CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 26888 ó HUMBERTO SASTOQUE MELANY República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 30 CASACIÓN 26888 ó HUMBERTO SASTOQUE MELANY República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 26888 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.27 Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009).0 VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado HUMBERTO SASTOQUE MELANY contra la sentencia de segundo grado de 15 de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó como autor del concurso de delitos de omisión del agente retenedor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) denunció que la sociedad “Grupo Sakura Ltda.”, domiciliada en Medellín y representada por HUMBERTO SASTOQUE MELANY no canceló las sumas recaudadas por razón del impuesto de IVA correspondientes a los periodos de 5° 1997 al 1° de 2001, así como los dineros de retención en la fuente de los periodos 2° de 1998 al 2° de 2002, dejando así de trasladar la suma de ciento diez millones quinientos sesenta y siete mil pesos (110.567.000,oo).

La Fiscalía General de la Nación por proveído de 1° de octubre de 2002 abrió formal investigación penal en contra de HUMBERTO SASTOQUE MELANY y lo vinculó a través de indagatoria. Reconocida la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín como parte civil, al no ser necesario resolver la situación jurídica del procesado conforme con la normatividad procesal penal de 2000, se clausuró el ciclo instructivo y el mérito probatorio del sumario fue calificado el 23 de septiembre de 2004 con resolución de acusación por el “concurso homogéneo de la conducta punible descrita y sancionada en el Art. 133, inciso. 2° del Código Penal derogado –PECULADO POR APROPIACIÓN- acorde a lo dispuesto por el Art. 665 del Estatuto Tributario.” En firme la calificación el 11 de octubre de 2004, al no ser objeto de impugnación, la fase del juicio la adelantó el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, luego de surtir el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 17 de febrero de 2006 declaró la prescripción de la acción penal respecto de los comportamientos acaecidos entre 1997 y 1998 al estimar que para el momento en que fue proferida la resolución de acusación ya habían transcurrido más de seis años como límite previsto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.

De la misma manera, respecto del ejercicio bimestral 3° de 2001, los meses de abril y junio y periodo 8° de la misma anualidad y 2° de 2002 los encontró justificados en razón del secuestro del que fue víctima el procesado (del 9 de abril de 2001 hasta los primeros días de junio del mismo año), así como por un atentado terrorista que afectó su establecimiento de comercio, al tiempo que lo condenó como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso material y sucesivo a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa equivalente a ciento cuarenta y dos millones setecientos ochenta y dos mil pesos ($142.782.000) y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la pena principal.

No le otorgó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena pero le concedió la prisión domiciliaria. También lo condenó a la de carácter civil de pagar por concepto de perjuicios la suma de cincuenta y seis millones ochocientos siete mil pesos ($56.807.000). En virtud del recurso de apelación promovido por el apoderado de la parte civil y la defensora del enjuiciado, el Tribunal Superior de Medellín, mediante decisión de 15 de septiembre de 2006 revocó la prescripción ordenada por el a quo al considerar que el término prescriptivo debía computarse como el establecido para los servidores públicos dada la función pública que temporalmente desempeñaba el particular recaudador de los dineros, y acogiendo la petición de la defensa de aplicar por favorabilidad la pena prevista en el artículo 133 del Código Penal de 1980 acerca del concurso de peculado por apropiación atenuado, normatividad que fue incluida en la resolución de acusación, redujo la pena de prisión y la de inhabilitación ciudadana al establecerla en treinta (30) meses (incluyendo allí seis (6) meses por razón de las conductas revividas, otrora declaradas prescritas), concediéndole al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

También redujo la multa a la mitad al establecerla en ochenta y siete millones novecientos noventa y dos mil pesos $87.992.000,oo, por cuanto no se debía cuantificar en el doble del monto de lo no consignado como lo hizo el a quo. De la misma manera, fijó los perjuicios en la suma $87.992.000. La defensora del enjuiciado recurrió extraordinariamente la decisión de segundo grado con la presentación de la demanda de casación que en su oportunidad fue declarada ajustada a los requisitos de forma, de la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.

