÚNICA INSTANCIA N° 26902 JORGE IGNACIO MORALES DIAZ 1 2 ÚNICA INSTANCIA N° 26902 JORGE IGNACIO MORALES GIL Proceso No 26902 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrada ponente MARINA PULIDO DE BARON Aprobado Acta N° 58 Bogotá, D. C., abril veinticinco (25) de dos mil siete (2007) VISTOS De conformidad con la previsión contenida en el artículo 325 del estatuto procesal penal, resuelve la Sala si en el presente asunto, que se adelanta en relación con el Representante a la Cámara JORGE IGNACIO MORALES GIL, una vez acreditado el fuero constitucional de investigación y juzgamiento que lo ampara, hay lugar a disponer apertura de instrucción o dictar auto inhibitorio.

ANTECEDENTES 1. Con resolución de 18 de julio de 2005 la fiscalía 108 delegada ante los jueces penales del circuito de Medellín precluyó la investigación que con fundamento en querella instaurada por el doctor JORGE IGNACIO MORALES GIL, adelantaba contra el médico JORGE DE JESUS WOLF CORREA por los delitos de injuria y calumnia. Dispuso igualmente compulsar copia de la actuación con el propósito de investigar si el primero de los nombrados en su condición de gerente del Instituto de Cancerología S.A., hizo “…destinaciones diferentes de los dineros a su cargo y o si ha existido apropiación de dineros ” del mismo Instituto. 2.

Expedidas las copias ordenadas, su trámite fue asignado a la fiscalía 82 del mismo rango que con resolución de 24 de noviembre de 2006 inició investigación previa con los fines previstos en el artículo 322 del código de procedimiento penal, actuación a través de la cual se determinó que el doctor JORGE IGNACIO MORALES GIL ostenta en la actualidad la calidad de Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Antioquia, cargo del que tomó posesión el 20 de julio del año anterior. 3.

Dada la condición foral del doctor MORALES GIL el expediente fue remitido a la Sala, que con auto de 21 de febrero de 2007 dispuso la nulidad de la actuación cumplida y, en la misma fecha, ordenó la iniciación de investigación previa y la práctica de las diligencias que se estimaron necesarias. Así se allegó información de la Superintendencia de Sociedades atinente a los resultados de la investigación que en ejercicio de sus funciones de vigilancia y control adelantó sobre supuestas irregularidades acaecidas durante la gestión del doctor JORGE IGNACIO MORALES GIL como administrador del Instituto de Cancerología S.A. De igual forma se obtuvo certificación del actual representante legal de dicha sociedad aludida en torno al manejo patrimonial que hizo la administración liderada por el doctor MORALES GIL.

Allegada la totalidad de las pruebas decretadas, procede la Sala a su evaluación en orden a determinar si en el presente asunto es del caso proferir resolución de apertura de investigación o si se impone dictar auto inhibitorio. CONSIDERACIONES 1. Conforme a la preceptiva del numeral 3° del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el numeral 7° del artículo 75 del estatuto procesal penal, es competente la Sala para adoptar la decisión que en derecho corresponda en relación con los hechos que motivaron la compulsación de copias por parte de la Fiscalía General de la Nación con el propósito de indagar acerca de las presuntas irregularidades en el manejo patrimonial del Instituto de Cancerología S.A. atribuidas al ahora parlamentario JORGE IGNACIO MORALES GIL, cuando fungió como gerente y representante legal de aquella entidad. 2.

En orden a determinar en qué consisten dichas irregularidades y si encuentran adecuación en alguno de los tipos previstos en el ordenamiento penal, preciso es señalar que aún cuando la expedición de las copias fue dispuesta en los ambiguos términos que se dejaron consignados, claro es que las hipótesis delictivas planteadas se extrae del examen de los escritos signados por el galeno JORGE DE JESUS WOLF CORREA, anexos a la querella que en su contra presentó el doctor MORALES GIL, así como de las intervenciones que aquél tuvo en el proceso que generó la queja.

