SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26891 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 26891 Acta No. 33 Bogotá D.C, veintiséis (26) de mayo de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ IRENE ORTIZ ZULUAGA, quien actúa en su propio nombre y en representación de su menor hijo DIEGO ALEJANDRO VASQUEZ ORTIZ, como beneficiarios del causante JESUS OCTAVIO VASQUEZ YARCE, contra la sentencia del 14 de marzo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que los recurrentes le instauraron a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS -PORVENIR S.A..
I.
ANTECEDENTES Los citados accionantes demandaron en proceso laboral a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS -PORVENIR S.A.-, a fin de que se le condenara a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes con retroactividad a partir del día 2 de mayo de 1999, más los reajustes de ley y mesadas adicionales correspondientes a los meses de junio y diciembre de cada año, la asistencia médica, quirúrgica o hospitalaria, la indexación sobre las condenas anteriores y las costas.
Como sustento de sus pretensiones, los demandantes argumentaron que JESUS OCTAVIO VASQUEZ YARCE laboró al servicio de FRANCISCO JAVIER LUJAN PINEDA en la ciudad de Medellín, en un establecimiento de comercio de propiedad de éste último denominado Universal de Cocinas, en forma continua e ininterrumpida, del 7 de febrero de 1994 al 30 de abril de 1999, siendo el último cargo desempeñado el de oficial de carpintería con un salario mensual de $473.000,oo; que dicho trabajador falleció el 2 de mayo de 1999 y para ese momento convivía con LUZ IRENE ORTIZ ZULUAGA, quien era su compañera permanente desde hacía 5 años, unión de la cual nació el menor DIEGO ALEJANDRO VASQUEZ ORTIZ; que el causante cotizó al Instituto de Seguros Sociales, del mes de mayo de 1971 al 18 de agosto de 1994, fecha a partir de la cual se trasladó para el fondo de pensiones COLFONDOS S.A. donde aportó hasta el 30 de agosto de 1995, y desde ese momento se trasladó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., habiendo cotizado por el riesgo de pensión hasta su deceso; que en calidad de beneficiarios se presentaron a reclamar la pensión de sobrevivientes al fondo demandado, por ser la compañera permanente e hijo del fallecido, entidad que negó la solicitud el 27 de abril de 2000, bajo el argumento que el empleador se encontraba en mora para la época en que se produjo la muerte del asegurado y que por tanto había dejado de hacer las cotizaciones correspondientes a las 26 semanas en el último año; que el empleador del difunto trabajador les informó que efectivamente no realizó aportes para el período comprendido entre abril de 1998 a abril de 1999, debido a su mala situación económica y que así se lo había hecho saber a la administradora del fondo de pensiones; que al causante se le descontaba por nómina el porcentaje que le correspondía por la cotización, y es por ello, que murió convencido de que se encontraba al día en la cancelación de aportes; que la demandada incurrió en grave negligencia al permitir la mora del empleador, porque no verificó si se estaba cumpliendo el cubrimiento de las respectivas cotizaciones, ni hizo uso de los medios coercitivos para recaudar las semanas adeudadas; que al fondo de pensiones no le era dable desconocer los derechos constitucionales y legales de quien cotizó durante toda su vida laboral al riesgo de invalidez, vejez y muerte; que el exempleador se encuentra económicamente insolvente y los accionantes son personas de escasos recursos que quedaron desprotegidos a la muerte de su compañero permanente y padre; y que la sociedad convocada al proceso con su proceder está desconociendo la protección especial del menor y su madre que les brinda la Constitución Política y la ley.
Adicionalmente en los fundamentos de derecho de la demanda introductoria, los actores hicieron énfasis a la responsabilidad del fondo pensional demandado, no solo por no haber hecho uso de los mecanismos coactivos que le brinda la ley cuando el empleador se coloca en una situación de mora, sino por la aplicación del principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, por tener el afiliado fallecido un número considerable de semanas en toda su vida laboral, esto es, más de 300 semanas a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, para lo cual se apoyaron en lo adoctrinado por esta Sala de la Corte sobre el tema (folio 6 a 12 del cuaderno principal).
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad demandada al dar respuesta al libelo demandatorio se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos no aceptó ninguno y manifestó que algunos no le constaban, que otros eran apreciaciones de carácter personal de la parte actora que no compartía y que los demás no eran ciertos; propuso como excepciones las que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de obligaciones demandadas, prescripción y la genérica.
En su defensa esgrimió que la falta de pago de cotizaciones durante el año que antecede al fallecimiento del señor Jesús Octavio Vásquez Yarce, en la cuantía ordenada por la ley y en un mínimo de 26 semanas, conforme a lo señalado en el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, impide el nacimiento del derecho reclamado frente a la entidad administradora de pensiones, lo que motivo a que se negara lo solicitado por los ahora demandantes.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, le puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 10 de diciembre de 2003, en la que absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la parte actora. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, que conoció del proceso por apelación de los demandantes, confirmó la decisión de primer grado, a través de la sentencia del 14 de marzo de 2005, y se abstuvo de condenar en costas en esa instancia. El ad quem luego de establecer que el causante laboró al servicio de Francisco Javier Lujan Pineda en el establecimiento de comercio denominado Universal de Cocinas, quien pese a efectuarle al trabajador los descuentos para seguridad social, no estaba al día en el pago de las cotizaciones por su mal situación económica, de verificar la afiliación de Vásquez Ortiz al fondo de pensiones demandado, y hacer un recuento normativo sobre el tema de la obligatoriedad en el pago de las cotizaciones, en armonía con los principios de la seguridad social, infirió que el incumplimiento del empleador en esta materia, trae como consecuencia que éste deba asumir el reconocimiento de la prestación, estando la demandada únicamente obligada a la devolución de los aportes efectivamente sufragados por el trabajador, al no reunirse el requisito de la densidad de semanas necesarias para acceder al derecho pensional, además estimó que así la administradora de pensiones pueda exigir el pago de las cotizaciones en mora, no es procedente que se le obligue a responder por la pensión de sobrevivientes, cuando se está ante el incumplimiento del primigenio obligado que lo es el patrono. En lo que interesa al recurso extraordinario el juez colegiado textualmente dijo: "( ) Se estableció en el proceso que para el momento de su fallecimiento, Jesús Antonio Vásquez Yarce laboraba al servicio de Francisco Javier Lujan Pineda en el establecimiento de comercio denominado Universal de Cocinas, como oficial de Carpintería, falleciendo en mayo 2 de 1999.