DEMANDA Con base en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 formula tres cargos, el primero al amparo de la causal tercera de casación por nulidad y los restantes por violación directa de la ley sustancial. Primer cargo: Nulidad por infracción del debido proceso Denuncia que la sustitución del poder conferido por el procesado en la diligencia de indagatoria fue realizada irregularmente por su defensora al no contar con la autorización de aquél, tal y como lo preceptúa el artículo 135 del Código de Procedimiento Penal.

Explica que el mandato otorgado por el enjuiciado a la profesional Mariluz Cuadros no contaba con la autorización para que ésta lo sustituyera en la Abogada Adriana Aceros Correa, hecho que no le fue comunicado a aquél, pues se enteró de ello cuando leyó las copias del expediente y decidió entonces revocar expresamente el poder otorgando una nueva representación que recayó en la Doctora Francia Inés Hernández.

En criterio de la libelista, la Fiscalía debió rechazar la sustitución y enterar al incriminado de la misma a fin de que la aceptara o nombrara un nuevo apoderado, o en últimas, designarle el despacho un defensor de oficio atendiendo así los artículos 69 inciso 4° del Código de Procedimiento Civil y 396 del Estatuto Procedimental Penal. Destaca que la primera defensora fue renuente a atender los intereses del procesado al punto que no se notificó de la resolución de acusación emitida, perdiendo legitimidad cuando allegó el memorial de sustitución en otra profesional, legitimidad que ésta nunca adquirió para actuar.

Refuta al Tribunal por considerar que el procesado aceptó tácitamente la sustitución cuando en un escrito posterior revocó el poder a ambas abogadas, al estimar la defensora que ello no podía darse de manera tácita y posterior, sino anterior o concomitante con el reemplazo de la defensora. La trascendencia de la irregularidad denunciada la ubica en que el procesado no pudo interponer técnicamente los recursos procedentes contra la resolución de acusación, decisión que en consecuencia careció de ejecutoria material e impedía iniciar la etapa del juicio.

Cita como normas infringidas los artículos 29 de la Constitución Política; 25 literal b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 6°, 8°, 23, 132, 135, 187, 396 y 400 del Código de Procedimiento Penal; 67, 68 y 69 del Código de Procedimiento Civil por lo que solicita declarar la nulidad a partir de los trámites de la ejecutoria de la resolución de acusación. Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial Pregona la falta de aplicación del último inciso del artículo 139 del Código Penal de 1980 que disponía una disminución de hasta una cuarta parte de la pena en razón del reintegro parcial de lo apropiado, lo que arrojaría un descuento de siete (7) meses y quince (15) días de la sanción impuesta a su asistido.

Destaca que los juzgadores admitieron: i) el pago parcial de las obligaciones tributarias por valor de $13.977.000,oo en consignaciones realizadas en 2003 y el 28 de enero de 2005, ii) el secuestro de que fue víctima el procesado en el 2001, iii) la explosión de un artefacto que destruyó su establecimiento de comercio y iv) los esfuerzos del incriminado por obtener una facilidad de pago con la DIAN, al punto de ofrecer una garantía que la entidad no aceptó, circunstancias que en criterio de la demandante llevaban a la aplicación del aludido artículo a fin de rebajar la pena.

Tercer Cargo: Violación directa de la ley sustancial Postula la interpretación errónea de los artículos 63 y 82 del Decreto-Ley 100 de 1980, porque si bien el retenedor o autoretenedor de impuestos es un particular que se asimila a los servidores públicos para el delito de peculado, los efectos de la ley punitiva no pueden abarcar lo concerniente a la prescripción de la acción penal.