Se advierte entonces que en los aludidos documentos, el médico WOLF CORREA alerta a sus socios en el Instituto Nacional de Cancerología S.A. sobre diversos hechos que estima irregulares, relativos a la forma como se vienen cumpliendo las actividades administrativas de la entidad, lideradas por el doctor JORGE IGNACIO MORALES GIL en su condición de gerente y representante legal.

Las situaciones que estima anómalas se refieren de manera general a prácticas cuestionables en el manejo del recurso humano, a la persecución laboral a que se ha visto sometido por denunciarlas y en lo atinente al manejo de recursos de la sociedad, alude al desvío de dineros que integran el patrimonio de la sociedad hacia la campaña por la alcaldía de Medellín iniciada por el doctor MORALES GIL en 2003.

En torno a éste último aspecto narra que a instancias del gerente del Instituto de Cancerología S.A., doctor MORALES GIL, gastos de publicidad inherentes a su campaña proselitista fueron pagados con recursos de la entidad a su cargo sin que mediara aceptación de sus socios, y de igual forma, que el descuento concedido por el laboratorio Bristol Meyer Squibb a la misma empresa por causa del volumen de las compras efectuadas en los primeros ocho meses de 2003 no permaneció en su patrimonio, dado que, por disposición del gerente, fue consignado en sus cuentas personales para ser invertido en la aludida campaña. Afirmaciones todas que fueron reiteradas con mayor detalle durante las diligencias de versión libre e indagatoria que el doctor WOLF CORREA rindió al ser vinculado a la investigación de la cual se desprende ésta.

En ese orden de ideas, a primera vista son dos las conductas objeto de reproche en tanto que las situaciones anunciadas apuntan a que el doctor JORGE IGNACIO MORALES GIL aprovechó su condición de representante legal de la sociedad denominada Instituto de Cancerología S.A. para disponer de recursos de ésta en beneficio de su aspiración a la alcaldía de Medellín, autorizando al efecto y a espaldas de los asociados, transacciones financieras que le permitieron alzarse con caudales que utilizó en gastos de publicidad proselitista y con el dinero producto del descuento otorgado por el proveedor Bristol Meyer Squibb que trasladó a su cuenta bancaria y usó para su campaña. Los comportamientos descritos concretan la hipótesis de un concurso homogéneo de delitos de abuso de confianza, afirmación que se funda en que el Instituto de Cancerología S.A., conforme los certificados de su existencia y representación expedidos por la Cámara de Comercio de Medellín allegados al expediente, es una sociedad de naturaleza jurídica privada cuya gerencia para los años de 2000 a 2004 estaba a cargo del doctor MORALES GIL, razón por la cual para la fecha en que los hechos descritos acaecieron, esto en 2003, tenía respecto de los recursos del instituto las expresas facultades de administración que le fijan los estatutos, consignadas en los aludidos certificados.

Conforme a ellas “… En el desempeño de su cargo podrá el Gerente de la compañía ejecutar todo acto y celebrar todo contrato comprendidos dentro del objeto social, o que tienda directamente a su realización, con la sola limitación de que deberá acatar las resoluciones de la Asamblea General de Accionistas, y las de la Junta Directiva, en los asuntos de competencia de dichos órganos y obtener las autorizaciones y aprobaciones de ellos, cuando sean requeridos de acuerdo con los estatutos.

Con esta limitación podrá adquirir y enajenar los bienes sociales, gravarlos, limitar su dominio, alterar la forma de los bienes raíces, comparecer en los juicios en los que se discuta la propiedad de los bienes sociales, transigir y comprometer los negocios sociales, desistir de juicios, dar y recibir dinero en mutuo en cualesquiera cantidades, hacer depósitos bancarios, celebrar el contrato comercial de cambio, girar, negociar, avalar, tener y pagar títulos valores y en una palabra, representar a la compañía por activa y por pasiva.

Serán atribuciones especiales del Gerente fuera de las que naturalmente se desprendan del ejercicio de las que se acaban de señalar…. b. Velar por los activos de la compañía y del buen crédito de ésta”. Consecuentemente, al doctor MORALES GIL por causa de su calidad de gerente y representante legal del Instituto de Cancerología S.A., se le había deferido de forma expresa la facultad de administrar los recursos de la sociedad, es decir que con fundamento en la confianza que le depositaron sus demás socios y a título no traslaticio de dominio se le había confiado el manejo de dichos bienes, circunstancia que concreta el ingrediente normativo característico del injusto de abuso de confianza.

