CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 26.876 J I M M Y G U A T A M A G A R C Í A CASACIÓN. RADICACIÓN: 26.876 J I M M Y G U A T A M A G A R C Í A Proceso No 26876 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 223 Bogotá, D. C., veintidós de julio de dos mil nueve.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JIMMY GUATAMA GARCÍA, contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 13 de septiembre de 2006, mediante la cual lo condenó a 28 años y 1 día de prisión como autor responsable del concurso de delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: “A las 21:30 horas del 13 de junio de 2005 policiales de la Estación Novena de Fontibón retuvieron a varios individuos que se movilizaban en el vehículo Mazda 323 de placas APE 239.

Momentos después los aprehendidos fueron entrevistados por ALAIN ORDÓÑEZ SERRATO y FABIÁN GUASCA PARRA, miembros de la SIJIN, a quienes uno de los capturados –HÉCTOR IVÁN ROJAS TRIANA – les manifestó que les señalaría al cabecilla de la banda. “Por lo anterior, el Capitán ALBERTO ZAPATA HENAO, Subcomandante de la Estación mencionada, autorizó que una patrulla al mando del SV BERMÚDEZ BERNAL JOSÉ ÁLVARO acompañara a los agentes de la SIJIN a efectuar la verificación correspondiente.

“Fue así como los funcionarios y la patrulla antes indicada se trasladaron al municipio de Mosquera, barrio Porvenir Río, en donde les fue indicada la vivienda ubicada en la calle 15 No. 3-57, hacia la cual se encaminaron los agentes, que se movilizaban en una motocicleta, vestidos de civil, luego de estacionar la patrulla a la vuelta de la esquina.

Desde una ventana del segundo piso de la vivienda se efectuaron disparos contra ORDÓÑEZ y GUASCA, ocasionándoles la muerte. “Los policiales que los acompañaban reaccionaron disparando sus armas de dotación y aprehendieron a los ocupantes de la vivienda”. 1.2.- Abierta la investigación por la Fiscalía Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata con sede en Madrid, vinculó mediante indagatoria a JOSÉ ANTONIO SERRANO RÚA, MARÍA HILDA SERRANO RÚA, CONSUELO DEL SOCORRO RÚA DE SERRANO, FEDERICO ARGUELLO HERRERA, FABIO SIERRA ESPITIA, LUIS EDUARDO OROZCO GONZÁLEZ, JORGE ENRIQUE MACÍAS RODRÍGUEZ e ISAÍAS SERRANO RÚA a quienes la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Funza les definió su situación jurídica absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento.

También vinculó mediante indagatoria a JIMMY GUATAMA GARCÍA, respecto de quien definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 1.3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo, el 26 de septiembre de 2005 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado JIMMY GUATAMA GARCÍA “respecto del delito de homicidio en concurso homogéneo y sucesivo materia de investigación, en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones”, al tiempo que precluyó la investigación a favor de los sindicados LUIS EDUARDO OROZCO GONZÁLEZ, FEDERICO ARGUELLO HERRERA, FABIO SIERRA ESPITIA, JORGE ENRIQUE MACÍAS RODRÍGUEZ e ISAÍAS SERRANO RÚA “respecto de los hechos delictivos materia de esta investigación”.

En esa misma decisión, dispuso “ REVOCAR parcialmente la resolución de cierre de la presente investigación, sólo en cuanto se refiere a lo sindicados CONSUELO RÚA DE SERRANO, MARÍA HILDA SERRANO RÚA y JOSÉ ANTONIO SERRANO RÚA”, ordenó la consecuente ruptura de la unidad procesal y la continuación de la investigación respecto de estos procesados. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Funza, en donde se llevó a cabo la vista pública y el 20 de junio de 2006 se puso fin a la instancia condenando al procesado JIMMY GUATAMA GARCÍA, a las penas principales de 28 años y 1 día de prisión y el decomiso de las armas de fuego que le fueron incautadas, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas “ por el mismo período de la pena principal ” “por haber sido hallado autor penalmente responsable del delito de homicidio simple en concurso homogéneo y sucesivo (art. 103, 58-12) en la persona de Aladín Ordóñez Serrato y Fabián Guillermo Guasca Parra, con el concurso heterogéneo fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones (art. 365)”, entre otras determinaciones. 1.5.- Recurrida esta decisión por el defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 13 de septiembre de 2006 la confirmó íntegramente. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem y presentó la correspondiente demanda, siendo admitida por la Corte. 2.- LA DEMANDA Con apoyo en la causal primera de casación, dos cargos formula el recurrente contra el fallo del Tribunal en los que denuncia que la sentencia es violatoria, por la vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio (primer cargo) y falso juicio de identidad (cargo segundo), que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 103 y 58.12 del Código Penal de 2000 que definen el delito de homicidio, y a la falta de aplicación del artículo 32.6, inciso segundo, ejusdem, relacionado con la legítima defensa presunta como motivo de ausencia de responsabilidad.