Señala que el aumento del término prescriptivo de los delitos cometidos por los servidores públicos tiene su razón de ser en la facilidad de estos para encubrirlos o dificultar la investigación, eventos que no se pueden predicar de los particulares. En este orden, señala que la consideración del Tribunal de tener como no prescritos los comportamientos acaecidos entre 1997 y 1998 conllevó a aumentar la pena de prisión, la multa y la cuantía de perjuicios, por lo cual solicita a la Sala casar parcialmente el fallo a fin de corregir tal yerro.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar fallo por razón de los cargos formulados. Primer cargo: Nulidad por infracción del debido proceso Expone que la falta de conocimiento o autorización del procesado para la sustitución del poder constituye una simple informalidad sin trascendencia en el proceso que no acarreó indefensión del procesado, ni entorpeció el desenvolvimiento del trámite surtido ante la Fiscalía Agrega que la revocatoria del poder que hizo el enjuiciado a las dos profesionales, Mariluz Cuadros y Adriana Aceros, al otorgar un nuevo poder, hace suponer que tenía conocimiento de tales defensoras y de la actuación que en su favor cumplían en el plenario.

Para la Delegada, no aparece que la falta de expresión del consentimiento del incriminado incidiera en la defensa de sus intereses, pues ambas profesionales acudieron al proceso, allegaron pruebas, se notificaron de las decisiones y estuvieron atentas al devenir procesal. Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial La aplicación del inciso final del artículo 139 del Código Penal de 1980 que disponía la disminución de hasta una cuarta parte de la pena por reintegro parcial la advierte la Procuradora no predicada en este caso, por cuanto no se trató de un hecho probado y admitido en los fallos.

Menciona que la norma invocada por la libelista sólo reconoce la causal de atenuación punitiva ante la real reparación del daño causado o efectivo reintegro de lo apropiado, y aquí el Tribunal estimó que no medió reparación porque según al DIAN el procesado no otorgó las garantías para ello. Tercer cargo: Violación directa de la ley La Procuradora defiende la argumentación judicial al estimar que la misma ley penal define a quiénes se aplica el régimen de los servidores públicos y asimila a los particulares que recaudan tributos o los retienen, tal condición, extendiendo todos los efectos de la sanción penal incluida la prescripción de la acción. En ese orden, sugiere que el cargo no prospere.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo: Nulidad por infracción al debido proceso La demandante se pronuncia por la anulación del proceso desde los actos previos a la ejecutoria de la resolución de acusación al considerar irregular la sustitución del poder que realizó la inicial defensora del procesado por no haber contado con la anuencia de éste.

No queda duda que el derecho a la asistencia jurídica cualificada escogida por la persona reconoce su plena libertad para otorgar la representación judicial en el profesional que a bien tenga, de ahí que prime respecto de la forma sucedánea cuando el Estado ha de proveerla. Los artículos 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968) y 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) consagran el derecho del procesado en plena igualdad a ser asistido por un defensor de su elección, así, la representación judicial de oficio viene a suplir en caso de que no pueda contar con un apoderado de confianza.

La constitucionalización del derecho a la defensa lo eleva a garantía material y efectiva, en tanto que a través del desarrollo legal se blinda al consagrar los deberes y facultades tanto del mandante como del mandatario. En efecto, en respeto a esa libertad de la persona para escoger el profesional que ha de representar sus intereses en materia judicial se han dispuesto límites; a manera de ejemplo, el Código de Procedimiento Civil preceptúa entre otros aspectos que: i) la constitución de un poder especial debe ser clara y detallada, ii) no es posible la actuación simultánea de más de un apoderado judicial de una misma persona, iii) la facultad para recibir ha ser dada expresamente por el mandante, iv) es dable la sustitución del poder siempre que la delegación no esté prohibida y v) la renuncia del apoderado no produce efecto inmediato sino una vez se notifica el auto que la admita y se haga saber de la misma al poderdante.