El fallecido estuvo afiliado en sus últimos años de vida a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a quien se solicitó la pensión de sobreviviente por parte de la demandante Luz Irene Ortiz Zuluaga su compañera y de su hijo menor Diego Alejandro Vásquez Ortiz, siendo negada la prestación, argumentando Porvenir, que el fallecido no cumplió con la densidad de semanas requerida por la ley 100 de 1993, en su articulo 46, es decir, no tenía 26 semanas cotizadas y pagadas en el ultimo año anterior a la muerte.
Se estableció con el testimonio del empleador, que este debido a su mala situación económica, aunque hacía los descuentos al trabajador, no cumplía con el pago de la seguridad social. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993, es enfático al disponer que es obligatorio durante la relación laboral el pago de las cotizaciones a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, y en el artículo 22 dispone que el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, para tal efecto descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
El artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 de ese mismo año, trae como obligación principal del empleador el pago de los aportes a la seguridad social. La seguridad social está sostenida sobre principios tales como la solidaridad que conforme lo define la ley 100 de 1993, es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacía el más débil.
Es decir es un sistema participativo donde todos tenemos obligaciones para gozar de las garantías que en el se establecen, permitiendo que sus fines se cumplan a cabalidad, porque fallando uno de los obligados incuestionablemente el perjuicio es del otro. Es así como el incumplimiento del empleador, trae como consecuencia que deba asumir el pago de la prestación, pues la demandada solo estaría obligada a la devolución de los aportes efectivamente pagados por el trabajador, al no haberse llenado el requisito de la densidad de semanas necesarias para el goce de la prestación. Es que no puede ser obligada la administradora a pagar la pensión ante la mora del empleador sobre la tesis de esta puede exigir su pago cuando se presente la mora, cuando se esta ante el incumplimiento del primigenio obligado, el patrono”.
Por lo demás se remitió el sentenciador a lo expresado por esta Corporación sobre el particular en el proceso radicado bajo el número 21382, donde no se especificó la fecha en que se profirió y en sentencia de 30 de agosto de 2000 con radicación 13818. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora y a través de éste, persigue que se CASE totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia la Corte proceda a revocar íntegramente la decisión de primer grado, para en su lugar se acojan las pretensiones relacionadas en la demanda inicial.
Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló cuatro cargos que no fueron replicados, cuyo estudio, por cuestiones de método, se iniciará con el primero y el tercero, los cuales se despacharan conjuntamente aunque estén orientados por vía distinta, dado que denuncian el mismo conjunto normativo bajo una argumentación común y persiguen idéntico fin, esto es, que se aplique en el caso en particular la condición más beneficiosa, por cumplirse los requisitos consagrados en el ordenamiento que antecedía a la Ley 100 de 1993, para acceder a una pensión de sobrevivientes de origen común. VI.
PRIMER CARGO Atacó la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos "46, 73 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1°, 16, 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; 14, 20, 31, 33, 36, 38, 39, 41, 42, 43, 47, 48, 49, 141, 179 y 289 de la Ley 100 de 1993; 11, 14, 15, y 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994".
Adujo que la violación de la ley se produjo por los siguientes errores protuberantes de hecho: "- No dar por demostrado estándolo que el señor JOSE OCTAVIO VASQUEZ YARCE había cotizado más de 300 seguridad social (sic) en pensiones y por tanto cumplía el requisito establecido en la ley para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes. - Haber dado por demostrado sin estarlo que el señor JESUS OCTAVIO VASQUEZ YARCE no había cumplido el mínimo de cotizaciones establecidos por la ley al sistema pensional para transmitir el derecho a la pensión de sobrevivientes. - No dar por demostrado estándolo que la señora LUZ IRENE ORTIZ ZULUAGA y su hijo menor DIEGO ALEJANDRO V ASQUEZ ORTIZ cumplían los requisitos para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes debido a que su compañero permanente y padre había cotizado más de 300 semanas en el sistema de seguridad social en pensiones. - No dar por demostrado estándolo que la señora LUZ IRENE ORTIZ ZULUAGA y su hijo menor DIEGO ALEJANDRO VASQUEZ ORTIZ cumplían los requisitos consagrado en el Decreto 758 de 1.990 para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes".
Expresó que los anteriores errores de hecho se originaron por la falta de apreciación de la documental correspondiente a la "RESPUESTA AL OFICIO 1339 DIRIGIDA AL JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN, fechado el 30 de septiembre de 2.003, suscrito por el Jefe del Departamento de Historia laboral y nómina de Pensionados del ISS, obrante a folios 130, 131, 132, y 133 del expediente".
