CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 26.891 HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL Corte Suprema de Justicia 1 1 República de Colombia Casación 26.891 HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL Corte Suprema de Justicia Proceso No 26891 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 83 Bogotá, D.C., treinta de mayo de dos mil siete.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Villavicencio, fechado el 7 de septiembre de 2006, mediante el cual confirmó integralmente, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, condenando a su representado legal a la pena de cuarenta y ocho meses de prisión y multa de once mil setecientos ochenta y nueve salarios mínimos legales mensuales, en calidad de autor del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

Además, se impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la sanción principal, se negaron al acusado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, y se ordenó el comiso del vehículo de placas SOA 216, a favor del Consejo Nacional de Estupefacientes.

LOS HECHOS Fueron narrados en la sentencia impugnada, del siguiente tenor: “Los hechos que originaron esta actuación, ocurrieron el día 11 de septiembre de 1997 en los alrededores del Centro Comercial Villacentro de esta ciudad [Villavicencio], cuando fue interceptado por la SIJIN el vehículo carrotanque, color rojo, marca internacional, de placas SOA-216, con 1500 galones de disolvente Alifático N° 1, conocido como Aplasol, los cuales venían camuflados dentro del tanque que contenía KEROSENE, y retenidos los señores JORGE ENRIQUE Y FRANCISCO MORALES VILLALOBOS, el primero se acogió a la figura jurídica de la sentencia anticipada y al segundo le fue precluída la investigación. “El 14 de septiembre del mismo año en la ciudad de Acacías fue localizado el vehículo camión, color violeta con fucsia, marca Freightliner, de placas SVA-529 en el que fueron decomisados 2000 galones de disolvente Alifático 1020, ocultos debajo de bultos de alpiste de soya, automotor que se encontraba abandonado.

“Iniciadas las averiguaciones por separado, el señor HÉCTOR HELI MARTÍNEZ LEAL, a través de apoderado judicial, solicitó la entrega de los aludidos automotores, situación que generó su vinculación al proceso” DECURSO PROCESAL Con el radicado 3863, el 23 de septiembre de 1997, se abrió investigación previa respecto a la incautación del camión con placas SVA 529, ocurrida el 14 de septiembre de 1997.

En estas diligencias, el 9 de octubre de 1997, se recibió declaración jurada a HÉCTOR ELÍ MARTÍNEZ LEAL, la cual fue ampliada el 25 de noviembre de 1997. El 9 de diciembre de 1999, el fiscal encargado del caso ordenó anexar el radicado 3863, a las diligencias que con radicado 3860 y por hechos similares, se adelantaban en el ente instructor.

Precisamente, por razón de la inmovilización del vehículo INTERNATIONAL, de placas SOA 216, ocurrida el 11 de septiembre de 1997 se abrió instrucción el día 12 del mismo mes y año, con radicación 3860, vinculándose mediante indagatoria a Jorge Enrique Morales Villalobos y Francisco Villalobos Morales. El 22 de septiembre de 1997, se resolvió la situación jurídica de los anteriores Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio excarcelatorio, en contra de Jorge Enrique Morales Villalobos y se abstuvo el despacho de decretar medida aseguratoria, a favor de Francisco Villalobos Morales.

El 31 de octubre de 1997, el apoderado judicial del procesado MARTÍNEZ LEAL, reclamó la entrega, a favor de este, del vehículo de placas SOA 216, incautado. Como quiera que Jorge Enrique Morales Villalobos, se acogió al instituto de la sentencia anticipada, se rompió la unidad del proceso y se continuó la investigación en lo que toca con los otros involucrados en los hechos.

El 9 de marzo de 1998, se recibió declaración jurada al HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL, respecto de la propiedad y tenencia del vehículo de placas SOA-216. Ya unidas en la misma cuerda ambas investigaciones, el 9 de diciembre de 1999, se ordenó vincular mediante indagatoria a HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL, ordenándose librar en su contra orden de captura.