Primer cargo. Falso raciocinio. Sostiene que el Tribunal fundamentó la declaración de condena en los protocolos de necropsia, especialmente de Fabián Guillermo Guasca Parra, para desvirtuar las declaraciones rendidas por José Antonio Serrano Rua y JIMMY GUATAMA GARCÍA, y así concluir erradamente que no existió intento de penetración por parte de los hoy occisos cuando, a criterio del demandante, de dichas declaraciones se infiere con certeza la existencia de la legítima defensa presunta.

Después de transcribir un aparte del fallo de segunda instancia en donde se analiza la trayectoria seguida por los proyectiles en el cuerpo de las víctimas, señala que para poder entender dicho razonamiento “habría que partir del hecho de que cuando GUATAMA asoma su tronco y estira sus brazos para lograr impactar a los hoy occisos, lo hace en una posición de frente, completamente horizontal de su tronco y su brazo, pues sólo así es posible que se forme la agudeza del ángulo de que habla el sentenciador”, lo que contradice las máximas de la experiencia y los principios de la ciencia. Indica que “la experiencia nos dice que cuando una persona se acerca al borde de alguna superficie, quedando dicho borde a una altura aproximada de su cintura y saca su tronco y estira uno de sus brazos o los dos, de arriba hacia abajo, por ejemplo, para entregar o recibir, recoger o agarrar algo, lo hace en una posición inclinada de su tronco y su brazo que además puede ser de frente o de lado (sea hacia la izquierda o hacia la derecha)”.

Considera que si el Tribunal hubiese aplicado dicha regla de experiencia, habría concluido que el ángulo que se formaba podía ser entre recto u obtuso “y que por esta razón el proyectil que ingresó al cuerpo del agente lo hizo en forma prácticamente perpendicular (máxime con la altura que tiene procesado: 1.74 metros)”. Asimismo, dice, el ad quem hace mal al asumir que los agentes se encontraban parados frente a la puerta, y no intentando penetrar al domicilio de GUATAMA forcejeando la puerta desde afuera, “por lo que desconoce dentro del contexto de la sucesión de los hechos el principio de la posición dinámica de los cuerpos.

Si el ad quem, hubiese atendido este principio, el fallo hubiese reconocido la legítima defensa presunta”. Como el Tribunal realiza sus razonamientos a partir de la posición anatómica de los cuerpos de los hoy occisos, es decir tal y como fueron dibujados por los médicos forenses, y no de la posición dinámica de los cuerpos de las personas, concluye erradamente que Jimmy Guatama no fue el único en disparar porque un disparo presentó una trayectoria de derecha a izquierda y por lo mismo descarta el intento de penetración de la víctima al inmueble donde residía el procesado.

Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y reconocer la configuración de la causal de la legítima defensa presunta. Segundo cargo. Falso juicio de identidad. Sostiene que el sentenciador cercenó el contenido del acta de levantamiento del occiso Alain Ordóñez pues afirmó que en dicho documento se dejó constancia de la presencia de tierra en el pantalón de una de las víctimas, sin tener en cuenta que la diligencia respectiva no se llevó a cabo en el lugar de los hechos sino en la morgue del Hospital de Fontibón, lo cual, en opinión del recurrente, “anula la apreciación hecha con base en la posición en el sitio donde cayeron, y la presencia de tierras en las prendas, pues hubo manipulación de los cuerpos (arrastre de los cuerpos y traslado hasta el hospital de la policía).

Pero como el a quo cercenó la prueba, la puso a decir lo que no dice, pues a partir de ella no se determina el no intento de penetración”. Afirma igualmente que el Tribunal cercenó la expresión fáctica de los testimonios rendidos por Franklin Barón Salazar, Mauricio Garzón Cáceres, José Álvaro Bermúdez Bernal, y Alberto Zapata Henao, quienes, según el demandante, “nos informan que los occisos sí estuvieron en la puerta y cruzaron palabras con una persona que los atendió en ese momento”.