En la sustentación del cargo la censura arguyó: "Para el sentenciador de segunda instancia, no se demostró que los demandantes tuvieran el derecho por cuanto su compañero señor JESUS OCTAVIO VASQUEZ YARCE no había satisfecho los requisitos en cuanto al número de semanas mínimas requerida por la ley. Si se hubiera apreciado correctamente el medio de prueba relacionado como no apreciado, la conclusión hubiera sido contraria, es decir, que sí se encuentra plenamente acreditado el derecho, pues del mismo se infiere claramente lo siguiente: a.- Que si bien es cierto, el tantas veces mencionado señor VASQUEZ YARCE no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior, sí cotizó más de 300 semanas en cualquier tiempo. b.- Que al 1ro de abril de 1.994, fecha en que comenzó a regir el sistema pensional de la ley 100 de 1.993 se encontraba afiliado y cotizando al ISS. c..- Que la ley 100 de 1.993 en este caso concreto es una disposición más desfavorable que el régimen consagrado en el decreto 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990 "( ) El documento señalado como no apreciado, permite concluir que efectivamente se cumplió el requisito de 300 semanas de cotización al sistema pensional en cualquier tiempo a que alude el Decreto 758 de 1.990.
Este análisis demuestra el ostensible yerro del Tribunal que consistió en no dar por demostrado estándolo que se han acreditado todos los requisitos para acceder a la pensión reclamada. ( ) Además de evidente, protuberante, el error señalado, resultó ser decisivo en la sentencia que se ataca, pues la omisión hizo concluir en el no cumplimiento de los requisitos legales.
Demostrados como están los errores señalados, y una vez CASADA la sentencia, la Corte en sede de instancia debe proceder a revocar la providencia que resolvió de fondo el proceso en primera instancia para en su lugar dictar una que conceda cada una de las pretensiones formuladas pues los supuestos de hecho para ello han quedado igualmente demostrados en el proceso.
En efecto, debe tenerse en cuenta la doctrina sentada por esta Corporación al considerar que en casos como este es perfectamente aplicable el principio de la condición más beneficiosa, pues el causante al fallecer tenía más de 300 semanas cotizadas, y el 1ro de abril de 1994 estaba cotizando al ISS". VII. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, la misma normatividad enunciada en el cargo que antecede.
Para su demostración propone la siguiente argumentación: "( ) Es equívoca la posición del Tribunal Superior de Medellín al considerar que los artículos 46 y 73 de la ley 100 de 1.993 y demás normas citadas son aplicables al caso concreto pues en virtud de la aplicación del principio de la condición mas beneficiosa la normatividad aplicable en este caso corresponde al Decreto 758 de 1.990.
Base con recordar lo señalado recientemente en la sentencia de Casación de esta Corporación del 14 de julio de 2.005 con número de radicación 25090 y en la que fue ponente el Doctor LUIS JAVIER OSORIO; del mismo modo la sentencia de Casación del 18 de febrero de 2.005 con ponencia del Doctor FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ en proceso radicado con el número 22732".
Reprodujo lo sostenido por la Corte en las anteriores decisiones y continúo diciendo: "( ) Este es el adecuado entendimiento que se le debe dar a las normas transcritas. Se destaca de la primera de las providencias citadas que además de reiterar la aplicación del principio de la condición jurídica más beneficiosa, indicó que la solución era igualmente aplicable en el régimen de ahorro individual con solidaridad, como ocurre precisamente en este caso.
De haber aplicado las citadas disposiciones, el Tribunal hubiera concluido que los demandantes sí cumplían los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues si bien el causante no tenía las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior, también lo es que sí habían cotizado las consagradas en el Decreto 758 de 1.990 que es el régimen que regía el 1ro de abril de 1.994, y por tanto en aplicación del principio de la condición jurídica más beneficiosa era el aplicable a este caso".
VIII. SE CONSIDERA Como bien se puede observar, en estos cargos el recurrente somete a consideración de la Corte el tema relativo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, argumentando que en el asunto a juzgar, pese a que el causante JESUS OCTAVIO VASQUEZ YARCE no tenía las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a su deceso, que le permitiera a sus beneficiarios acceder a la pensión de sobrevivientes, sí alcanzó a cotizar durante el tiempo laborado, las semanas requeridas por el Decreto 758 de 1990 que era el régimen que regía al 1° de abril de 1994, para lo cual acusó la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma a la que acudió el Tribunal para definir un aspecto sustancial de la controversia, cuál es que con respecto al afiliado fallecido no se cumplía con el requisito de la densidad de cotizaciones.
Lo que significa que la inconformidad del censor se circunscribe, como primera medida a la normatividad con la que el ad quem dirimió el litigio, cuando concluyó que la entidad administradora de pensiones demandada no estaba compelida a reconocer y pagar la pensión reclamada, al no estar satisfechas las semanas necesarias para el goce de la prestación exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por virtud del incumplimiento del empleador que es el principal obligado en el cubrimiento de los aportes; y en segundo término, a no haberse dado por demostrado que el causante a la vigencia de la nueva ley de seguridad social, tenía más de 300 semanas cotizadas en el sistema anterior.
Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal exoneró de responsabilidad a la entidad demandada, partiendo de los siguientes supuestos fácticos que no son objeto de discusión en sede de casación: que JESUS OCTAVIO VASQUEZ YARCE laboró al servicio de FRANCISCO JAVIER LUJAN PINEDA; que dicho trabajador fue afiliado en los últimos años de su vida laboral a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A.; y que el asegurado falleció en mayo 2 de 1999, fecha en la cual su empleador se encontraba en mora en el pago de aportes debido a su mala situación económica.