El artículo 249 del código penal describe este comportamiento en los siguientes términos: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de una cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslaticio de dominio incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad”. La descripción transcrita recoge, sin duda, los comportamientos que se vienen comentando, habida cuenta que el médico MORALES GIL tenía respecto de los bienes del Instituto de Cancerología S.A. no una simple relación de carácter fáctico, sino un vínculo jurídico surgido de su entrega a título no traslaticio de dominio con la expresa potestad de administrarlos de diversas formas en beneficio de la realización del objeto social previsto por los asociados. 3.

Precisado lo anterior, se impone señalar que el inicio de la acción penal tratándose del delito de abuso de confianza está supeditada a la presentación, como condición de procesabilidad, de querella de parte, conforme lo disponen los artículos 31 y 35 del código de procedimiento penal. En este caso tal condición no se cumple, dado que la actuación se genera no en la presentación formal de la querella por cualquiera de las personas que de conformidad con el artículo 32 del estatuto de procedimiento penal tienen la posibilidad legítima de hacerlo, sino en la compulsación de copias oficiosamente dispuesta por la Fiscalía General de la Nación culminado el proceso por injuria y calumnia que vinculó al doctor JORGE DE JESUS WOLF CORREA.

No desconoce la Sala que fue precisamente él quien informó en dicha investigación la ocurrencia de los hechos mencionados que afectaron el patrimonio económico de la entidad. Tampoco que el doctor WOLF CORREA para ese momento ostentaba la calidad de socio con un 0.8% de participación accionaria y menos aún que los comportamientos que se dicen irregulares se atribuían al gerente, circunstancias todas que de acuerdo con el inciso 2° de la preceptiva citada permite considerarlo, a efectos de la querella, como “perjudicado directo” con las conductas lesivas del patrimonio económico de la sociedad que contribuyó a forjar y de cuya actividad empresarial obtenía beneficios.

Pese a ello, lo cierto es que la intervención procesal de este asociado en el trámite en su contra no se orientó a requerir la investigación penal de esas conductas que conoció meses antes, sino a asumir su defensa frente a la imputación de injuria y calumnia que se significó hacerlas de conocimiento público. Tanto es así que a las preguntas formuladas por la instructora encaminadas a determinar si consideraba la posibilidad de formular denuncia penal, respondió que “…siempre he pensado que un mal arreglo es mejor que un buen pleito…” argumentando que al informar lo ocurrido a los órganos de dirección de la sociedad, pretende que éstos como “garantes del cumplimiento de la ley y la ética empresarial ” adopten los correctivos necesarios, incluida intervención de la justicia penal “en última instancia”.

Esa intención se reafirma cuando manifiesta que no obstante su certeza acerca de la existencia de las situaciones anómalas que refiere, no está en capacidad de calificarlas de delictivas y por ello “…propuse considerar los hechos como una sarta de imprudencias o de errores que merecen ser tomados como eso, como errores y que serán solamente en caso de persistir en el tiempo la presencia del gerente en la dirección de la empresa, puestas en conocimiento de la justicia, para que sea ella quien determine si esos actos irregulares podrían….considerarse como tipificadores de algún delito…” En esas circunstancias, no es factible asumir que el doctor JORGE DE JESÚS WOLF CORREA durante sus intervenciones procesales en el trámite que se le adelantó, haya tenido el interés real y concreto de que sus revelaciones en torno a los aludidos temas tuvieran el alcance de una querella que permitiera impulsar la acción penal en contra de su colega MORALES GIL.

Menos aún si se tiene en cuenta que nunca acudió a los estrados penales para formular directamente la queja, pese a contar meses antes de esas intervenciones con documentos que avalaban su conocimiento y con la asesoría legal que menciona. Ahora, el examen de las copias compulsadas por la Fiscalía pone en evidencia que ni los órganos de administración del Instituto de Cancerología S.A. ni otros de sus socios, algunos de los cuales concurrieron a declarar en aquel proceso, estaban interesados en que se diera curso a una investigación penal contra el entonces gerente JORGE IGNACIO MORALES GIL, habida cuenta que, en principio, consideraban acertada su gestión al frente de la sociedad.