El 6 de julio de 2000, fue capturado HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL, decepcionándosele en indagatoria el mismo día. El 14 de julio de 2002, se resolvió la situación jurídica del procesado, absteniéndose la fiscalía de proferir en su contra medida de aseguramiento. El 9 de agosto de 2002, se amplió la indagatoria del procesado. En la misma fecha se decretó cerrada la investigación. El 11 de julio de 2003, se calificó el mérito de la investigación, profiriéndose resolución acusatoria en contra de HÉCTOR HELÍ RAMÍREZ LEAL, por entendérsele vinculado al delito contenido en el artículo 43 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 20 de la Ley 365 de 1997, en concurso homogéneo sucesivo.

Allí mismo se precluyó la instrucción en favor de Francisco Villalobos Morales. Ejecutoriada la resolución acusatoria, el asunto le correspondió, por reparto, al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, el 20 de octubre de 2003. El 29 de diciembre de 2003, se llevó a cabo la audiencia preparatoria. Allí se resolvió negativamente la solicitud de nulidad impetrada por el defensor del procesado.

Interpuesto y sustentado por la defensa, en el mismo acto, el recurso de reposición, el despacho decidió no reponer su decisión. El 15 de abril de 2004, tuvo lugar la audiencia pública de juzgamiento. En ella, se interrogó al procesado y se otorgó la palabra, para el alegato final, a su defensor y al fiscal, como quiera que el Ministerio Público no se hizo presente.

Finalmente, el 28 de junio de 2004, se emitió sentencia, en la cual se condenó al procesado a la pena principal de 48 meses de prisión y multa en cuantía de 11.789 salarios mínimos legales mensuales, a título de autor del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. LA DEMANDA 1. Cargo primero. Acudiendo a la causal tercera, señala el demandante que la sentencia fue emitida en un proceso viciado de nulidad por violación del derecho de defensa.

En desarrollo de la censura, cuestiona que a pesar de sucederse los hechos, los días 11 y 14 de septiembre de 1997, sólo dos años y dos meses después de iniciarse la investigación, el 9 de diciembre de 1999, se vinculó formalmente al acusado, “existiendo mérito para vincularlo desde el comienzo del averiguatorio a juicio de la fiscalía”. Entiende el recurrente, que su representado no pudo ejercer adecuadamente la defensa, ya que esa investigación previa se adelantó a sus espaldas, recaudando un sinnúmero de pruebas en su contra, sin posibilidad de controvertirlas o presentar otras favorables a su posición. Durante el decurso investigativo previo, añade el impugnante, el procesado estuvo siempre pendiente de lo adelantado y particularmente de la devolución de los vehículos, oportunamente solicitada, como lo sostuvo en la indagatoria, uno de cuyos apartes transcribe el casacionista.

Pese a ello, después de dos años, se le vincula al proceso “como consecuencia de haber solicitado los automotores”. Tampoco se permitió al acusado tener acceso a la investigación, a pesar de haber rendido declaraciones y aportado pruebas. “Cuando rindió indagatoria todo estuvo consumado”. Acorde con lo anotado, referencia el impugnante violados los artículos 29 de la Carta Política, 6° del Código Penal, y 6°, 8° y 13 del C. de P.P., y, en consecuencia, solicita se case la sentencia, decretándose la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 9 de diciembre de 1999, por medio de la cual se vinculó al procesado formalmente. 2.

Cargo Segundo. Dentro de lo contemplado en el cuerpo segundo de la causal primera, el casacionista acusa al Tribunal, de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, en indebida aplicación del artículo 43 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 20 de la Ley 365 de 1997, por error de hecho por falso juicio de identidad.

En sustento de su afirmación, el impugnante sostiene que el Tribunal apreció erradamente las pruebas recaudadas, “dándoles un alcance objetivo que no tienen”. A renglón seguido, el demandante señala lo que en su sentir debe entenderse advierten algunos de los medios probatorios recopilados, para después significar la que estima errada interpretación del Tribunal.

Asevera el casacionista, en seguimiento de lo anterior, que si “se hubiera sopesado en forma correcta lo depuesto por HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL en su injurada, lo que con seguridad hubiera provocado un fallo absolutorio por aplicación del principio universal y constitucional del in dubio pro reo y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Carta Magna”.