También en materia procesal penal se regula lo concerniente a los apoderados, todo ello encaminado a que la gestión frente a la pretensión punitiva del Estado se acomode a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado. Así se consagra que: i) el nombramiento del defensor (sea de confianza o de oficio) realizado desde la vinculación a la actuación (indagatoria o declaración de persona ausente) o desde cualquier momento posterior se entiende hasta la finalización del proceso, ii) es posible la designación de apoderados suplentes pero no puedan actuar simultáneamente, y iii) en materia de sustitución del poder el defensor principal puede sustituirlo con la expresa autorización del sindicado.

En este caso, desde el momento de su vinculación a través de indagatoria el 19 de abril de 2004 HUMBERTO SASTOQUE MELANY designó a la abogada Mariluz Cuadros Vera como su defensora de confianza. Tal profesional lo representó, dio contestación a la demanda de constitución de parte civil impetrada por la Dirección de Impuestos Nacionales de Medellín, proponiendo como excepción la prescripción de las obligaciones tributarias y una vez el 3 de agosto de 2004 se clausuró el ciclo instructivo, se notificó de tal proveído el 9 del mismo mes y año. Luego de haberse proferido el 23 de septiembre de 2004 la resolución de acusación —de la cual se notificó de manera personal el procesado el 5 de octubre siguiente—, y enviada comunicación telegráfica a su defensora, se surtió respecto de ella la notificación en estado el 6 de octubre, mismo día en el cual allegó la sustitución del poder a la abogada Adriana Aceros.

Seguidamente, el 11 de octubre de 2004, la nueva profesional hizo la presentación personal de la sustitución, fecha en la que adquirió ejecutoria la calificación del sumario. El 20 de octubre de la misma anualidad avocó conocimiento el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito y se le comunicó vía telefónica que el expediente quedaba en secretaría a disposición de los sujetos procesales para la preparación de la audiencia preparatoria, de igual forma se enteró al procesado.

El 21 de octubre de 2004 el enjuiciado solicitó copia del expediente y el 31 de enero de 2005 presentó un escrito en el cual revocó “el poder otorgado a las abogadas Mariluz Cuadros Vera.. y Adriana Aceros Correa”, confiriéndole poder especial amplio y suficiente a la abogada Francia Inés Hernández, quien fue reconocida el 1° de febrero siguiente accediendo incluso a la petición de una prorroga prudencial del término mientras se obtenía algún acuerdo de su defendido con la DIAN.

Con esta defensora se surtió la audiencia preparatoria, pero ante su renuncia de 13 de septiembre de 2005, al otro día el procesado otorgó poder a la actual defensora y hoy recurrente. El anterior recuento procesal permite advertir fundadamente que el procesado no estuvo indefenso. Tanto la inicial apoderada, como la sustituta, participaron activamente en pro de sus intereses y si bien él no autorizó la sustitución del poder conferido, la Corte avala la conclusión del Tribunal acerca de la inocuidad o falta de trascendencia de que la profesional careciera de la expresa facultad para sustituir el mandato, pues no medió la orfandad de representación técnica, además, a los pocos días el mismo enjuiciado procedió a revocar el mandato a ambas profesionales (principal y sustituta), lo cual evidenciaba que no era desconocido para él que una nueva abogada lo representaba.

Ahora, si se trata del interregno entre la emisión de la resolución de acusación y su ejecutoria, lapso en el cual se dio la aludida sustitución del poder, tal y como lo consideró el Tribunal, ese reemplazo no afectó el derecho de defensa, ni el debido proceso por cuanto no tenía la capacidad para terminar la representación judicial. En este orden, no puede afirmarse que la sustitución inconsulta del poder o la falta de enteramiento de tal situación por parte de la Fiscalía al procesado constituyó una inactividad nugatoria de posibilidades defensivas, pues se ha de destacar que SANTOQUE MELANY fue notificado personalmente de la resolución de acusación, sin que se advierta su intención de interponer recurso contra tal decisión, por eso, como lo anota la representante del Ministerio Público, la irregularidad denunciada no tiene la entidad suficiente para aparejar la invalidez de la actuación, pues no se advierte la configuración de situaciones que de manera objetiva favorecieran la situación del sindicado.

