CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 26882 HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI PAGE 2 CASACIÓN 26882 HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI Proceso No 26882 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.260 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que revocó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura y, en su lugar, condenó a esta persona a la pena principal de doce meses de prisión y mil pesos de multa como autor responsable de la conducta punible de estafa.
SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Desde 1997, HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI, propietario del establecimiento Distri Fríos, mantenía una relación comercial con la empresa Pedro Domecq Colombia S. A., en la que el primero le adquiría licores a la segunda para su posterior distribución en el puerto de Buenaventura y otras poblaciones de Valle del Cauca.
En el mes de mayo de 2001, HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI le solicitó a Pedro Domecq Colombia S. A. un crédito para la compra de 43.200 botellas de brandy durante el último trimestre de ese año, en virtud de lo cual presentó la copia de su cédula de ciudadanía, un certificado de la Cámara de Comercio y un balance general de Distri Fríos a 31 de diciembre de 2000, en el que se advertía que poseía activos equivalentes al valor de $920’492.000 y pasivos por la suma de $842’762.000.
Una vez aprobado el crédito y entregada la mercancía, HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI giró doce cheques con cargo a una cuenta de Bancolombia con sede en Buenaventura, que sumaban un total de $356’284.480 y que debían ser cobrados en los meses de diciembre de 2001 y enero de 2002. Dichos cheques, sin embargo, no fueron cambiados por la institución bancaria, debido a la causal de fondos insuficientes. 2.
Presentada denuncia por parte de Pedro Domecq Colombia S. A., la Fiscalía General de la Nación, Unidad Seccional de Buenaventura, ordenó la apertura formal del proceso, vinculó mediante indagatoria a HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI, le definió la situación jurídica y, en resolución que calificó el mérito del sumario, dictó preclusión de la investigación a su favor. 3.
Apelada dicha providencia por el representante de la parte civil en cabeza de Pedro Domecq Colombia S. A., la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Buga, mediante decisión de fecha 17 de septiembre de 2004, la revocó y, en su lugar, lo acusó de la conducta punible de estafa, de conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal. 4.
Correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, despacho que absolvió al procesado de los cargos imputados por el organismo instructor. Según el a quo, HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI no desplegó artificio engañoso alguno para conseguir que Pedro Domecq Colombia S. A. le aprobara el crédito y le entregara la mercancía que a la postre no canceló, pues le correspondía a esta última evaluar que, para el 31 de diciembre de 2000, Distri Fríos tenía pasivos por la suma de $842’762.000, así como un patrimonio líquido positivo de $77’730.000 (circunstancias que en ningún momento ocultó el procesado), y, por lo tanto, la empresa asumió de manera directa y responsable el riesgo de verse afectada cuando permitió que el procesado se endeudara por una suma superior a los $350’000.000. 5.
Apelada la sentencia por la parte civil, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga la revocó y, en su lugar, condenó a HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI a la pena principal de doce meses de prisión y mil pesos de multa por el delito de estafa previsto en el artículo 356 del Código Penal anterior, en virtud de los principios de legalidad y de aplicación de la ley penal más favorable.
Así mismo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad durante un periodo de prueba de dos años y lo condenó al pago de la suma de $365.211.600 por concepto de indemnización de daños y perjuicios. De acuerdo con el ad quem, el procesado sí indujo o mantuvo en error mediante engaños a la empresa Pedro Domecq Colombia S. A., por cuanto (I) la jurisprudencia ha señalado que los silencios o las mentiras en la celebración de contratos pueden constituir ardides y artificios propios del delito de estafa;
(ii) el análisis contable efectuado por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía (en adelante, CTI) indica que los activos de Distri Fríos para el 31 de diciembre de 2000 eran superiores a su pasivo; (iii) cuando solicitó la línea de crédito, en el mes de mayo de 2001, el procesado le ocultó a Pedro Domecq Colombia S. A. la difícil situación financiera en la que se hallaba, haciéndole creer a la empresa que se mantenía idéntica a la del año pasado; y (iv) cuando en los meses de septiembre y octubre de 2001 el procesado recibió la mercancía, no sólo siguió ocultando tal información, sino que además se apropió del dinero obtenido con las ventas del licor, que de manera inaudita ofreció a un precio inferior al costo de adquisición. 6.
Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI interpuso el recurso extraordinario de casación y, una vez que la demanda se declaró ajustada a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación, propuso el recurrente un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba, que condujo a la violación de los artículos 232, 238, 257, 277, 284 y 287 de la ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal.
Manifestó al respecto que el Tribunal distorsionó el contenido del informe contable realizado por el CTI, pues en el mismo ya se apreciaba una disminución patrimonial, suscitada en diversas contingencias, que devino en la quiebra de Distri Fríos. Agregó que el ad quem también tergiversó el testimonio de la contadora Olga Lucía Solís Angulo, persona que cada tres meses informaba a los proveedores, incluida a la empresa Pedro Domecq Colombia S. A., del estado de las finanzas del mencionado estableci-miento.
Precisó, así mismo, que no era insólito que HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI hubiera decidido vender la mercancía por debajo del costo en el mercado, pues en el ámbito comercial esas acciones permiten alcanzar estabilidad en el mercado. Sostuvo, por lo tanto, que el procesado jamás incurrió en la conducta punible de estafa, ya que no sólo fue víctima de circunstancias constitutivas de caso fortuito y fuerza mayor, sino que además obró con transparencia al notificar a sus acreedores de la quiebra de Distri Fríos, y, por consiguiente, no hubo en contra de la empresa inducción o mantenimiento en error por medio de artificios o engaños.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo objeto del recurso y dictar el absolutorio de reemplazo. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE El apoderado de Pedro Domecq Colombia S. A. señaló que el engaño por parte de HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI consistió en hacerle creer a la víctima que, para el mes de mayo de 2001, su situación económica y capacidad de endeudamiento eran idénticas a las que reflejaba el balance del 31 de diciembre de 2000, a pesar de la información que suministraba la contadora de Distri Fríos.
Agregó que el hecho de que el procesado hubiera vendido con pérdidas la mercancía indica que jamás pasó por su mente pagarle a Pedro Domecq Colombia S. A., ya que fue el único que se benefició con tal proceder, tal como lo aceptó en la diligencia de indagatoria. Destacó también que hay que tener en cuenta que esta persona transfirió todos sus bienes a nombre de terceros con el fin de defraudar los legítimos intereses de sus acreedores.
En consecuencia, solicitó a la Corte confirmar la sentencia proferida por el Tribunal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante de la Procuraduría General de la Nación manifestó que el expediente revela que HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI mantenía una relación comercial con Pedro Domecq Colombia S. A. de tiempo atrás y que, para la ampliación de la línea de crédito solicitada en el mes de mayo de 2001, el comprador no realizó maniobra engañosa alguna antes de que le fuera entregado el brandy, sino que tan solo incumplió con la obligación de pagarlo, debido a una situación de insolvencia que lo llevó a acudir a la figura del concordato de que trata la ley 222 de 1995, en aquel entonces vigente.
Añadió que el principal argumento sostenido por el Tribunal para concluir que el procesado incurrió en el delito de estafa es insostenible, pues infirió de manera errónea, a partir del dictamen contable del CTI, que Distri Fríos tenía una situación financiera estable para el 31 de diciembre de 2000, cuando lo que debió haber estimado era que esta persona no tenía capacidad de endeudamiento, debido a los elevados pasivos que tenía, y que, sin embargo, Pedro Domecq Colombia S. A., empresa de reconocida trayectoria en la comercialización de licores, le concedió el crédito, a pesar de que conocía tal circunstancia. Así mismo, precisó que el ad quem cercenó aspectos relevantes de la declaración de la contadora Olga Lucía Solís Angulo, quien afirmó que las empresas proveedoras como Pedro Domecq Colombia S. A. eran las que analizaban y eventualmente concedían los créditos conforme a la documentación que le solicitaban al procesado.
Indicó que tampoco era posible inferir responsabilidad a partir del hecho de que HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI vendiera el licor a un menor precio, ya que se trataba de una estrategia plausible para menguar las deudas y poder reavivar la actividad mercantil. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar una de reemplazo en la que se absuelva a HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Dado que la demanda presentada por el apoderado de HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI fue declarada desde el punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala estima que no viene al caso pronunciarse acerca del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y debida argumentación por parte del recurrente, pues a esta altura el procesado adquirió el derecho a que se le analicen de fondo los problemas jurídicos traídos a colación en el escrito correspondiente, en armonía con los fines de la casación de garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, buscar la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 206 de la ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto.