Ya finalmente, explica de nuevo lo que debió entenderse del actuar de su representado legal, suficiente para que se le hubiese absuelto de los cargos despejados, solicitando entonces que en esta sede se case el fallo y se profiera la decisión que respete el principio de presunción de inocencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se ha anotado pacíficamente por la Corte, y ahora se reitera, cómo la demanda de casación ha de comportar un mínimo rigor lógico, jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces de primera y segunda instancia, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Sirvan de derrotero estas precisiones, a efectos de abordar cada uno de los cargos de la demanda. 1. cargo Primero. Pretextando violación al derecho de defensa, el casacionista dice haberse adelantado la investigación previa a espaldas del procesado, por virtud de lo cual se allegó allí prueba incriminatoria que no fue conocida ni pudo controvertir este, vinculándosele finalmente, dos años después de ocurridos los hechos.

Empero, la propuesta casacional del defensor se queda en el mero enunciado, imposibilitando a la Corte conocer cómo se materializó la aducida violación y qué efecto produjo ella sobre la condición procesal, en aras de determinar trascendente el yerro, al punto de concluir que de no haberse presentado,la suerte jurídica del acusado hubiese sido otra.

Al efecto, se limita el demandante a significar que la vinculación penal de su representado legal, a través de la diligencia de indagatoria, ocurrió más de dos años después de ejecutarse las conductas que se le atribuyen, esto es, cuando se halló en los dos vehículos después reclamados por él, sustancias para el procesamiento de narcóticos.

Aseveró también el recurrente, que no tenía sustento una tan amplia demora, si ya se había identificado adecuadamente a su representado legal, e incluso se le recibieron declaraciones juradas, una vez se presentó a reclamar los automotores en mención. Empero, de lo aducido por el impugnante no se puede concluir, porque ningún elemento de juicio ofreció para el efecto, que de verdad operase inmotivada la demora en abrir formal instrucción en contra del acusado, ni mucho menos que la prueba recopilada lo hubiese sido “a espaldas” suyas, imposibilitándole conocerla, controvertirla o aportar sus particulares medios defensivos.

Vigente para la fecha en la cual se adelantó la investigación previa y se ordenó formal apertura instructiva, el Decreto 2700 de 1991, su artículo 319, modificado por la ley 81 de 1993, artículo 40, establecía, dentro del espectro de las finalidades de la investigación previa: “En caso de duda sobre la procedencia de apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad la de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal.

Pretenderá adelantar las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si está descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad de la acción penal y practicar y recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho” Es claro, de la sola redacción de la norma, que las finalidades de la investigación previa no se agotan apenas con la necesidad de identificar o individualizar a los posibles autores o partícipes, sino que busca también otros efectos trascendentes, vale decir, los de definir si tuvieron ocurrencia los hechos, si estos se encuentran descritos en la ley penal como punibles, y si es posible adelantar o no acción penal.

Para nada el escrito impugnatorio se refiere a estos otros tópicos, para significar que efectivamente desde un comienzo habían sido dilucidados, o que la prueba inicialmente recopilada no varió o se acrecentó durante los dos años esperados para abrir la instrucción, impidiendo a la Sala conocer si efectivamente asomó inercial la actuación del ente investigador y se facultaba abrir instrucción desde los albores mismos de la pesquisa penal.

Pero, desde luego, el sólo paso del tiempo no determina irregular la actuación de la fiscalía, ni verifica que de verdad se hayan conculcado garantías fundamentales del procesado, en este caso, el derecho de defensa, como lo adujo el recurrente, entre otras razones, porque la investigación previa surge etapa si se quiere contingente o aleatoria, únicamente cuando es necesario cumplir algunos de los objetos de la investigación antes referenciados en la norma citada, asomando perfectamente posible que una vez conocida la ocurrencia de la conducta punible, se abra instrucción formal vinculando a los posibles autores o partícipes.

Desde luego, como lo consigna la jurisprudencia traída a colación por el demandante, el paso indiscriminado del tiempo sin que se opte por abrir la instrucción, a pesar de contarse con elementos suficientes para el efecto, puede comportar violación de garantías fundamentales y, en particular, del derecho de defensa del procesado. Pero ello no surge automático, sino consecuencia de demostrar precisamente cómo se afectó al implicado.