Por consiguiente, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el juez colegiado en su análisis omitió considerar el hecho de que el difundo trabajador con antelación a su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y concretamente para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliado y aportando al Instituto de Seguros Sociales, donde había alcanzado a cotizar más de 300 semanas, aspecto que también resulta esencial para desatar la litis.
Lo anterior obedeció a que en efecto el juez de alzada no apreció la prueba documental que se denuncia en el primer cargo orientado por la vía indirecta, que corresponde a lo certificado por el Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 130 a 133, que demuestra que el causante estuvo afiliado a esa entidad de seguridad social y que entre el 7 de julio de 1982 al 30 de junio de 1994 tenía un total de 415,8571 semanas cotizadas, lo que se traduce en que para el 1° de abril de ese año superaba las 300 semanas.
Pues bien, establecido este último supuesto fáctico que se dejó de estimar, se colige que el Tribunal se equivocó respecto del marco normativo que debió acoger en el caso particular para dirimir el litigio, tal como el censor lo sostiene en el tercer cargo encaminado por la senda directa, porque la verdad es, que las normas que rigen el asunto y que le dan derecho a los demandantes a reclamar la pensión de sobrevivientes son los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y no el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que consagra la exigencia de las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, habida cuenta que no obstante el deceso ocurrió en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el causante aportó al régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales, antes del 1° de abril de 1994, más de 300 semanas en cualquier época y un total de 415 semanas hasta el 30 de junio de ese año, que se incrementaron con las cotizaciones y rendimientos financieros abonados posteriormente a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, debiéndose en este evento efectivamente aplicar el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, como así lo ha adoctrinado la Corte en muchos casos análogos.
La circunstancia de que el causante se hubiera trasladado de régimen, esto es, del de prima media con prestación definida al de ahorro individual, sin haber retornado al primero, en un asunto de las características del presente litigio, para esta Corporación no hace perder a los derechohabientes la pensión de sobrevivientes que se implora, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que fue lo que sucedió en relación al fallecido Jesús Octavio Vásquez Yarce, puesto que al haber operado en su caso el cambió de sistema en el año 1994, tenía para ese época más de las 300 semanas cotizadas, que es lo que otorga finalmente el derecho y lo hace extensivo para que los beneficiarios de quien posteriormente se trasladó a un fondo de pensiones puedan válidamente reclamar la prestación a la última de las administradoras con base en la regulación que antecedía a la nueva ley de seguridad social.
Además, lo previsto en los artículos 13 literales f) y g) y 272 de la Ley 100 de 1993, que permiten tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas en ambos sistemas y la posibilidad de inaplicar el sistema integral de seguridad social contemplado en la citada ley cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, en armonía con los principios de universalidad, solidaridad, equidad y proporcionalidad, reafirma el derecho que le asiste a los accionantes para acceder a la pensión de sobrevivientes de marras.
Ciertamente, como lo pone de presente la censura, esta Sala ya tuvo la oportunidad de estudiar el tema, y además de los pronunciamientos rememorados en el escrito de sustentación del recurso extraordinario, en sentencia del 8 de septiembre de 2004 radicación 22584, reiterada en decisión del 22 de noviembre de 2004 radicado 23387 que corresponde a un proceso seguido contra el mismo fondo de pensiones PORVENIR S.A., esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) Frente al punto objeto de debate, cabe decir que la Corte no puede desconocer que si bien el artículo 12 de Ley 100 de 1993 establece que los regímenes del sistema general de pensiones son excluyentes y que cada uno de ellos tiene su propia y especial regulación, también lo es que el artículo 13, literal f) de la misma normatividad prevé que para reconocer pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se deben tener en cuenta las cotizaciones hechas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, entre otros al I.S.S.; que en su literal g) estableció que para tal reconocimiento en los dos regímenes se tendrían en cuenta la sumas de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos; y por su literal h) que en desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados al reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley.
De manera que analizados armónicamente los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo los principios de universalidad, solidaridad e integralidad instituidos en el artículo 2° de la precitada ley, resulta imperioso predicar que las semanas cotizadas por un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida tienen plena validez y, por tanto, deben contabilizarse junto a las que aportó para el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando quiera que aquel cambió de régimen dentro del Sistema General de Pensiones.
Del tema debatido, la Corte ya se ha ocupado. En sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 15667, al considerar asunto de similares características a éste se dijo lo siguiente: “Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos f) y g) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
“Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo transcrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.
“De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones componen el sistema general que en esa materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al del Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha y desde sentencia del 7 de agosto de 1997 ha reiterado la Corte respecto a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia la ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación>.
En el orden explicado, no cabe duda entonces que si LUIS ERNESTO RUIZ LONDOÑO, durante su vida laboral cotizó 799.13 semanas, en uno y otro régimen aludidos precedentemente, de las cuales fueron más de 300 antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, según se desprende de la documental de folios 46 a 51, y falleció sin haber cotizado el mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte -31 de enero de 2000-, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, en aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dentro del marco del principio de la condición más beneficiosa, ampliamente estudiada en la sentencia 9758, proferida el 13 de agosto de 1997 por esta Sala de la Corte, cuyos términos, como se vio, son válidos en este caso”.
El pronunciamiento jurisprudencial transcrito, que no hay razón para modificarlo, encaja perfectamente en el asunto que se analiza, que permite hacer extensiva la aplicación de las normas que realmente gobiernan la situación acontecida, que no son otras que el literal a) del artículo 25 y los numerales 1° y 2° del artículo 27, en armonía con el literal b) del artículo 6º, del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, para así poder deducir que los demandantes que comparecieron como beneficiarios, tienen derecho a que en calidad de compañera permanente e hijo menor del asegurado fallecido, se les reconozca la pensión de sobrevivientes que solicitan a la entidad accionada, la cual debe recibir del ISS las cotizaciones que bajo ese sistema se efectuaron, mediante el respectivo bono pensional.
Por último, en lo atinente a la condición de aportante moroso del empleador, la Sala estima que esa circunstancia en el caso en particular, tampoco conduce a extinguir el derecho a la pensión de sobrevivientes a cargo del fondo demandado, puesto que la falta de algunas cotizaciones al régimen de ahorro individual que no sumaron para completar las 26 semanas en el último año anterior a la muerte del afiliado, se suple con la densidad de semanas que representa el bono pensional, de las cuales se reitera se tenía más de 300 a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, imperando el principio constitucional de la condición más beneficiosa sobre la eventual responsabilidad del patrono frente al incumplimiento en el pago de las cuotas o aportes, y por tanto los pronunciamientos jurisprudenciales evocados por el Tribunal en su decisión no se avienen a las características especiales del sub examine.
Así las cosas, el juez colegiado cometió los yerros endilgados en el ataque al omitir considerar las semanas cotizadas por el causante en el régimen que venía rigiendo antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que da plena cabida a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y por todo lo apuntado es que estos dos cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la sentencia absolutoria de primer grado.
Dada la prosperidad de esta acusación, la Corte queda eximida de abordar el estudio de los cargos segundo y cuarto, pues con la prosperidad del primero y el tercero se logra el cometido de aquellos que persiguen el mismo fin. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al desatar los cargos, es de agregar que en el plenario se acreditó que el causante estuvo afiliado inicialmente al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de invalidez, vejez o muerte, o, pensión, del 7 de julio de 1982 al 30 de junio de 1994, luego se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y se afilió el 18 de julio de 1994 al Fondo de Pensiones Obligatorias COLFONDOS S.A., donde permaneció hasta el 22 de octubre de 1997, para posteriormente trasladarse de AFP a la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. a partir del 1 de noviembre de 1997, manteniéndose allí hasta la fecha de su muerte que se produjo el 2 de mayo de 1999, todo ello según se extrae de la prueba documental visible a folios 19, 30, 39, 42, 110, 122 a 124, 126, 127, 130 a 133 del cuaderno principal.
Del mismo modo, está probado que el causante hizo vida marital con la demandante LUZ IRENE ORTIZ ZULUAGA, desde hacía más de cuatro (4) años y con quien procreó a DIEGO ALEJANDRO VASQUEZ ORTIZ, conforme las declaraciones extraproceso que aparecen a folio 15 a 16 vto, el registro civil de nacimiento del menor que corre a folio 46 y vto., y los testimonios rendidos por María Ninfa Montoya de Uribe (folio 68) y Luz Damaris Atehortua (folio 69).
De suerte que, como quedó visto en sede de casación, al prevalecer en el caso que ocupa la atención a la Sala, el principio constitucional de la condición más beneficiosa, sobre la situación de mora en el pago de aportes por parte del empleador respecto de algunos ciclos en el régimen de ahorro individual, esto trae como consecuencia, que así no se tenga la densidad de semanas en un número de veintiséis (26) en el año inmediatamente anterior al deceso del afiliado, los citados beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, por haber cotizado el causante más de 300 semanas para el riesgo de pensión antes del 1° de abril de 1994, hasta cuando estuvo vigente el anterior régimen pensional, y en este orden la llamada a responder es la sociedad demandada, que por ser la última AFP deberá reconocer la prestación y tramitar tanto la obtención del bono pensional ante el ISS en los términos de los artículos 113 de la Ley 100 de 1993 y 15 del Decreto 692 de 1994, como la transferencia del valor de la cuenta individual de ahorro pensional al nuevo plan de capitalización o de pensiones de acuerdo a lo señalado en el artículo 16 del último de los Decretos mencionados.
En lo concerniente a la cuantía de la pensión, al seguir los parámetros previstos en los artículos 48 y 73 de la Ley 100 de 1993, el 45% del ingreso base de liquidación más los porcentajes por las semanas adicionales de cotización, con la correspondiente actualización, arroja un guarismo inferior al salario mínimo legal mensual vigente para la época, y por tanto el monto a reconocer por la prestación económica será dicho salario mínimo.
Por lo dicho, se declararan no probadas las excepciones propuestas por la accionada denominadas "Falta de causa para pedir" e "Inexistencia de las obligaciones demandadas", así como la de "Prescripción" por motivo que la muerte del afiliado ocurrió el 2 de mayo de 1999 y la presente acción se instauró el 7 de febrero de 2001, conforme da cuenta la constancia impuesta a folio 13 del cuaderno principal, sin que haya transcurrido el término de los tres (3) años de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estando los demandantes en tiempo para demandar.
Hechas las operaciones del caso, por mesadas causadas incluyendo las adicionales entre el 3 de mayo de 1999 y el 31 de marzo de 2006, la suma a pagar será de $30.561.084,oo, más una indexación sobre las mesadas dejadas de sufragar oportunamente por valor de $6.145.911,79. Finalmente en lo que atañe a las súplicas relativas a la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, el fondo pensional demandado deberá afiliar al sistema de salud a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a reconocer, conforme al mandato contenido en el literal c) del ordinal 1° del artículo 26 del Decreto 806 de 1998.