En este sentido, el único cargo formulado por el demandante apunta a establecer por la vía indirecta la imposibilidad de atribuirle el tipo objetivo de estafa al procesado, pues éste de ninguna manera habría desplegado ardid o artificio alguno susceptible de inducir o mantener en error a Pedro Domecq Colombia S. A., siendo esta empresa la que antes de aprobar el crédito por las 43.200 botellas de brandy a la postre debitadas, dejó de activar los mecanismos de protección que le eran exigibles para no verse afectada en su patrimonio económico.
En aras de resolver tal planteamiento, la Sala abordará, en primer lugar, la figura de la acción a propio riesgo, también conocida como autopuesta en peligro dolosa, como criterio normativo de la teoría de la imputación objetiva. En segundo lugar, se referirá a la postura sostenida por la jurisprudencia de esta Corporación acerca de la configuración del ingrediente del engaño o artificio en tanto elemento estructural del tipo objetivo de estafa.
Por último, analizará con base en ese marco teórico la legalidad del fallo condenatorio proferido por la segunda instancia. 2. De las acciones a propio riesgo Sin perjuicio de que toda imputación al tipo objetivo presupone la creación de un peligro por parte del autor no cubierto por el riesgo permitido, la exclusión de la misma puede presentarse, sin embargo, en aquellas situaciones en las que hay incitación o colaboración respecto de las conductas realizadas por otra persona, ya que el ámbito de protección de la norma no puede comprender los menoscabos que han sido suscitados por el propio titular del bien jurídico.
En razón de lo anterior, la Sala, a partir de la sentencia de 20 de mayo de 2003, ha establecido que, para que la conducta del sujeto pasivo excluya o modifique la atribución del tipo a quien coopera o contribuye de manera significativa en su realización, es necesario que aquél conozca (o tenga la capacidad de conocer) el peligro que afronta con su acción y tenga bajo su control el poder de asumir el riesgo que se concreta en el resultado, siempre y cuando al actor no le sea exigible la obligación jurídica de evitarlo, es decir, que no se encuentre en posición de garante respecto de la persona que de manera consciente y voluntaria se ha puesto en peligro.
La valoración de las primeras dos situaciones deberá efectuarla el juez de una manera ex ante o, lo que es lo mismo, teniendo que retrotraerse al momento de la realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición de la víctima (a las que habrá de sumárseles las calidades y conocimientos especiales de ella), el comportamiento sería o no adecuado para excluir a favor del agente la atribución del resultado típico.
En cuanto a la posición de garante, la Corte ya tiene una postura bien definida en lo que respecta a la realización típica de la conducta punible de estafa, tal como lo examinará en el apartado que sigue a continuación. 3. Del ardid o el engaño en el delito de estafa La Sala ha precisado que el tipo de estafa consagrado en el artículo 356 del Código Penal anterior y el artículo 246 del actual contiene los siguientes elementos de índole objetivo: (i) el empleo, por parte del sujeto activo de la conducta, de maniobras artificiosas tendientes a engañar o hacer incurrir en error, (ii) la inducción o mantenimiento en error del sujeto pasivo de tal comportamiento, (iii) el perjuicio en el patrimonio económico de la víctima y (iv) la obtención como resultado de un provecho ilícito, ya sea a favor del sujeto agente o de un tercero. Es obvio que tales circunstancias deben ir debidamente concatenadas, de manera que la inducción en error siempre precederá tanto al perjuicio económico como al provecho ilícito, tal como lo ha precisado la Corte en pretéritas providencias.
En otras palabras, el resultado típico tiene que ser susceptible de valorarse como el ‘efecto’ de una determinada ‘causa’, consistente en el error provocado por el autor. Así mismo, la Sala ha sostenido el criterio de que el ocultamiento o la mentira en las negociaciones contractuales puede, perfectamente, constituir un medio inequívoco de artificio o engaño: “[…] el negocio jurídico creador de obligaciones, como manifestación de la declaración de voluntad en el que una persona ( deudor ) se compromete a realizar una conducta en pro de otra ( acreedor ) a cambio de una contraprestación, puede ser utilizado como instrumento quimérico para estafar en aras de obtener un provecho ilícito con la creación previa de circunstancias especiales inexistentes que son las motivadoras de la disposición onerosa del contratante ”.