Tarea que, por lo demás, no se agota con significar la existencia de práctica probatoria en ese interregno –pues, emerge obvio, es natural que así suceda si precisamente se buscan demostrar aspectos fundamentales que faculten abrir la instrucción-, sino la imposibilidad de que ella fuese conocida o controvertida por el procesado y el efecto que una dicha actuación produjo sobre la tramitación posterior –vale decir, que ya abierta la investigación, esa prueba anteladamente recopilada no pudo ser controvertida por el acusado, o le fue imposible allegar otros medios suasorios que lo favorezcan- y finalmente, respecto de la sentencia proferida en su contra.

Por lo general, cuando se aduce violación al derecho de defensa con ocasión a la práctica probatoria realizada en la investigación previa, e incluso en la instrucción, con absoluto desconocimiento del procesado, ello remite a los casos en los cuales se vincula a este como persona ausente, sin adelantarse lo necesario para buscar la directa comparecencia al proceso.

Y ello emerge bastante lógico, si se tiene en cuenta que, en verdad, desconociendo se adelantaba determinado proceso por una específica conducta, la persona no se hallaba en condiciones de conocer de primera mano la prueba que se recauda en su contra, ni mucho menos controvertirla o presentar otros elementos de juicio que lo favorezcan. Asunto, el anotado, bastante diferente al que delimita lo ocurrido aquí, pues, aunque el casacionista significa que la prueba recaudada a lo largo de dos años, operó “a espaldas” de su representado legal, de ninguna forma sustentó su aserto.

Todo lo contrario, estableciendo un claro mentís a lo propuesto, anotó en la demanda que el procesado rindió varias declaraciones diferentes sobre los hechos, “cada vez que la fiscalía se lo solicitó”, una vez acudió a reclamar como propios los automotores decomisados por transportar sustancias destinadas al procesamiento de estupefacientes, e incluso “siempre estuvo pendiente del proceso”.

Si ello es así, no se entiende cómo pudo adelantarse la investigación a espaldas del procesado o de qué manera se le impidió allegar sus particulares medios de defensa, cuando, además de ofrecer sendas versiones juradas sobre el particular, pretendiendo explicar no sólo su propiedad sobre los rodantes, sino la ajenidad con los delitos investigados, allegó documentación pertinente, como lo destaca el casacionista.

Si se mira bien lo expuesto en el cargo por el demandante y la cita que hace de lo referido por el procesado en la indagatoria, la crítica se enfila a postular inadecuado que, conociendo el paradero de este último, la fiscalía, en lugar de notificarle o darle a conocer la decisión de abrir instrucción formal y vincularlo mediante indagatoria, hubiese optado por ordenar la captura, tema que, salta a la vista, para nada se emparenta con la violación del derecho de defensa postulada.

Ahora, dice el recurrente que pese a declarar en varias ocasiones, aportando pruebas, al procesado nunca se le permitió el acceso a las diligencias. Sin embargo, omite el impugnante determinar por qué se hacía necesario que conociese directamente la tramitación o cómo impidió la supuesta negativa del ente instructor, que controvirtiese adecuadamente las pruebas, desde luego, relacionando cuáles fueron esas pruebas, cuál era la manera de impugnar su contenido, cómo durante la instrucción y el juzgamiento se imposibilitó una dicha tarea y, por último, qué incidencia tuvieron los medios suasorios en la sentencia atacada por la vía excepcional.

Precisamente, sobre este último aspecto, incluso si se hubiese argumentado adecuadamente acerca de una presunta investigación secreta o con desconocimiento absoluto del acusado –asunto ajeno a lo ocurrido aquí, como ya se dijo-, el principio de trascendencia que regula la declaratoria de nulidades, considerada su condición de remedio extremo, demandaba del impugnante demostrar con argumentos lógicos y serios, que en efecto, tan temprana práctica probatoria causó daño al procesado, limitando o impidiendo sus posibilidades reales de defensa, dentro de sus dos correlatos esenciales de controvertir lo arrimado en disfavor suyo y, a la vez, aportar particulares elementos de descargo.