Por lo acotado se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a la entidad demandada, y en su lugar se le condenará a ésta a reconocer y pagar a favor de los demandantes, la pensión de sobrevivientes de origen común por el fallecimiento de JESUS OCTAVIO VASQUEZ YARCE, desde el 3 de mayo de 1999, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, en un 50% para la compañera permanente y el otro 50% para el hijo menor, junto con los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, y las sumas de $30.561.084,oo por mesadas causadas en el periodo comprendido del 3 de mayo de 1999 al 31 de marzo de 2006, y $6.145.911,79 por indexación, valores estos que deberán distribuirse en partes iguales entre los dos accionantes, porcentajes que imperan mientras DIEGO ALEJANDRO VASQUEZ ORTIZ mantenga las condiciones previstas en el literal b) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual el ciento por ciento (100%) corresponderá a LUZ IRENE ORTIZ ZULUAGA.
Las costas de primera instancia serán a cargo de la sociedad demandada. No hay lugar a ellas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de marzo de 2005, en el proceso adelantado por LUZ IRENE ORTIZ ZULUAGA, en calidad de compañera permanente del causante Jesús Octavio Vásquez Yarce y representante de su menor hijo DIEGO ALEJANDRO VASQUEZ ORTIZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., en cuanto absolvió a la accionada de las súplicas formuladas en su contra.
En sede de instancia, se dispone: Primero.- REVOCAR íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, calendada 10 de diciembre de 2003, y en su lugar CONDENAR a la accionada a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes de origen común, desde el 3 de mayo de 1999, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, más las mesadas adicionales y los reajustes o incrementos de ley, en un 50% para la compañera permanente y el otro 50% para el hijo menor, y la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($36.706.995,79) por mesadas causadas del período comprendido del 3 de mayo de 1999 al 31 de marzo de 2006, incluyendo la indexación, que se distribuirá en partes iguales entre los accionantes, porcentajes que imperan mientras DIEGO ALEJANDRO VASQUEZ ORTIZ mantenga las condiciones previstas en el literal b) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual el ciento por ciento (100%) corresponderá a LUZ IRENE ORTIZ ZULUAGA.
Así mismo, el fondo pensional demandado deberá afiliar al sistema de salud a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, conforme al mandato contenido en el literal c) del ordinal 1° del artículo 26 del Decreto 806 de 1998. Segundo.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. Costas del recurso extraordinario como quedó indicado en la parte motiva, no hay lugar a ellas en segunda instancia y las de primera serán a cargo de la accionada.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 26891 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.
Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.
Por lo tanto, creo que la mención al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no acepta que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.
Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.
De tal modo, es claro que para proteger tales prerrogativas no es necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.26891 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso instaurado contra Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre; 1) La extensión de los reglamentos previstos para el ISS a las Administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; 2) A las incoherencias en la aplicación del principio de favorabilidad sostenido por la mayoría de la Sala; 3) La sanción impuesta al empleador moroso en el pago de los aportes de pago de la pensión de sobrevivientes no reconocida por la entidad administradora de pensiones. 1.
Me aparto de la tesis de la Sala en cuanto estima que los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales del sistema de seguros obligatorios son extensibles a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual. La disposición sistemática de capítulos y normas en la ley de seguridad social integral esta orientada a separar dos regimenes, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, previa y categórica advertencia de la ley de que se trata de dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, como reza el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.
El empeño del legislador y la naturaleza misma de los regímenes no puede ser borrado por una tesis jurisprudencial que halla en los factores que demuestran que los dos sistemas coexisten, la prueba de que no son excluyentes. Los sistemas coexisten por cuanto los afiliados pueden trasladarse de uno a otro sistema, para lo cual se han de tomar algunas previsiones, y una muy importante es la de establecer los mecanismos para que los recursos recogidos para la financiación de las pensiones, sigan al afiliado en la administradora y en el régimen que elijan; reflejo de ello es que las cotizaciones tenidas en uno –incluidas las que se hubieren efectuado al ISS antes de la ley 100, las que recoge el de prima media con prestación definida- han de ser trasladadas y contabilizadas en el otro.
El puente financiero entre los regímenes no supone como lo hace la Sala que es también para trasladar los requisitos para acceder a las pensiones. La cuidadosa ingeniera actuarial para financiar cada una de las prestaciones previstas para cada régimen perdería sentido con la tesis de la Sala que las hace intercambiables, al admitir la aplicabilidad de los reglamentos en aspectos esenciales como los requisitos para acceder a pensiones del ISS a las administradoras del régimen de ahorro individual.
Esta interpretación falta al principio de la unidad que informa el sistema al escindir lo inescindible. El contenido de las obligaciones de prestaciones está moldeado por unos requisitos que dan medida a los recursos administrativos, económicos y financieros que se estiman necesarios para cubrirlas; el eje vertebral de cada régimen es el que se constituye por la relación que surge de este postulado: a tal obligación tal financiación; su desarticulación elimina la condición de posibilidad de funcionamiento. 2) Si bien no comparto la tesis de la mayoría de la Sala sobre la aplicación de la condición más beneficiosa invocada para darle aplicación al Acuerdo 049 de 1990 para gobernar una situación que cae en el ámbito de la Ley 100 de 1993, y conceder pensiones de sobrevivientes con los requisitos previstos en aquella, ya fuere a cargo del empleador o de la administradora de pensiones, he de señalar la inconsistencia en que se incurre cuando a ella se le hace producir efectos diferentes, en la sentencia de la que me aparto con los de la sentencia de mayo 18 de 2006 de radicación número 26692.
En el sub lite se condena a la administradora de pensiones al pago de la prestación de sobrevivientes pese a que según la postura de la mayoría en el antedicho proceso 26692, el empleador es quien debe asumir el pago de la misma, como sanción por el incumplimiento de sus deberes como empleador aportante de la seguridad social. La diferencia que se invoca para el trato diverso es el de que en el anterior proceso no hubo afiliación a la administradora de ahorro individual a la que se trasladó luego de aportar al ISS, como si la hubo en el sub examine.