Agrega que esas declaraciones de los miembros de la fuerza pública, no solamente contradicen las afirmaciones del ad quem sino que las desvirtúan. “Luego entonces, el Tribunal, como el A quo, desatendieron la información de dichos policiales en el sentido de que efectivamente los policiales sí estaban en la puerta de dicha casa en el momento en que se les disparó. Es decir, no es cierto que estuvieran lejos de dicha puerta en el momento en que contra ellos se disparó”.

Considera que al contrario de lo sostenido por el Tribunal, sí hubo forcejeo con los agentes muertos, quienes se acercaron a la puerta de entrada del inquilinato a donde iban a entrar por la fuerza, sin orden judicial, en una moto sin placas, encubiertos de civil, y sin identificarse como miembros de la fuerza pública, lo que necesariamente incidió en el actuar del procesado.

Señala igualmente que el agente Franklin Barón Salazar manipuló las armas antes de ponerlas a disposición de la autoridad competente, tal como él mismo lo manifiesta en su declaración. Sin embargo, dicho aspecto también fue desconocido por el Tribunal, “de lo cual se establece que cercenó esta parte de la declaración”. El juzgador tampoco mencionó que la visibilidad era escasa, circunstancia que fue vital en las consecuencias de los hechos, “pues siendo de noche era necesario que cualquier persona sintiera temor ante la presencia de sujetos extraños, y que intentaran penetrar por la fuerza, lo cual generó temor en JIMMY GUATAMA GARCÍA, y por lo cual disparó contra los agentes encubiertos de civil”.

Después de hacer algunas otras consideraciones en torno a las pruebas que dice fueron tergiversadas por el Juzgador, sostiene que si el Tribunal se hubiera ajustado a lo manifestado por cada uno de los declarantes arriba mencionados, el resultado habría sido favorable, y no hubiera confirmado la sentencia condenatoria. Como consecuencia de los errores cometidos, se desconoció la legítima defensa de que trata el artículo 32.6 del Código Penal, cuyos presupuestos considera se encuentran reunidos en el presente caso.

Con fundamento en lo expuesto solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y reconocer a favor de su representado la legítima defensa presunta. 3.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, en relación con las censuras propuestas por el demandante, conceptúa de la manera siguiente: Sobre el primer cargo, sostiene que el planteamiento que se propone en relación con la posición del agresor con respecto a las víctimas, resulta inconsistente con los elementos de prueba recaudados durante el proceso, toda vez que si los agentes hubieran intentado ingresar a la residencia, el disparo que interesó el cráneo del agente Guasca hubiera tenido una trayectoria distinta de la que presentó, dada la ubicación del acusado en el segundo piso de la vivienda y conforme a los planos citados por el sentenciador, así como a las fotografías de los folios 105 y siguientes del cuaderno No. 4.

Indica que carece de sustento la crítica que el demandante formula, en el sentido de que el Tribunal hizo mal en mantener a las víctimas en posición anatómica frente a la puerta de la residencia y no en posición dinámica tratando de ingresar, toda vez que sin ningún otro elemento probatorio diferente a la sola sustentación del cargo, muestra los presupuestos fácticos para que el sentenciador no pudiera tener esta particularidad como cierta.

Observa que el casacionista radica el fundamento del cargo en la presunta regla de la experiencia relacionada con el apoyo de una persona sobre algún borde y saca su tronco para luego estirar uno de sus brazos o los dos, con la cual no se demuestra, como lo pretende el recurrente, que las víctimas estuvieran atropellando la puerta, pues de ser eso cierto, se requería que el tirador franqueara el volado de la plancha que separa el primer y segundo piso de la residencia, con lo que las heridas tendrían, necesariamente, una dirección diversa de la que presenta la infligida al agente Guasca.

Destaca que la tesis del recurrente en relación con la legítima defensa presunta, resulta desvirtuada con la particularidad del diálogo previo de las víctimas y los moradores de la casa de habitación, el cual se produjo a partir del llamado que hicieron los agentes encubiertos, toda vez que la intimidad es el bien jurídico que protege el legislador, y en este caso no hubo penetración indebida o intento de ésta por un extraño al lugar de habitación o a sus dependencias inmediatas.

Considera que este fenómeno, no se dio en el caso concreto, precisamente porque al efectuar toques a fin de que los residentes de la casa los atendieran, en ese mismo momento los agentes llamaron la atención de los ocupantes para luego entablar un diálogo en el que inquirían por una persona de apellido Guatama, por lo cual “resulta evidente que no se estaba ante un ingreso subrepticio o violento que afectara la intimidad de los ocupantes de la vivienda, luego no se estaría ante el fundamento fáctico para alegar una defensa privilegiada o presunta”.

Estima por tanto, que la respuesta del procesado al disparar el arma de fuego en repetidas ocasiones contra los agentes encubiertos, fue abiertamente desproporcionada y no puede estar protegida por el derecho, en razón que no se estableció que las víctimas, aparte de inquirir por el procesado, hicieran ademán de ingresar a la vivienda o exhibir las armas que llevaban con el objeto de atentar contra la vida de esta persona.

Considera, en consecuencia, que el cargo debe ser desestimado. En relación con el segundo cargo, la Procuradora Delegada considera imperioso tener que insistir en los presupuestos de procedencia establecidos para la vía escogida, particularmente en aspectos como la naturaleza, sentido y clase de yerro acusado, de manera tal que ello permita observar la manifiesta impertinencia de los argumentos en que el actor dice sustentar el reparo contra el fallo, ya que de no procederse así, ello forzosamente conduce a su desestimación. Señala que el demandante no demuestra el falso juicio de identidad que denuncia, y por el contrario asume que a partir de la indagatoria del acusado quedaba muy claro que para defender su vida empleó el arma de fuego en contra de los agentes, con lo que a su criterio se configuró la legítima defensa presunta que repetidamente aduce, figura sobre la cual, de haberse consultado su contenido y el de la prueba aportada, habría podido adelantarse un debate con el debido fundamento, cuestión que finalmente no se hizo.

El demandante no explica qué concretos aspectos del acta de levantamiento del cadáver, de la indagatoria del imputado o de la prueba documental acopiada, fueron tergiversados por el juzgador como para que éste terminara negándole al acusado la pregonada legítima defensa presunta. “Es decir –anota-, el libelista intenta dar por demostrado el error de hecho a partir de su propia perspectiva y necesariamente involucra en su valoración probatoria, para efectos de acreditar otro de los componentes de la eximente de responsabilidad, los elementos de convicción en los que se puede apoyar para sustentar su tesis”.

Con la opinión personal expresada por el recurrente, no logra poner de presente los errores de identidad que postula, puesto que para dicho efecto le correspondía referirse también al verdadero sentido y alcance de las pruebas supuestamente cercenadas, y además demostrar que aquellas, aunadas a todas las demás analizadas en el fallo, no permiten arribar a la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal del procesado.

Dado entonces que como el demandante no acredita el error que condujo a la falta de aplicación de la causal de ausencia de responsabilidad contenida en el inciso 2º del numeral 6º del artículo 32 del Código Penal, estima que el cargo debe ser desestimado. Casación oficiosa. La Procuradora Delegada considera que la Corte debe casar oficiosamente la sentencia impugnada y suprimir de ella la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58.12 del Código Penal, referida a cuando la conducta fuere cometida contra servidor público, toda vez que tal condición no era conocida por el acusado, y tampoco estaba en condiciones de conocerla, por lo que mal podía serle deducida en la sentencia. Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar de oficio la sentencia impugnada, suprimir la agravante a que se ha hecho alusión y redosificar la pena con la debida rebaja.

SE CONSIDERA: Como quiera que el libelista denuncia que el fallo es violatorio, por la vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial por aplicación indebida de los artículos 58.12 y 103 del Código Penal, y falta de aplicación del artículo 32.6, inciso segundo, ejusdem -que establece la presunción legal de la legítima defensa como motivo de ausencia de responsabilidad penal a favor de quien rechaza al extraño que indebidamente penetra o intenta penetrar a su habitación o dependencias inmediatas-, a consecuencia de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio y falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, es lo cierto que con dicho enunciado logra integrar con la nitidez requerida lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

No obstante, situación distinta observa la Sala en relación con la necesidad de acreditar la objetiva configuración los yerros que pretende formular y la definitiva incidencia de éstos en la parte resolutiva del fallo objeto de reproche, nada de lo cual logra y ello da al traste con las aspiraciones desquiciatorias del fallo. Al efecto, pertinente resulta reiterar que la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que cuando en sede extraordinaria, al amparo de las disposiciones de la Ley 600 de 2000, se denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del recurso extraordinario, compete al censor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

Con dicho propósito ha indicado que los errores de hecho se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

En esta dirección, tiene establecido que cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Y si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta avenido a la lógica que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.

Además, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende realizar un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas; pero no de manera insular sino en confrontación con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación. Ahora bien, en torno a la causal de ausencia de responsabilidad de que trata el ordinal 6º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, jurídicamente denominada legítima defensa, -entendida ésta como el ejercicio legítimo de la violencia por la necesidad de defender la integridad de un bien jurídico, propio o ajeno, de la actual o inminente agresión injusta, antijurídica, ilícita o injustificada, realizada por un tercero, siempre que la defensa sea necesaria para proteger el derecho, y proporcionada a la magnitud de la agresión -, la Corte tiene establecido que para el reconocimiento de la justificante, como causal de exclusión de la antijuridicidad del comportamiento realizado, debe aparecer plenamente demostrada la configuración de todos y cada uno de los elementos que la conforman, esto es, que en verdad se presente una agresión contra un derecho propio o ajeno; que esta agresión sea real, injusta y actual o inminente, y que exista necesidad de defensa mediante una reacción proporcionada a la agresión. Con dicho propósito, ha indicado que “la legítima defensa es el derecho que la ley confiere de obrar en orden a proteger un bien jurídicamente tutelado, propio o ajeno, ante el riesgo en que ha sido puesto por causa de una agresión antijurídica, actual o inminente, de otro, no conjurable racionalmente por vía distinta, siempre que el medio empleado sea proporcional a la agresión. Requiere, por tanto, para su configuración, que en el proceso se encuentre acreditado la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que haya una agresión ilegítima, es decir, una acción antijurídica e intencional, de puesta en peligro de algún bien jurídico individual (patrimonio económico, vida, integridad física, libertad personal). b) Que sea actual o inminente.

Es decir, que el ataque al bien jurídico se haya iniciado o inequívocamente vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo. c) Que la defensa resulte necesaria para impedir que el ataque injusto se materialice. d) Que la entidad de la defensa, sea proporcionada, tanto en especie de bienes y medios, como en medida, a la de la agresión. e) Que la agresión no haya sido intencional y suficientemente provocada.

Es decir que de darse la provocación, ésta no constituya una verdadera agresión ilegítima que justifique la reacción defensiva del provocado” (se destaca). Todo ello, en razón a que el motivo legal de exclusión de la responsabilidad penal no ha sido establecido a favor de sujetos pendencieros, intransigentes o irascibles, que acuden al pretexto de la defensa para reaccionar agresivamente ante cualquier situación que les genere temor, independientemente de que aquella sea real o aparente, y sin medirse en las consecuencias de su conducta.

Igual ocurre con la presunción legal de legítima defensa a que se alude en el inciso segundo del ordinal 6º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, también denominada privilegiada, en la que legislador supone que es legítima la actuación de quien rechaza al extraño que de modo indebido penetra o intenta penetrar en su habitación o dependencias inmediatas, ya que los requisitos para su reconocimiento son esencialmente los mismos de la anteriormente referida debiendo estar debidamente acreditados, sólo que la acción antijurídica del extraño que justifica la reacción, es el intento de penetración o la efectiva penetración violenta, engañosa o clandestina, al lugar que se utiliza como morada o sus dependencias inmediatas, pues se supone que la presencia de un extraño en tales condiciones pone en riesgo, no solamente el derecho a la intimidad, sino que representa un peligro para otros bienes jurídicos como la vida, la libertad e integridad sexuales, y el patrimonio económico, entre otros, de quienes allí habitan.

Debe anotarse, que como se trata de una presunción legal, es claro que si se demuestra probatoriamente la inexistencia del supuesto fáctico que normativamente justifica la defensa, o si se acredita la ausencia de los demás presupuestos que la establecen, el autor de la conducta no puede hacerse acreedor al reconocimiento de la eximente de responsabilidad penal.