En lo que a la fijación de los presupuestos a partir de los cuales resulta posible predicar para efectos de la imputación del tipo objetivo en comento la idoneidad de la argucia o el artificio empleado, esta Corporación, mediante sentencia de 10 de junio de 2008, precisó que la configuración típica del elemento en cuestión depende del estudio de las circunstancias que rodean cada asunto en particular (y, en especial, de “ aspectos tales como el nivel intelectual del sujeto pasivo de la conducta, su pericia en asuntos de la naturaleza de la cual se trata, sus experiencias, el medio social en donde se desenvuelve y las herramientas jurídicas brindadas por el Estado para su protección ” ), así como indicó que, cuando las partes en un contrato se hallan en igualdad de condiciones, es viable concluir que ninguna está en posición de garante respecto de la otra: “ Hablando en términos de la teoría de la imputación objetiva, implica que quien ostenta un nivel de preponderancia sobre alguien que, por su bajo grado académico, cultural o social, carece de suficiente capacidad para entender cabalmente los pormenores de un negocio jurídico, asume la posición de garante para la evitación de resultados dañosos cuando con su comportamiento ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado, siempre que conociese las condiciones especiales del sujeto pasivo de la conducta.
Solamente en esos casos, si no actúa de conformidad con la posición de garante que el ordenamiento jurídico le atribuye, le será imputable de manera objetiva el resultado. ” En esas condiciones, no asumirá la posición de garante y, por lo mismo, no tendrá la obligación de impedir el resultado dañoso el vendedor que se encuentra respecto del comprador en un plano de equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias de la transacción que celebran ”.
Esto último permite excluir la imputación del tipo objetivo de estafa por autopuestas en peligro o acciones a propio riesgo en la celebración de negocios jurídicos, en la medida en que concurran los otros dos requisitos expuestos en precedencia ( supra 2). Por ejemplo, en la sentencia de 4 de febrero de 2009, la Corte estimó irrelevante analizar si el procesado era garante respecto de la persona que incurrió en error al suscribir un contrato con una persona jurídica inexistente, pues esta última jamás tuvo el poder de asumir bajo su control el riesgo que se realizó en el resultado, ni tampoco tuvo el conocimiento del mismo: “ En otras palabras, no es posible entrar a analizar el comportamiento negligente o no de la persona que incurrió en el error cuando se tiene que, debido a la conducta artificiosa desplegada por el procesado, el primero jamás pudo actuar libre y responsablemente en un sentido jurídico, sin haber tenido la oportunidad de conocer la situación generadora del riesgo (como sí habría podido conocerla ante el simple silencio o ante una mentira no tan elaborada de la contraparte) ”.
En este orden de ideas, sólo cuando se reúnen los tres requisitos de las acciones a propio riesgo (conocimiento del peligro, poder de control sobre su asunción y ausencia de posición de garante) podrá estudiarse si el sujeto pasivo en los delitos de estafa activó los mecanismos de protección que le eran exigibles, o en qué medida contribuyó con su comportamiento no diligente o precavido a la obtención del resultado previsto en la norma. 4.
Del caso en concreto 4.1. En el asunto que concita la atención de la Sala, el principal motivo por el que el Tribunal condenó a HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI como autor responsable de la conducta punible de estafa consistió en afirmar que, para el mes de mayo de 2001 (época en la que solicitó el crédito por las 43.200 botellas de brandy), el procesado le ocultó a Pedro Domecq Colombia S. A. información trascendente acerca de la difícil situación por la que atravesaba, ya que tan solo le reveló el balance comercial de Distri Fríos para el 31 de diciembre de 2000.
De acuerdo con el ad quem, en postura respaldada por el no recurrente, dicho establecimiento reflejaba en aquella época “ un comportamiento financiero estable ” y, por lo tanto, “ el acusado no tenía problemas económicos ”. En otras palabras, tanto para el Tribunal como para la parte civil, la conducta emprendida por Pedro Domecq Colombia S. A., al autorizar un crédito por más de trescientos cincuenta millones de pesos, de ninguna manera excluyó la realización del tipo objetivo de estafa por autopuesta en peligro dolosa, toda vez que dicha acción se presentó sin que el titular del bien jurídico tuviera el conocimiento del riesgo de no recibir el pago de la mercancía entregada, ni tampoco la facultad de disponer respecto de la asunción del mismo, debido a la maniobra engañosa emprendida por el procesado.