Así mismo porque optaron por recurrir a la conciliación para resolver el conflicto surgido en torno al manejo del dinero descontado por Bristol Meyer Squibb con ocasión de las compras realizadas por el instituto, pactando la devolución íntegra por parte del gerente de esa suma que alcanzó los $66.344.875 incluidos $2.182.169 por los intereses causados, acuerdo que se cumplió en su totalidad como certifica el ahora representante legal de la empresa con el aporte de los documentos contables que así lo demuestran.

Además porque frente al tema de los dineros invertidos en propaganda política, tales pagos contaron con el aval de la junta directiva del instituto, según determinó la investigación de la Superintendencia de Sociedades, que así lo declaró en la resolución 610 de 2005 en la que evaluó la gestión administrativa cumplida en el Instituto de Cancerología S.A., sin determinar la existencia de otras irregularidades que supongan infracciones de naturaleza penal. 4.

Resta señalar que sobre la condición de procesabilidad en tratándose de conductas punibles como la de que aquí se ha dado cuenta, la Sala tiene precisado y ahora lo reitera que “la querella es la solicitud que el ofendido o agraviado con la conducta punible formula en contra del autor del comportamiento, como condición necesaria de procesabilidad prevista por el legislador en relación con determinados tipos penales, porque considera que en ciertos específicos casos debe primar la voluntad de la víctima del ilícito, cuyo interés podría verse vulnerado en forma más grave con la investigación que sin ella.

Por ello, en tales eventos el legislador restringe la facultad investigativa del estado, condicionándola a la previa formulación de la querella como medio de protección de dicho interés personal. En tal medida ha señalado, que “la exigencia de la querella, en los casos en los que el Legislador decide imponerla, opera como una barrera al ejercicio de la acción penal que, se remueve, a voluntad del agraviado o de su representante, cuando optan por hacer uso de ella.

La institución, de naturaleza excepcional, permite a la víctima o a su representante ponderar, desde su perspectiva personal y social, las ventajas y desventajas que le apareja el proceso penal. Respecto de ciertos delitos, suele afirmarse, el escándalo público –strepitus fori-, puede generar en el sujeto pasivo más perjuicios que los beneficios que cabe esperar de la sanción penal y de la sanción a los responsables.

En otros casos, se alega, recrear los episodios dolorosos, sólo añade inútilmente frustración y pesadumbre a quien injustamente los padeció”. Atendiendo este marco conceptual y a que ciertamente ninguno de los posibles afectados ejercitó la acción penal contra el antiguo gerente y representante legal del Instituto de Cancerología S.A. a través de la presentación de la correspondiente querella, impera concluir que la ausencia este requisito de procesabilidad para el punible de abuso de confianza a que típicamente corresponderían las conductas mencionadas en este caso, imposibilita dar inicio a la investigación penal, lo que constituye razón suficiente para que la Sala profiera resolución inhibitoria a favor del parlamentario JORGE IGNACIO MORALES GIL, con fundamento en la previsión contenida en el artículo 327 del estatuto procesal penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1°. INHIBIRSE de iniciar investigación penal en relación el Representante a la Cámara JORGE IGNACIO MORALES GIL, por ausencia de querella que, como condición de procesabiidad, exigen los artículos 31 y 35 del estatuto procesal penal, según las razones expuestas en la anterior motivación. 2°. Archivar las presentes diligencias, una vez en firme el presente proveído.

Contra el mismo procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 230 c. principal � Gaceta del Congreso, 24 de agosto de 2006 � Fl. 320 a 341 c. original. � Fl. 346 y ss. id. � Fls. 5 a 20, 26 a 31 y 167 a 175 c. original � Fl. 69 c. original � Fl. 31 vuelto c. original � Fl. 332 c. original � Auto de 18 de octubre de 2006 Rad. 25963 � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-658 de 1997. Dic. 3 de 1997. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-459 de 1995