Ciertamente el hecho relevante es cualquiera que hubiere sido la causa de la sanción, allá por falta de afiliación – si es que la hubo- aquí por mora en el pago de los aportes, la esencia de la razón es la misma, una causal que genera una única sanción, la de que la prestación debe ser asumida por el empleador; y de esta manera, bajo ese supuesto, se habría de concluir que el afiliado quedaba protegido poro virtud de la Ley 100 de 1993– aún lo fuera a cargo del empleador – y si obra la ley de seguridad social integral, carece de sentido invocar la favorabilidad del acuerdo 049 de 1990, según la sistemática de la Sala. 3.
La controversia gira en torno a si existe o no norma expresa en la legislación vigente para imponer la obligación pensional a la empleadora por la mora en el pago de aportes para las Administradoras de Pensiones del Régimen Individual. 3.1 No existe norma que imponga el deber o la sanción para el empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social que no cubra el sistema por razón de la mora suya en el pago de los aportes, y ello es asunto capital, pues es absolutamente indispensable para que se imponga una sanción, la que por su naturaleza ha de tener por fuente la ley y no la jurisprudencia; no corresponde a los jueces crear una de tal dimensión, menos si es para una de las partes – y no para otras - de la relación jurídica de seguridad social, y con menor razón, si la intención normativa fue contraria a consagrarla, como se precisa adelante.
Esta posición es contraria a la tesis sostenida en las providencias que la Sala colaciona en respaldo de su decisión, - Radicados: 13818, 15660, 16368, - en las que se asienta que el artículo 8 del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.
La primera de las normas relacionadas no impone una obligación al empleador moroso; el presupuesto normativo del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 no tiene cabida en el sub lite, pues ella es expresa en señalar que es para los empleadores del sector privado que no hubieren afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones; es un paralogismo equiparar la mora a la falta de afiliación; sólo hay mora en el pago de cotizaciones cuando el trabajador fue afiliado.
El artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, reglamentario del ISS, el que se ha de concatenar con las normas del sistema de seguridad social integral por mandato del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al sub examine por cuanto la operatividad de aquellos se condiciona a que los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 no los hubieren modificado, esto es, frente al punto en cuestión, que estos no hubieran regulado la afiliación, cotización y pago de aportes, lo que efectivamente si sucedió. Ciertamente, el Sistema de Seguridad Social en Pensiones ha sido objeto de regulación íntegra de la afiliación, (Decretos 692 de 1994 y 1642 de 1995), de las cotizaciones, (Decreto 1161 de 1994 y de la recaudación, (Decretos 1818 y 326 de 1996 y 1406 de 1999) aspectos que modifican las reglas y sanciones previstas en el Decreto 1265 de 1988, en particular la del artículo 12.
No existe en las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993 alguna que imponga la sanción de pensión al empleador moroso; parece la Sala concordar en ello, cuando no le concede razón a la censura que ataca la decisión del Tribunal por infringir directamente el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, en el que se cree hallar el gravamen en cuestión. La norma supuestamente infringida según el recurrente, - la que repite el texto respectivo del artículo 18 Decreto 1818 de 1996- dice: Artículo 39: Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecte el cubrimiento u operatividad del Sistema de Seguridad Social Integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo en caso que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración respectiva.
De la lectura de esta norma se ha de deducir categóricamente que no impone al empleador moroso la sanción de pagar una pensión; no habla de ninguna, y aunque por tal se tome cualquier consecuencia, el artículo 18 no las determina, las que quedan remitidas a otras, y por presupuestos diferentes a los de la mora, como el incumplimiento del deber de corrección de tramite en el pago de aportes.
Y la juiciosa revisión de las disposiciones a las que remite, permite concluir que ninguna de ellas establece una sanción como la que preveía el Decreto 2665 de 1988, por la que los empleadores quedarían a cargo de las pensiones, -de las mismas que quedarían relevadas las entidades administradoras-, por la mora en el pago de los aportes. La lectura de eventuales normas a las que se reenvía permiten concluir que, por el contrario, la intención del Ejecutivo era de excluir tal sanción; el capítulo X del Decreto 1406 de 1999, en el que se recogen las LIMITACIONES DE COBERTURA POR RAZÓN DE LA MORA EN EL PAGO DE APORTES, sólo prevé, en materia pensional, una regla de imputación de pagos cuando la mora se origine en aportes inferiores al mínimo; y en materia de salud, la desafiliación y la obligación del empleador de asumir los costos por servicios de salud.
Tampoco, a falta de norma expresa, la jurisprudencia puede fundamentar condena a pago de pensión elaborando una regla como la que erige la Sala: quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y quien lo incumple asume las consecuencias del siniestro. Se ha de observar que el riesgo común de la vejez, de la invalidez o de la muerte que se cubre en la seguridad social es la del afiliado, no del aportante.
No comparto el enfoque laboralista de una regla de tal naturaleza en cuanto pretende pervivir instituciones del Código Laboral que perdieron significación, por las que se le encomendaban a las empresas la misión de asumir la Seguridad Social, de manera transitoria como lo señalan los artículos 193 y 259 del C.S.T., hasta cuando ya se hubiere cumplido la condición que preveía la vigencia temporaria de la seguridad social en las empresas: la de que el sistema asumiere de manera íntegra la cobertura en seguridad social; eso fue justo lo que aconteció con la Ley 100 de 1993, la que cerró el compás que abrió la Ley 90 de 1946.