Con fundamento en lo que viene de anotarse, se pasa a dar respuesta a los planteamientos que en cada caso el casacionista formula. Primer cargo. Falso raciocinio. Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el defensor del procesado GUATAMA GARCÍA sostiene que al analizar los protocolos de necropsia, el juzgador violó las reglas de experiencia ya que se limitó a analizar la trayectoria seguida por los proyectiles en los cuerpos de las víctimas desde la perspectiva de la posición anatómica estática y no dinámica que tuviera en cuenta los movimientos instantáneos de defensa.

Indica al respecto que el Tribunal hace mal en asumir las posiciones de los policiales “como parados en posición anatómica frente a la puerta y no en posición dinámica de acuerdo a la acción que se encontraban realizando, lo cual conlleva a la mala apreciación de la imposibilidad de que estuvieran intentando penetrar al domicilio de GUATAMA forcejeando la puerta desde afuera, por lo que desconoce dentro del contexto de la sucesión de los hechos el principio de la posición dinámica de los cuerpos”.

De este modo, en consideración del censor, si hubiese atendido el anotado principio, en el fallo se hubiese reconocido la legítima defensa. A este respecto, advierte la Sala que no le asiste razón al demandante en la formulación del reparo. Al contrario del planteamiento que realiza, no es cierto que el Tribunal hubiese analizado la forma en que los hechos tuvieron realización a partir de una visión estática y no dinámica de los acontecimientos, como se establece de la sola lectura de la sentencia que el libelista inopinadamente censura.

Pero aún si esta hubiera sido la metodología adoptada en el fallo, es lo cierto que con la propuesta que el censor realiza no se demuestra que el procesado hubiese actuado en ejercicio de la presunción legal de legítima defensa ni esto es lo que se colige de la prueba válidamente aportada al proceso. Para que no quede ninguna duda sobre lo que la Sala viene de sostener, pertinente resulta traer a colación los apartes respectivos del fallo que el recurrente censura.

Indicó el Ad quem: “Elemento decisivo para definir la cuestión debatida lo constituye la trayectoria seguida por cada uno de los proyectiles de arma de fuego en el cuerpo de los occisos, pues a partir de ese dato es posible establecer, mediante inferencia lógica, si las mismas son posibles dada la ubicación en el teatro de los acontecimientos y la actividad desarrollada por cada uno de los protagonistas.

De acuerdo con lo que de tal evaluación resulte se concluirá si la exculpación esgrimida por el acusado es admisible o no (se destaca). “En otros términos, la discusión se centra en determinar si en verdad los policiales ORDÓÑEZ y GUASCA intentaron penetrar al domicilio de GUATAMA forcejeando con quien los atendió en la puerta de acceso al inmueble.

Para ello, como la acción que se les atribuye a tales agentes requiere de proximidad o, mejor aún, contacto con dicha puerta, sabiendo que en contra de los mismos se disparó desde el interior del inmueble ubicado en la calle 15 No. 3-57 de Funza, en particular por parte de JIMMY GUATAMA GARCÍA desde la ventana del segundo piso, a partir de la trayectoria de los proyectiles, y de la posibilidad o imposibilidad de que esta se diera en esas condiciones, se busca determinar si dichos miembros de la fuerza pública intentaron o no ingresar a la morada del enjuiciado.

“Para el efecto es importante observar y tener en cuenta, desde una vista exterior de la casa en cuestión, que, como se puede apreciar en los planos de los folios 96, 97, 99 y 100 del cuaderno 4 y en las fotografías de los folios 109 y 123 del mismo cuaderno, que la puerta de acceso al inmueble se encuentra ubicada al costado derecho del mismo, hacia el mismo extremo de la ventana por donde se asomó y disparó el aquí enjuiciado, y que la misma abre hacia adentro y hacia la izquierda.

“De acuerdo con lo anterior, JIMMY GUATAMA GARCÍA, como percutor del arma de fuego, se encontraba en un plano superior y a la izquierda de los agentes ORDÓÑEZ y GUASCA, quienes según la versión de aquél se encontrarían empujando la puerta del inmueble para acceder al mismo. “Una de las lesiones en el cuerpo del agente ALAIN ORDÓÑEZ SERRATO es coincidente con ubicación antes descrita.

Es la No. 1, con trayectoria postero anterior, supero inferior, y de izquierda a derecha (folio 12 cuaderno 2). “Igual ocurre en el caso del policial FABIÁN GUILLERMO GUASCA PARRA con la identificada con el No. 2, pues tuvo una trayectoria supero inferior y de izquierda a derecha, toda vez que presentó orificio de entrada en región parieto occipital derecha, a 4 centímetros de la línea media; orificio de salida en región suboccipital derecha, a 4 centímetros de la línea media, y orificio de reentrada en la base de la nuca, a 6 centímetros de la línea media (ver necropsia a folio 21 del cuaderno 2 y fotografía No. 8 en el folio 253 del mismo cuaderno”.