La Sala, sin embargo, encuentra que dicha postura violó de manera indirecta la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 356 del decreto ley 100 de 1980, que consagraba el tipo de estafa. En efecto, uno de los dos medios de prueba con los que el Tribunal sustentó tal afirmación fue el dictamen contable del CTI de fecha 2 de julio de 2002, en el que se advierte que Distri Fríos tenía para el 31 de diciembre de 2000 activos por la suma de $920’492.000 y pasivos que ascendían a $842’762.000, para un patrimonio líquido positivo de $77’730.000, así como una renta líquida negativa para ese año por valor de $508’085.000.
Al contrario de lo que sostuvo el representante del Ministerio Público (que hizo alusión a un falso raciocinio por vulneración a las reglas de la experiencia), salta a la vista que el ad quem incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del referido dictamen, pues tergiversó el contenido material del medio probatorio al estimar que señalaba, para el 31 de diciembre de 2000, que HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI no tenía problemas de índole económica y Distri Fríos mostraba una situación financiera estable.
Tal conclusión fáctica no podía evidenciarse en un establecimiento comercial como el del procesado, que según el CTI había sufrido enormes pérdidas en el referido año y cuyo patrimonio líquido ni siquiera alcanzaba a una cuarta parte de la suma adeudada. También es de destacar que en el expediente no hay razón alguna que permita concluir que el balance entregado por esta persona para que en el mes de mayo de 2001 le fuera aprobado un crédito por 43.200 botellas de brandy fuera sustancialmente distinto al referido en el informe, circunstancia que de manera implícita fue aceptada por el Tribunal en el fallo impugnado, así como por el representante de la parte civil en la intervención como no recurrente, y que fue analizada por el juez a quo de la siguiente manera: “ No existe prueba en el plenario que indique que el señor HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI haya escondido información sobre la real situación de la empresa para lograr el otorgamiento del crédito génesis de la presente acción, pues como queda advertido éste presentó a solicitud de la acreedora un balance de su actividad comercial, donde no solamente mostraba qué activos tenía, sino que igualmente ofrecía información de la totalidad de sus pasivos.
Era de resorte de Pedro Domecq Colombia S. A. concluir si de cara con un patrimonio neto inferior a los cien millones de pesos se podía entregar mercancías superiores a los trescientos cincuenta millones ”. En este orden de ideas, termina siendo irrelevante que la situación económica del procesado durante mayo de 2001 fuera incluso mucho más grave que la analizada en el dictamen del CTI, pues en todo caso cabía preguntarse si a Pedro Domecq Colombia S. A. no le era exigible, a partir de la información con la que disponía, negar el crédito solicitado o, por lo menos, indagar cómo habían evolucionado las finanzas de Distri Fríos durante el último trimestre, para de esta manera averiguar la real capacidad de endeudamiento de la otra parte 4.2.
El segundo y último elemento de convicción con el que el ad quem fundó el acto de ocultamiento proveniente de HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI fue la declaración de Olga Lucía Solís Angulo, contadora de Distri Fríos, de cuyo relato desprendió que, para el 31 de diciembre de 2000, dicho establecimiento “ no arrojaba pérdidas, […] su pasivo no era superior a su patrimonio [y] tenía un comporta-miento financiero estable ”.
Lo que afirmó la testigo en relación con el estado financiero de Distri Fríos en el año 2000 fue lo siguiente: “ En el año 2000, al emitirse los estados financieros, para términos generales el P y G del señor BERRÍO LIPSKI no arrojaba pérdidas, el patrimonio bruto que estaba compuesto por las cuentas por cobrar, los inventarios, el disponible, era positivo, es decir, que el pasivo no era superior a su patrimonio, tenía un comportamiento financiero estable, a pesar de que ya se hacían provisiones de cuentas por cobrar de difícil cobro ”.
De conformidad con lo analizado en precedencia, tal afirmación es intrascendente, pues el hecho de que los activos excediesen a los pasivos en una suma que, como se sostuvo en el dictamen, equivalía a $77’730.000 no era motivo razonable para que Pedro Domecq Colombia S. A., con base en tal guarismo, aprobara sin mayores requerimientos un crédito por la suma de $356’284.480.