Debió el recurrente, entonces, establecer la trascendencia de la irregularidad a partir de la definición de cada una de las pruebas arrimadas en la fase investigativa previa, su contenido y efectos, para luego sustentar cómo ellas no pudieron ser controvertidas en la instrucción o el juzgamiento, o de qué manera en esas etapas resultó imposible allegar los medios suasorios que favorecían la posición de su representado legal, para después, como arriba se anotó, dilucidar el efecto concreto que las pruebas no controvertidas tuvieron en la sentencia, en aras de soportar que de eliminarse ellas, la decisión hubiese sido otra.

Como nada de ello efectuó el impugnante, desconoce la Corte no sólo la forma en la cual se desarrolló la etapa investigativa previa, esto es, las razones que impelieron a la fiscalía a adelantarla durante dos años, el tipo de medios probatorios allí recogidos, el conocimiento que tuvo el procesado de esa tramitación, la posibilidad que este y su defensor tuvieron de controvertirla o allegar otros elementos de juicio que los favorezcan y el efecto que ello tuvo en la decisión reprochada.

Por lo demás, si la pretensión se dirige, tal cual se señala en el escrito impugnatorio, a que se anule todo lo actuado a partir del auto de apertura de instrucción, era necesario que el demandante significara por qué, si se critica el amplio lapso discurrido en la investigación preliminar, debe regresar a ese estado el trámite, cuando es lo cierto que el procesado fue vinculado directamente a través de indagatoria y nada se expuso respecto de cercenamiento de garantías, particularmente el derecho de defensa y la posibilidad de controvertir la prueba de cargos, a partir de dicha vinculación. Con tan precaria sustentación el cargo, indefectible se reporta su inadmisión. 2.

Cargo segundo. Posibilidad ninguna de prosperar tiene la postulación efectuada por el casacionista en lo que respecta al análisis probatorio efectuado por el Tribunal y los supuestos errores de hecho en que incurrió el mismo, dado que la argumentación lejos de consignar una verdadera demostración lógica y jurídica de un vicio que viola ostensiblemente los criterios de apreciación de la prueba, se limita, en un típico alegato de instancia, a presentar la particular visión que de lo arrojado por los medios de convicción allegados al proceso tiene el casacionista, en aras de contraponerlos a la distinta óptica del Ad quem.

Con ello, además de impedir a la sala conocer adecuadamente cuál fue el yerro concreto en el que supuestamente incurrió el sentenciador, pasa por alto el impugnante que a esta sede arriba el fallo con una doble presunción de acierto y legalidad, para nada pasible de derrumbar con la sola postura contraria, desde luego, natural en su condición de afectado con la decisión, de quien recurre al mecanismo casacional.

Si se trata, la controversia planteada, de demostrar que el sentenciador incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, es necesario que el recurrente aborde uno a uno los medios probatorios afectados, y defina específicamente qué parte de la prueba fue cercenada, o cómo se adicionó o de qué forma se tergiversó su sentido, todo ello en contraste directo con el concreto apartado argumental del Tribunal que así lo consagra.

Sólo así podrá con acierto significarse que el Ad quem, efectivamente incurrió en el yerro propuesto, dado que la evaluación probatoria en sí misma obedece a las reglas de la sana crítica, conforme la apreciación que fundadamente haga el funcionario, imposible de invalidar apenas porque el censor adopta una diferente postura inferencial o pretende hacer valer como más elevado su criterio.

Lejos, entonces, de definir individualmente, abordando cada prueba y lo que de ella se cercenó, tergiversó o adicionó, el yerro o yerros detectados en la argumentación del Tribunal, así como la trascendencia de los mismos respecto a la decisión tomada, vale decir, demostrando que expurgados los vicios, la decisión condenatoria ya no se sostiene con los otros medios suasorios recopilados, el demandante presenta lo que en su sentir debe extractarse de las pruebas, para contrastarlo con lo que resume entendió el Tribunal, otorgando mayor validez a su conclusión absolutoria.

Con ello, se repite, desatendió los mínimos rigores que facultan este tipo de controversia probatoria, en cuanto fundamento necesario para verificar cabalmente planteada la violación atribuida al Tribunal, siguiéndose de ello la necesidad de inadmitir el segundo cargo. Como no se observan violaciones a garantías fundamentales, que obliguen conocer de oficio lo actuado, se inadmitirá, conforme lo anotado en precedencia, la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria