CORTE SUPREMA DE JUSTICIA lepúbfica é Corombia \ CASACIÓN No. 26878 Pf HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA Y OTROS Corte Suprema é Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 150 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007) Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA, contra la sentencia del cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006) por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja confirmó el fallo condenatorio proferido el 16 de agosto anterior por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja que lo encontró responsable, junto con 1 Rep ú b ic a de Cok,mbia CASACIÓN No. 26878 P/ HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA Y OTROS Corte Suprema cfr Justicia Manuel Antonio Monroy Rodríguez y Nilson Suárez Díaz, de la conducta de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos prevista en el artículo 382 de la L. 599 de 2000 y los sentenció a las penas de ciento diecisiete (117) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, multa de 14 000 s.m.l.m.v. para cada uno de ellos y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.
HECHOS El 23 de marzo de 2006, a la una de la mañana, en la vereda "Sabaneta" del municipio de Guayatá Boyacá fueron capturados HERRANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA, Manuel Antonio Monroy Rodríguez y Nilson Suárez Díaz cuando transportaban 550 galones (2 081 975 litros) de thinner en el vehículo furgón marca Chévrolet de placas IYE 889. La sustancia incautada (Thinner) está incluida en el listado de enumeración de sustancias sujetas a control del Consejo Nacional 2 qW126TiCa CO(0/72.6i4 \ss: CASACIÓN No. 26878 km!i. P/.
HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA Y OTROS Corte Suprema de Justicia de Estupefacientes (Res. Núm. 09 de 1987, adicionada por la Res. núm. 1 de 1995, adicionada por la Res. núm. 12 de 2003) como elemento que sirve para el procesamiento de cocaína o de cualquier otra droga que produzca dependencia. LOS CARGOS Primer cargo. Violación directa de la Ley sustantiva Recuerda el actor que para la fecha en que el Juzgado Especializado de Tunja citó para audiencia de preclusión (el 9 de mayo de 2006), la Fiscalía retiró la solicitud de preclusión por haber establecido mediante experticia científica del Instituto Nacional de Medicina Legal que la sustancia incautada (Thinner) está incluida en el listado de sustancias prohibidas según las resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes y que por ello fue negada la preclusión de la acción penal.
A partir de ello estima el actor que de conformidad con el artículo 154 — 8 del C. de P.P., la Fiscalía debió propiciar una nueva 3 lepública á Coünnbia CASACIÓN No. 26878 PI. HERRANDO CEDIEL BARRETO ORAJELA Y OTROS Corte Suprema á Justicia audiencia para adicionar la imputación con la finalidad de esclarecer si la sustancia incautada era de uso restringido y proceder a ratificarla en nueva audiencia, teniendo en cuenta que en la primera formulación de imputación se dejó en libertad al indiciado y no se impuso medida de aseguramiento alguna.
De conformidad con los artículos 158 y 290 del C. de P.P., con la formulación de imputación se activa el derecho de defensa y se requiere de la notificación personal dada la variación de los cargos; esa nueva imputación habilitaba los términos para que el imputado pudiera aceptar o negociar la imputación a la luz de los artículos 350 y siguientes, para acceder a los decrementos punitivos a los que tiene derecho.
De otra parte, era importante escuchar en la audiencia de juicio oral la versión del procesado BARRETO ORJUELA, para que de conformidad con los artículos 344 (descubrimiento de prueba en la audiencia de formulación de acusación), 357 (solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria) y 374 inciso final (oportunidad de pruebas en el juicio), con el fin de persuadir al despacho para que no lo sentenciara por un delito que no cometió. 4 República £ú Coliimbia CASACIÓN No. 26878 P/.
HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA Y OTROS Corte Suprema de justicia En suma —afirma el censor- el sentenciado nunca tuvo la oportunidad de demostrar su inocencia a través de los medios que la ley le ha otorgado, porque fue juzgado " en contra de lo que es el debido proceso y el derecho de defensa". El artículo 344 inciso final autoriza a las partes en el juicio, y al juez para que excepcionalmente admita la prueba.
En síntesis — dice- como no se realizó una audiencia de adición de la imputación, tampoco se dio la oportunidad probatoria para escuchar al procesado quien habría podido demostrar su inocencia. El error de la sentencia " constituye un error de derecho que determina un falso juicio de convicción donde el juez yerra respecto de las normas reguladoras y del valor probatorio de la prueba al considerar que la prueba se aporta contraviniendo las reglas que regulan su incorporación". 5 gitpú6lica d CoCom6ia CASACIÓN No 25878 P/ HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA Y OTROS Corte Suprema de Justicia Segundo cargo.
Nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa Fundamentado —en esencia- en las mismas razones del anterior reparo, el libelista sostiene que cuando la fiscalía solicitó fijar fecha para audiencia de preclusión de la investigación, lo hizo convencida de que la conducta de los indiciados no constituye delito porque los elementos incautados no hacen parte de la lista de sustancias legalmente controladas en su transporte y tráfico, en atención a que el Juez de control de garantías de Somondoco (Boyacá) se abstuvo de imponer medida de aseguramiento porque consideró que no había delito alguno por imputar hasta aquél momento, de manera que la primera audiencia de formulación de la imputación que hizo la fiscalía quedó sin efectos jurídicos.
Por ello se violó el debido proceso cuando no se vinculó en debida forma a los indiciados, mediante una nueva audiencia de formulación de imputación (art. 154 — 8). El señor HERRANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA no tuvo oportunidad de preparar su defensa porque nunca estuvo 6 Rfpúbfica de CoCombia \N \ CASACIÓN No 26878 PI, HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA Y OTROS Corte Suprema b Justicia vinculado al proceso en la medida que no hubo adición de la imputación con posterioridad al momento en el que apareció la prueba que indicó que era ilícita la sustancia incautada.
Se violó el derecho de defensa porque en una nueva audiencia de adición de la formulación de la imputación el indiciado hubiese podido allanarse y reconocer su responsabilidad para acceder a determinados beneficios punitivos conforme al artículo 351. Con la negación de esa nueva audiencia de adición de la imputación, el indiciado no fue legalmente vinculado a la investigación, se le negó la oportunidad de aducir pruebas, se desconoció el derecho al debido proceso y el derecho a la libertad que tiene toda persona.
Por ello, la Corte debe decretar la nulidad desde el momento de la audiencia de formulación de la imputación con el fin de que se reconstruya el proceso en su totalidad para que se le dé la oportunidad de aportar pruebas en su defensa o de que se allane a la imputación si fuere el caso. 7 4,pú5lica de Corombia CASACIÓN No. 26878 P/. HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA Y OTROS Corte Suprema de justicia SE CONSIDERA La Sala no admitirá el primer cargo de la demanda por yerros evidentes en la técnica de formulación, sustentación y desarrollo de la censura, además de que las diversas críticas que hilvanó el libelista al interior del primer cargo (violación directa de la ley sustantiva) coinciden esencialmente con las del segundo reproche (nulidad).
Los errores técnicos y de fundamentación en el desarrollo del primer cargo son evidentes: Acudió el actor a la violación directa de la ley sustantiva pero sólo sustentó yerros in procedendo de estructura y de garantía; tampoco atinó a señalar alguna norma de derecho sustantivo en la que fallase el sentenciador a la hora de sentenciar. Norma de derecho sustantivo es la que —de aplicarse correctamente- cambia el sentido a la decisión (absolución por condena; condena por absolución), o de alguna manera altera la decisión (decrementos punitivos, incrementos punitivos). 8 Wepública de CoCombia CASACIÓN No. 26878 Pi.
HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA Y OTROS Corte Suprema de Justicia En violación directa el actor debe probar que la norma sustantiva excluida, erróneamente seleccionada, o incorrectamente interpretada compromete la legalidad del fallo en la medida que trasciende directamente en la parte resolutiva [lo altera o modifica]. No es norma de derecho sustantivo la que regula la oportunidad probatoria, ni la que regula el trámite del proceso en audiencias, pues tales son normas exclusivamente de ritualidad.
El libelista hilvanó en el primer reparo una serie de críticas que — de presentarse- afectan el derecho de defensa tanto en materia de aducción de pruebas al proceso como en materia de posibilidades —estrategias- defensivas que hubiesen permitido a HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA excluir la responsabilidad penal o morigerar la condena a través de los mecanismos de preacuerdos y negociaciones.
En síntesis, sin arraigo en la técnica que gobierna la propuesta de la censura al amparo de la Violación directa de la Ley sustantiva [que dicho sea de paso implica la aceptación de la 9 lepúffica de Co[vm6ia \N\ CASACIÓN No. 26878 P/ HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA Y OTROS Corte Suprema de Justicia prueba a la manera como la apreció el juez], el actor propuso errores que de presentarse comprometen garantías defensivas.
Por lo demás, incurrió en desaciertos que evidencian el abandono total de la violación directa de la Ley sustantiva para adentrarse — sin probarlo- en errores de derecho relativos a las reglas de producción de la prueba, que involucran la contemplación jurídica del medio, como que " el error de la sentencia constituye un error de derecho que determina un falso juicio de convicción donde el juez yerra respecto de las normas reguladoras y del valor probatorio de la prueba al considerar que la prueba se aporta contraviniendo las reglas que regulan su incorporación".
Yerros que, en últimas, hacen ininteligible la crítica y por consecuencia condenan la admisibilidad del reproche. Por las razones anotadas ( no desarrollar adecuadamente el cargo de sustentación), la Sala inadmitirá el primer cargo [Art. 184 inc. 2]. El segundo cargo donde el actor propuso una censura bajo el rótulo de "Nulidad por violación al debido proceso y al 1 0 Repitlica de CoCombia \\.\ CASACIÓN No. 26878 teel Pi, HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA Y OTROS Corte Suprema de Justicia derecho de defensa", a pesar de que transita de manera indiscriminada por los errores in procedendo de estructura (debido proceso) y de garantía (derecho de defensa), lo admite la Sala por la importancia de la controversia (art. 184 inciso tercero) y porque satisface los fines del recurso previstos en los artículos 180 de la Ley 906 de 2004.
En consecuencia, se admite la segunda censura. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE
Primero. INADMITIR el primer cargo de la demanda de casación presentada por el defensor contractual de HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA 11 q(epú6lica d Cokm6ia CASACIÓN No. 26878 PI. HERRANDO CEDIEL CARRETO ORAJELA Y OTROS Corte Suprema á Justicia Contra esta decisión procede el recurso de insistencia (Art. 184 inc. 2 de la Ley 906 de 2004) 1.
Segundo. ADMITIR el segundo cargo de la demanda.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. CpkV..› ALFREDO GÓMEZ QUINTERO I "Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir los cargos procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el articulo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación (providencia del 12112/2005, Rad. núm. 24322), como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que esta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentar ló para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) d'as. iv) El auto a través del cual se nadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda". 12 República cú Colombia CASACIÓN No. 26878 PI.
HERRANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA Y OTROS Corte Suprema de justicia (1101 MARI DEL R. GONZÁLÇ DE LEMOS JOR ILANÉS s SO ARtert, PORTILLA S o Ván \. ' Teresa R iz Núñez -N.‘ Se etaria / 13 SALVAMENTO DE VOTO RAD. 26.878 M.P. DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me permito consignar, en forma breve, las razones de mi disentimiento.
Teniendo en cuenta las finalidades de la casación (la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia), y que su procedencia tiene como presupuesto la afectación de derechos o garantías fundamentales (artículos 180 y 181 del C.P.P.), no advierto cuál es la razón para que se admita el recurso en este asunto.
La propuesta que hace el recurrente carece de sentido frente a la posibilidad de que la actuación se encuentre viciada de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa. La formulación de imputación es el acto a través del cual la Fiscalía comunica a una persona su calidad de imputado, lo cual hace en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías, cuando de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o de la información legalmente obtenida, razonablemente se pueda inferir que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.
Entonces, el objeto principal de la audiencia es comunicar a una persona concreta que desde ese momento tiene la calidad de SALVAMENTO DE VOTO RAD. 26.878 M.P. DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. imputado, informándolo de las circunstancias de orden fáctico y jurídico que determinaron la investigación en su contra, lo cual le permite la posibilidad de allanarse a los cargos o de iniciar la preparación de una defensa eficaz.
El aludido propósito se cumplió válidamente en este asunto porque al señor BARRETO ORJUELA se le informó su condición de imputado frente al delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, por haber sido capturado cuando con otras dos personas trasportaban 550 galones de thinner, información con la que podía válidamente allanarse a los cargos o enfrentar la posibilidad de un juicio, lo que en efecto hizo.
El hecho de que el juez de control de garantías no hubiere impuesto medida de aseguramiento, o que el fiscal hubiere solicitado audiencia de preclusión de la investigación (de la cual desistió oportunamente), no resta validez a la audiencia de formulación de imputación y menos, todavía, puede conducir a las afirmaciones del censor en el sentido que " se violó el debido proceso cuando no se vinculó en debida forma a los indiciados, mediante una nueva audiencia de formulación de imputación", y que "Con la negación de esa nueva audiencia de adición de la imputación, el indiciado no fue legalmente vinculado a la investigación, se le negó la oportunidad de aducir pruebas, se desconoció el derecho al debido proceso y el derecho a la libertad que tiene toda persona." 2 SALVAMENTO DE VOTO RAD. 26.878 M.P. DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO.
Aunque sobre referirlo, no debe perderse de vista que la audiencia de formulación de imputación es diferente a la que se solicita para la imposición de medida de aseguramiento. Es más, la primera antecede lógica y normativamente a la segunda la cual puede tramitarse, como en este caso, sin que se imponga medida de aseguramiento, circunstancia que, repito, no desconoce el debido proceso ni afecta la validez de la imputación. Teniendo en cuenta lo anterior, considero que la decisión de la mayoría de admitir la demanda puede conducir a que se afecte la estructura del sistema, si en la sentencia se admite que en casos como el analizado es necesario formular nueva imputación (desconociendo la que legalmente se cumplió) o, por otra parte, a una decisión intrascendente para la jurisprudencia en la que se termine por reconocer que no se requería la intervención de la Corte, porque no se produjo desconocimiento de las garantías fundamentales ni se hace necesario cumplir alguno de los restantes fines del extraordinario recurso.
Atentamente, KRTE PORTILLA STRADO Fecha ut supra. 3