Al respecto, el a quo sostuvo que de lo narrado por esta persona, así como de lo declarado por la otra testigo que intervino en la actuación, no era posible derivar artificio o ardid alguno en el procesado: “ De la prueba testimonial recaudada e integrada particularmente por las declaraciones de las señoras Olga Lucía Solís Angulo y Lorena Astrid López Giraldo, cabe indicar que informan sobre su relación laboral con el señor HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI y sobre la situación de la empresa, empero, dichos testimonios no tienen ninguna fuerza probatoria para concluir que Pedro Domecq fue engañado y que por tal motivo entregó las mercancías a BERRÍO LIPSKI.
Tampoco de la declaración de la señora Solís Angulo puede sostenerse, como lo hace el apoderado de la parte civil, que en él se advierta que no tenía la intención de cumplir los compromisos comerciales suscritos con Pedro Domecq Colombia S. A., porque como antes se dijo el cumplimiento de las obligaciones en general dependía del giro de los negocios ”.
Adicionalmente, el Tribunal dejó de apreciar en el testimonio de Olga Lucía Solís Angulo otros aspectos relevantes, atinentes a la relación comercial sostenida entre el procesado y la empresa denunciante. Según la contadora: “[…] ellos empezaron a trabajar en el año 1997, encontré facturas desde ese año, de allí me di cuenta que ellos tenían relaciones comerciales, ellos tenían un manejo comercial del cual Pedro Domecq otorgaba los céditos [sic] al señor HANDS [sic], le otorgaba cupos y para las temporadas de finalización del año, desde septiembre hasta diciembre, siempre llegaba mercancía que Pedro Domecq le entregaba al señor HANDS [sic], lo que ellos denominaban plan puente, ellos le entregaban la mercancía, inmediatamente se debían entregar unos cheques posfechados que se debían cobrar en el mes de enero del siguiente año, se hacían exigibles esos pagos, eso se mantuvo hasta el año de 2001, porque allí empezó el problema de demanda de Domecq”.
Y, en relación con lo sucedido el año siguiente, precisó: “ En el año 2001, en el mes de mayo, el señor BERRÍO no presentaba una situación económica que pudiera demeritar su patrimonio con base en los estados financieros; ahora, él se encargaba de las relaciones comerciales con todos los proveedores y ellos otorgaban sus créditos y las empresas hacían sus análisis de crédito precisamente con los estados financieros y la documentación que le exigían al señor BERRÍO si la parte de cobranzas de tales proveedores los otorgaban, ya era decisión de ellos, y especialmente con los señores Pedro Domecq, por amistad que ya se tenían ”.
En este orden de ideas, le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando precisó que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad por cercenar tales aspectos, que conducían a que la atención se centrara en la conducta de la empresa vendedora, en la medida en que indicaban que la relación comercial sostenida con el procesado venía desde 1997 (o, más precisamente, desde el 1º de junio de 1997, tal como aparece confirmado en el dictamen del CTI ), que tanto la adquisición de la mercancía como la forma de pago era la que usualmente tenían acordada y que la aprobación del crédito estuvo condicionada a la entrega de los documentos que el mismo Pedro Domecq Colombia S. A. había contemplado.
Y, dicho sea de paso, el yerro en la valoración de este medio de prueba no radicó, como lo sugirió el demandante, en el hecho de que la testigo asegurara que cada tres meses les informaba a los proveedores acerca de la situación financiera de Distri Fríos. Lo que Olga Lucía Solís Angulo adujo acerca del particular era que le presentaba a HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI un reporte trimestral en ese sentido (“ yo le entregaba a él el informe financiero cada trimestre ” ) y que los acreedores del negocio se vinieron a enterar de la quiebra justo antes de acogerse al trámite del concordato, o “ acuerdo de recuperación de los negocios del deudor ”, de que tratan los artículos 89 y siguientes de la ley 222 de 1995, actualmente derogados por la ley 1116 de 2006 (“ él informó a los proveedores […] que se iba a acoger a un concordato ” ). 4.3.
La importancia de los referidos errores fácticos es incuestionable, ya que el Tribunal fundó la realidad del ardid desplegado por HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI únicamente en el dictamen del CTI y en la declaración de Olga Lucía Solís Angulo, a los cuales reforzó con ciertas alusiones al comportamiento del procesado que, en tanto fueron posteriores a la aprobación del crédito por parte de Pedro Domecq Colombia S. A., no podían ser constitutivas de artificio o engaño alguno. En efecto, el Tribunal, en el fallo impugnado, destacó que “ [e]n los meses de septiembre y de octubre de 2001, el acusado recibió las mercancías que mediante engaño logró que la empresa Pedro Domecq Colombia S. A. le enviara y tampoco en esta oportunidad tuvo a bien informarle de la iliquidez que estaba padeciendo ”.