La Seguridad Social por mandato expreso del artículo 48 de la Carta Política es responsabilidad del Estado, y para su realización podrá contar con la participación de los particulares en los términos que establezca la ley. Y la ley le asigna a las entidades administradoras de pensiones el pago de las prestaciones de seguridad social, en condiciones y términos definidos en ella; y al el empleador únicamente en el caso de que no hubiere afiliado a trabajadores suyos.
No se opone, sino por el contrario confirma lo aseverado, la tesis -que comparto-, en materia de riesgos profesionales, según la cual el sistema de seguridad social no subroga al empleador de riesgos suyos, por él creados, de invalidez y muerte de sus trabajadores, cuando no cumple a cabalidad con la afiliación y el pago de aportes; él es quien debe cubrir las consecuencias del riesgo acaecido y no asegurado. 3.2 La Sala acude en su argumentación a la necesidad de preservar el equilibrio financiero del sistema contributivo, resaltando el deber de pagar oportunamente los aportes, radicado en cabeza del empleador.
No se desconoce el significado que debe tener tal apercibimiento de la Sala, pero atando con lo ya dicho, las consecuencias de faltar a ese deber son las que señale la ley. Pero el equilibrio financiero que le duele a la Sala es paradójicamente descompensado si se procura lograrlo desde un solo factor, omitiendo otros de igual peso, en especial el deber que tienen las administradoras de realizar los cobros de las cotizaciones que estén en mora de pagar los empleadores por sus afiliados inscritos.
La Ley erige a las administradoras de pensiones en entidades que gestionan el servicio público de la seguridad social en nombre de sus afiliados y en su beneficio; la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones la ley la radica en la administradora y no en el afiliado, y ello como expresión de ese carácter institucional que las distingue de unos simples intermediarios financieros, que proceden a hacer pagos en la medida en que se le hacen depósitos.
El camino al verdadero debacle es el de la seguridad social que consiente una jurisprudencia que traslada exclusivamente responsabilidades en la mora del pago de cotizaciones a los empleadores, más allá de la ley, dejando intacta a la administradora de pensiones remisa en el deber de asegurar el pago oportuno de los aportes para pensiones; el equilibrio financiero se ha de obtener en un escenario de cobertura amplia en el que por cultura de pago y la puesta en funcionamiento de los medios coactivos se recauden todos los aportes, y no un equilibrio obtenido por la vía de menores costos excluyendo de protección a los morosos, lo cual incentiva la desatención de las administradoras de su deber de gestionar los recaudos, la cual es además facilitada por el lánguido control de las autoridades administrativas. 3.3 El equilibrio financiero del sistema de seguridad social se logra con una interpretación útil y armónica del haz de normas que imponen deberes a 1) las administradoras de recaudar el pago de los aportes para garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993); 2) el deber de pago de la cotización radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993), cuyo cumplimiento lo ha se asegurar la administradora; 3) el deber del afiliado de cotizar, entendiendo que en lo que a él corresponde en tratándose de trabajador subordinado, se cumple, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa, y su satisfacción se hace completa cuando el aportante, voluntaria o mediante coacción jurídica, realiza el pago.
El equilibrio de los deberes tiene su correlato en el de las consecuencias derivadas del incumplimiento; desde el punto de vista normativo son claras y expresas las que le acarrea al empleador su conducta morosa del empleador, la del pago de intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993; y eventualmente cuando no se remitan las sumas descontadas a la seguridad social, a las conductas punibles a que hubiere lugar, como lo hace explícito el artículo 7 de la Ley 828 de 2003.467 Para el administrador de pensiones las consecuencias son las de tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988.
No se le escapa a la Sala la circunstancia de que esta preceptiva fue establecida para el sistema de prima media, y en cuanto contiene un estatuto de cobranzas, - -lo que no ha sido materia de norma posterior – tiene vigencia para las RAIS, no por analogía, sino en cuanto revela la naturaleza de las cotizaciones, según las cuales estás existen desde que se constituyen en créditos de la Administradora contra el empleador, hasta cuando no sean declaradas inexistentes, como bien se infiere del artículo 75 del Decreto 2665 de 1988.
El equilibrio financiero para el sistema es el resultado del pago voluntario de los aportes, o de la exigencia compulsiva del mismo, y la eficacia del deber del cobro, derivando consecuencias de su incumplimiento. Corresponde a la Sala deducir responsabilidades, por la vía de la validez de las cotizaciones hasta que éstas se declaren irrecuperables, a las entidades administradoras de pensiones que incumplen totalmente con sus obligaciones de cobro, no constituyendo en mora al empleador, de conformidad con los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, y el cobro coactivo de conformidad con la Ley 100 de 1993.
Las cotizaciones causadas mas no pagadas deberán contar para cuando se deba determinar si se cumple o no con la densidad de cotizaciones, de manera provisional hasta tanto no sean pagadas debidamente o establecido que son inexistentes, lapso en el que las prestaciones pensionales se reconocerán con igual carácter provisional. 4. La evolución de las instituciones de la seguridad social le han señalado una naturaleza propia, diferenciada de la de los seguros, de la que recibió influjos en sus comienzos, inscrita en el derecho público, como corresponde al carácter de servicio público.
Contraría esa naturaleza y evolución invocar – y aún consagrar- reglas apropiadas para un régimen de seguros comerciales, como aquella según la cual el pago más allá del plazo, sin constitución de mora del empleador, o con la mora misma, deja sin protección al afiliado que ha causado el derecho a exigir su pago, y en beneficio de una administradora incumplida de su deber de cobro.
Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 40