Así las cosas, el cargo no está llamado a prosperar. Seguidamente, por efectos metodológicos la Corte abordará el tercer cargo en el cual la libelista pregona la prescripción de algunos comportamientos al estimar que no resulta predicable el aumento del término de prescripción previsto para los servidores públicos, porque en caso de prosperar la censura incidiría en el tema abordado en el segundo cargo respecto de la rebaja punitiva por razón del fenómeno postdelictual del reintegro parcial que invoca.

Tercer cargo. Violación directa de la ley sustancial El Juzgado de primer grado estimó que si bien de acuerdo con el artículo 368.2 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 26 de la Ley 788 de 2002) las personas naturales o los representantes de las entidades jurídicas tienen la calidad de agentes de retención y están obligados a efectuar la respectiva consignación de las sumas retenidas, dado que la función recaudadora es de índole pública ejercida por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien puede autorizar o designar a aquellos para que actúen como autoretenedores, ésta facultad ejercida por el particular no lo convierte en servidor público.

Para tal conclusión el juzgador acudió a la sentencia de constitucionalidad (sentencia C-9 del 23 de enero de 2003) en la cual se estimó que la función de autoretenedor es coadyuvante de la labor recaudadora del tributo, y con base en ella concluyó que la función pública recaudadora de los tributos la ejecuta directamente el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, en tanto que los autorizados para ello al ser simples coadyuvantes no por ello adquieren la calidad de servidores públicos.

Como consecuencia de lo anterior, declaró la prescripción de las conductas que corresponden a los ejercicios bimestrales 5° y 6° de 1997, 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° de 1998, por cuanto para el momento en que se calificó el mérito del sumario ya habían trascurrido seis (6) años, como límite punitivo del delito de omisión del agente retenedor o recaudador contemplado en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.

Por su parte, el Tribunal revocó tal decisión de prescripción de la acción penal tras destacar la impertinente cita de la decisión de constitucionalidad en que se apoyó el a quo, por cuanto en ella se analizaban las figuras del agente retenedor y autoretenedor, al estimar que aquél era intermediario en la función recaudadora de tributos, en tanto éste era contribuyente directo de la suma retenida sólo que para efectos penales se les asimilaba para equipararlos en el manejo del dinero recaudado, detallando la Corte Constitucional que no se les eliminaba la función pública de recaudar dineros oficiales y que su responsabilidad penal asemejada a la de los funcionarios estatales.

Acudió también el juez plural a criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia (fallos del 7 de abril de 1999 Radicación 10399 y 4 de mayo de 2006 Radicación 2002), para concluir que los agentes retenedores de IVA y retefuente son particulares que cumplen una función pública de carácter transitorio y que ante la definición de servidor publico prevista en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000 se les debe dar un trato de ésta índole.

Con base en lo anterior, aumentó el término prescriptivo de la acción penal en una tercera parte para convertirlo así en ocho (8) años de prisión y determinó que para el momento en que adquirió ejecutoria la resolución de acusación, aún no habían prescritos los comportamientos acaecidos en 1997 y 1998. Hay que destacar que la Corte en decisión de 24 de noviembre de 2008 (Radicación 30486) analizó el fenómeno prescriptivo de la acción penal respecto del delito de omisión del agente retenedor o recaudador al precisar la naturaleza jurídica de quienes desempeñan tal labor.

Para ello, examinó el devenir histórico de la obligación y la responsabilidad penal de los agentes retenedores por omitir consignar los dineros recaudados, la cual surgió en el artículo 10° de la Ley 38 de 1969, cuando se asimiló la sanción a la prevista para el otrora delito de apropiación indebida de dineros públicos. Posteriormente, el artículo 665 del Decreto 624 de 1989 incluyó un paratipo penal referido a sancionar con la pena del delito de apropiación indebida de fondos del Tesoro Público a quienes no consignaran las retenciones, pero sin fijar un término para tal obligación, indeterminación que motivó a la Corte Constitucional a declarar su inexequibilidad (Sentencia C-285 del 27 de junio de 1996).

Luego fue promulgada la Ley 383 de 1997 que en su artículo 22 adicionó el artículo 665 del Estatuto Tributario al sancionar a los agentes retenedores que no consignaran las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención con las mismas penas previstas para los servidores públicos que incurrieran en el delito de peculado por apropiación. Y por último, la consagración en la Ley 599 de 2000 del tipo de omisión del agente retenedor o recaudador analizando la respectiva exposición de motivos (Proyecto N° 40 de 1998 Senado) en la cual se indicó: “ Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, la omisión del agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor público en el delito de peculado por apropiación, en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración ”.

Para finalmente sancionar al agente retenedor o autoretenedor con prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que se supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes (Art 402) Ese repaso normativo le permitió a la Sala concluir que: “… los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la condición de servidores públicos, motivo por el cual en la legislación punitiva de 2000 se dispuso que no incurrían en el delito de peculado por apropiación, pues fue creado un precepto especial y autónomo.

Vale decir, si tales agentes contaran con la mencionada condición, el legislador no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió, pese a que un tal proceder vulnere el bien jurídico de la administración pública”.(subrayas ajenas al texto) Precisado lo anterior, atendiendo el presente caso según la fecha de ocurrencia del concurso de comportamientos omisivos (1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002), así como el valor de los dineros no consignados, se hace necesario en virtud del principio de favorabilidad de la ley penal, verificar el precepto más benigno a los intereses del procesado.

El artículo 22 de la Ley 383 de 1997 preveía como sanción al agente retenedor que no consignara las sumas retenidas o recaudadas por concepto de impuestos en los plazos previstos en la ley la penalidad prevista para los servidores públicos que incurrieran en el delito de peculado por apropiación, así el artículo 133 del Código Penal de 1980 (modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995) sancionaba al servidor público que se apropiara en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tuviera parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le hubiera confiado por razón o con ocasión de sus funciones con prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Se establecía también la atenuación de la pena, de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, cuando lo apropiado no superara el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, estableciéndose así un rango de dieciocho (18) meses a siete (7) años, seis (6) meses de prisión. En el caso de la especie, ninguna de las sumas en las diferentes anualidades en relación con el salario vigente en ese entonces, superó los cincuenta salarios mínimos legales vigentes: Año Cifra de mayor valor dejada de consignar Salario mínimo legal vigente 50 salarios mínimos legales vigentes 1997 $ 3.833.000,oo $172.005,oo $8.600.250,oo 1998 $ 3.374.000,oo $203.826,oo $10.191.300,oo 1999 $7.827.000,oo $236.460,oo $11.823.000,oo 2000 $1.410.000,oo $260.100,oo $13.005.000,oo 2001 $7.638.000 $286.000,oo $14.300.000,oo 2002 $5.507.000 $309.000,oo $15.000.ooo,oo En este orden, se advierte que el término de prescripción de la acción penal de aplicar la penalidad del artículo 133 del Código Penal de 1980 de siete (7) años y seis (6) meses) de prisión, resulta perjudicial para el procesado frente al límite máximo de seis (6) años de prisión contemplado en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.

De manera que para la Corte resulta acertada la decisión del juez de primer grado de declarar la prescripción de los comportamientos ocurridos entre 1997 y 1998 por cuanto para el momento en que adquirió firmeza la resolución de acusación —11 de octubre de 2004—, ya se había superado el termino de seis (6) años como pena máxima prevista en el aludido artículo 402, sin se sea viable para efectos del cómputo prescriptivo adicionar una tercera parte de la pena prevista para los comportamientos realizados por los servidores públicos en ejercicio de sus funciones y en ese sentido se deberá casar parcialmente el fallo.

Como tal declaración de prescripción tiene incidencia en el monto de pena impuesta, teniendo en cuenta que el Tribunal luego de acudir a la penalidad prevista en el artículo 133 del Código Penal de 1980 acogiendo el pedimento de la defesa de aplicar el principio de favorabilidad, partió de dieciocho (18) meses de prisión y respetando el criterio del a quo por razón del concurso delictivo aumentó una tercera parte para fijar así la sanción en veinticuatro (24) meses de prisión, a los cuales aumentó seis (6) meses dadas las conductas que revivió al considerar que no habían prescrito, se eliminará este último monto de la pena impuesta, quedando en consecuencia en veinticuatro (24) meses de prisión, mismo lapso en que se fijará la sanción de inhabilitación ciudadana.

De igual forma, se hace necesario modificar la sanción pecuniaria fijada por el Tribunal en ochenta y siete millones novecientos noventa y dos mil pesos ($87.992.000,oo) al descontar las sumas correspondientes a los periodos 5° y 6° de 1997, 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° de 1998, que ascienden a veintitrés millones ochocientos siete mil pesos ($23.807.000) para quedar en definitiva en sesenta y cuatro millones ciento ochenta y cinco mil pesos ($64.185.000).

Como el Tribunal para la determinación de perjuicios fijó la misma cifra establecida para la pena pecuniaria, se fijará como indemnización a favor de la Dirección de Impuestos Nacionales la suma de sesenta y cuatro millones ciento ochenta y cinco mil pesos ($64.185.000). Tercer Cargo. Violación directa de la ley La defensora denuncia la falta de aplicación del inciso final del artículo 139 del Código Penal de 1980 que disponía una disminución de hasta una cuarta parte de la pena en razón del reintegro parcial, basando su pedimento en las consignaciones de $13.977.000,oo hechas en el 2003 y el 28 de enero de 2005, además de que se debió tener en cuenta el secuestro del procesado, la explosión de un artefacto que destruyó su establecimiento de comercio y los esfuerzos del incriminado por obtener una facilidad de pago con la DIAN.

Respecto del artículo 139 del anterior Código Penal la Corte ha precisado que cuando se trata de reintegro total la reducción de pena opera ipso iure, esto es, cumplida la condición del reintegro integral el juzgador tiene la obligación de aplicar la consecuencia jurídica, la disminución punitiva “perteneciendo al ámbito de su discrecionalidad solo la determinaci��n del quantum de la rebaja aplicable en cada caso, dentro de los límites allí prefijados: Si la restitución total se hizo antes de iniciada la investigación, la rebaja podrá oscilar entre un (1) día y las ¾ partes de la pena; y, si acontece entre este momento procesal y la sentencia de segunda instancia, el descuento podrá fluctuar entre un (1) día y la mitad de la pena.

En cambio, cuando se trata de reintegro parcial, como la misma norma indica que "en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, [podrá] disminuir la pena hasta en una cuarta parte", se establece que la rebaja no es viable en todos los casos como cuando el reintegro ha sido total, sino solo en aquellos eventos “en los cuales la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes, la personalidad del procesado, lo recomienden.

“A diferencia, entonces, de lo que ocurre cuando el reintegro es total, en cuyo supuesto la rebaja de pena opera por el simple hecho de su realización, cuando la restitución es parcial se requiere, adicionalmente, el análisis de las circunstancias del artículo 61 del Código Penal, con el fin de establecer si el descuento resulta procedente, función que corresponde al Juez, quien debe exponer razonadamente los motivos de su reconocimiento o rechazo.

“En suma, para que opere el descuento previsto en el inciso tercero del artículo 139 del Código Penal, se requiere el cumplimiento de dos presupuestos: a) Que exista reintegro parcial, debiéndose entender por tal el que reviste alguna significación patrimonial frente al valor de los bienes apropiados, perdidos o extraviados; y, b) Que la naturaleza y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación, y la personalidad del sujeto agente, recomienden su aplicación”.

En este caso, como lo resalta la Procuradora en su concepto, lo concerniente al reintegro parcial no fue aceptado como hecho probado en las instancias, por lo tanto, no se trataría de una violación directa del precepto, sino una mediada por yerros probatorios ante falta de aprehensión de los elementos de convicción que acreditaban la consignación parcial de las sumas adeudadas a la Administración de Impuestos.

Y si bien bajo la anterior normatividad la facultad dada al juez imponía también acudir a los criterios del artículo 61 del Código Penal para su reconocimiento, en tanto que ahora conforme lo prevé el artículo 401 de la Ley 599 de 2000 ante tal reintegro parcial el juez tiene la obligación disminuir proporcionalmente la pena en una cuarta parte, no queda duda que para que opere la rebaja punitiva debe mediar un reintegro significativo en relación con los bienes apropiados.

Aquí, aunque la defensora alega la rebaja punitiva impuesta a su representado con ocasión del reintegro parcial, tal pedimento resulta a todas luces impertinente si se tiene en cuenta que la consignación por valor de $13.577.000,oo a la que alude corresponde al periodo 05 de 1997, tal como se evidencia a folio 180, cifra que corresponde a uno de los comportamientos hoy declarados prescritos, sin que en esta sede sea dable imputar el abono a los otros comportamientos por cuanto se trata de consignaciones específicas que se deben hacer a la Dirección de Impuestos Nacionales, según claros periodos.

Sólo subsistiría un abono de $400.000 pesos, pero según reporte de la DIAN, tal consignación (comprobante 5136205002497 del 20020903) corresponde a pago de sanción, luego no fue imputado a lo adeudado, por lo tanto no resulta viable alguna rebaja punitiva por no mediar un reintegro parcial. Ahora, en relación con el secuestro y atentados que sufrió el procesado, es claro que en los fallos fueron reconocidas tales situaciones para justificar su conducta y por ello se reconoció la causal de ausencia de responsabilidad por fuerza mayor, no incluyendo las partidas que correspondían a esas precisas épocas.

Vista así la realidad del fallo, el cargo no está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos primero y segundo formulados en la demanda presentada por la defensora de HUMBERTO SASTOQUE MELANY.

2. CASAR PARCIALMENTE el fallo con ocasión del cargo tercero y en consecuencia, declarar prescrita la acción penal derivada de los delitos de omisión del agente retenedor o recaudador respecto de los periodos 5° y 6° de 1997, 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° de 1998, en consecuencia, cesar procedimiento por tales comportamientos a favor de HUMBERTO SASTOQUE MELANY, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 3.

PRECISAR que, por razón de la cesación de procedimiento aquí dispuesta, las penas principales impuesta al procesado HUMBERTO SASTOQUE MELANY como coautor del concurso de delitos de omisión del agente retenedor y recaudador, es de veinticuatro (24) meses de prisión, mismo lapso en que se fija la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en tanto que la multa se determina de sesenta y cuatro millones ciento ochenta y cinco mil pesos ($64.185.000).

La misma suma ($64.185.000) la deberá sufragar el procesado por concepto de perjuicios a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 4. INDICAR que, en lo demás el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Excusa justificada AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 161 cuaderno original � Folio 168 idem � Folio 215 � Gaceta del Congreso N° 139 del 6 de agosto de 1998.

Pg. 17. � Vale la pena resaltar que las modificaciones introducidas al artículo 665 del Estatuto Tributario por las Leyes 633 de 2000 y 1066 de 2006 no tienen incidencia en este caso por cuanto están referidas a la exoneración de responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas. � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 25 de febrero de 2004 (Radicación 19420).

En el mismo sentido, providencia de 29 de mayo de 2000 (Radicación 16441).