Igualmente, destacó que HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI aceptó en diligencia de indagatoria que, en aquella oportunidad, “ vendía el brandy más barato que la otra firma ”, actitud de la que el ad quem arguyó que “ no es la de alguien que desea recuperarse económica-mente, sino la de una persona que pretende hacerse rápidamente a un dinero para emplearlo en fines distintos a los de ponerse al día con sus proveedores ”.
Dichas circunstancias de ninguna manera podían ser utilizadas como elementos de la inducción o mantenimiento en error por parte del procesado, ni tampoco como indicativas de la intención típica de esta persona, en la medida en que la puesta en escena o el engaño tienen que ser anteriores al perjuicio económico de la empresa denunciante, al igual que al provecho obtenido, tal como se analizó en precedencia ( supra 3 ).
Otro tanto ocurre con el hecho traído a colación por el no recurrente, relativo a que HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI entregó sus bienes a terceros con el fin de insolventarse y, de esta manera, burlar a sus acreedores, ya que, aun en el evento de que lo anterior fuera cierto, no incidiría en la configuración típica del engaño. Al respecto, no sobra añadir que, para la Sala, lo que revela la actuación es que el procesado siempre pareció obrar conforme a derecho, pues, tal como se desprende del testimonio de Olga Lucía Solís Angulo ( supra 4.2), él se acogió a la figura del concordato, cuyo fin, según lo establecía el artículo 94 de la ley 222 de 1995, era el de lograr la “ recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito ”. 4.4.
Establecido como está que el Tribunal carecía de cualquier argumento para predicar que Pedro Domecq Colombia S. A. no tenía conocimiento de la situación de riesgo que afrontó, ni que carecía de poder de disposición sobre la asunción de dicho peligro, queda entonces por examinar si el procesado se encontraba en una posición de garante respecto de la evitación del resultado lesivo.
La respuesta, a todas luces, es negativa, pues en el expediente no aparece elemento de convicción alguno que sugiera una situación de desequilibrio o inequidad en las partes contratantes, máxime cuando es de público conocimiento que Pedro Domecq Colombia S. A. es una persona jurídica de amplia trayectoria en la venta de licores y que la relación comercial con HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI venía desde el 1º de junio de 1997.
Por lo tanto, le era exigible a la empresa denunciante la activación de los mecanismos de tutela tendientes a evitar el perjuicio económico a la postre sufrido (como, por ejemplo, los señalados supra 4.1), de manera que el menoscabo tan solo se dio por la efectiva colaboración del titular del bien jurídico. En consecuencia, como en el presente caso se reúnen los elementos de la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro dolosa como criterio normativo excluyente de la imputación al tipo objetivo, la Sala casará la providencia impugnada y, en su lugar, confirmará el fallo absolutorio dictado por el a quo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CASAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 2. Como consecuencia de lo anterior, CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura a favor de HANS ALFRED BERRÍO LIPSKI.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cf. sentencia de 8 de noviembre de 2007, radicación 27388. � Radicación 16636. � Cf., entre otras, sentencias de 8 de junio de 2006, radicación 24729, y 28 de septiembre de 2006, radicación 22041. � Sentencia de 30 de noviembre de 2006, radicación 21902. � Radicación 28693. � Sentencia de 10 de junio de 2008, radicación 28693. � Ibídem. � Radicación 26197. � Sentencia de 4 de febrero de 2009, radicación 26197. � Folio 674 del cuaderno II de la actuación principal. � Ibídem. � Folio 673 ibídem. � Folios 167-177 del cuaderno I de la actuación principal. � Folio 168 ibídem. � Folio 175 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Folio 626 del cuaderno II de la actuación principal. � Folio 673 ibídem. � Folio 573 ibídem. � Folio 631 ibídem. � Folio 571 ibídem. � Folio 574 ibídem. � Folio 177 del cuaderno I de la actuación principal. � Folio 574 del cuaderno II de la actuación principal. � Folio 575 ibídem. � Folios 676-677 ibídem. � Folio 30 del cuaderno I de la actuación principal. � Folio 678 del cuaderno II de la actuación principal.