“La trayectoria de este proyectil no se definió como antero posterior ni como postero anterior, sino como ubicada casi en el mismo plano coronal (folio 21 cuaderno 2), característica que perfectamente se puede apreciar en la fotografía antes citada, así como en el diagrama del folio 94 del cuaderno 4 y en el del folio 103 del mismo cuaderno (item 1.1).

“En ambos eventos el respectivo proyectil se encontró alojado en el cuerpo, fue recuperado y aunque ninguno resultó apto para cotejo balístico sí se concluyó que ambos eran coincidentes con el tipo y calibre de armas de fuego que poseía el aquí encartado y una de las cuales reconoce haber accionado (folios 28 y 31 cuaderno 3). “En particular respecto de la última de las lesiones mencionadas, cuya autoría es reconocida por JIMMY GUATAMA GARCÍA y aceptada por la defensa, certeramente anotó la juzgadora que por el voladizo de 0.67 metros que separa el frente o parte exterior de la segunda planta del inmueble en cuestión de la misma superficie del primer piso, que se evidencia perfectamente en los planos de los folios 96 a 102 del cuaderno 4 y en las fotografías de los folios 105 y siguientes del mismo cuaderno, es imposible que la misma se hubiera podido ocasionar si el policial mencionado se encontraba ejerciendo fuerza contra la puerta con la intención de penetrar al domicilio.

“Este razonamiento por sí es suficiente para descartar la hipótesis del forcejeo. El argumento esgrimido en contra por la defensa- consistente en que ello sí resulta factible porque, dada su estatura, JIMMY GUATAMA pudo asomar su tronco por la ventana y, además, ayudarse con la extensión de sus brazos para lograr impactar al policial –no hace más que ratificarlo por que a mayor alejamiento del percutor del arma del borde de la ventana y a mayor proximidad del agraviado a la puerta de ingreso a la vivienda mayor agudeza del ángulo de incidencia del proyectil en el cuerpo de la víctima.

Recuérdese que ángulo agudo es aquél menor que el recto y que en este caso el proyectil en cuestión ingresó al cuerpo del agente GUASCA en forma prácticamente perpendicular, desde el punto de vista de la línea que en anatomía topográfica imaginariamente divide el cuerpo en los planos anterior y posterior. Por eso en este punto el legista que suscribe el protocolo de necropsia lo ubicó ‘casi en el mismo plano coronal’.

“En estas condiciones, la conclusión del a quo es inobjetable: cuando GUASCA PARRA recibió ese disparo estaba alejado de la puerta. De allí se sigue que no estaba forcejeando con JOSÉ ANTONIO SERRANO RÚA; que no intentó penetrar a la residencia de GUATAMA GARCÍA y que, por lo tanto, no existía motivo para ser rechazado mediante el empleo de arma de fuego.

“La otra herida presente en el cuerpo de FABIÁN GUILLERMO GUASCA PARRA, además de sugerir que JIMMY GUATAMA no fue el único en disparar, pues presentó una trayectoria de derecha a izquierda y que no se pudo describir como supero inferior o infero superior, pues se ubicó en el mismo plano coronal, ya que tanto los orificios de entrada como de salida quedaron ubicados a 36 centímetros del vértice (folios 20 y 21 cuaderno 2), lo que indica que quien accionó el arma se encontraba aproximadamente al mismo nivel de la víctima, también descarta el intento de penetración al inmueble porque también presentó una dirección postero anterior, lo que implica que fue atacado por la espalda (ver diagramas folios 94 y 103 – item 2.1 –cuaderno 4), y que si esto ocurrió, como se sabe, desde el interior de la vivienda aparece evidente que tal policial no se encontraba en actitud de ingresar a la misma, pues ello implicaría que estuviera frente a ella y ejerciendo presión contra la puerta de acceso.

“Así la versión de JIMMY GUATAMA GARCÍA también queda desvirtuada en cuanto a que él fue el único en accionar un arma de fuego”. La defensa no discute que el acusado JIMMY GUATAMA GARCÍA hubiese sido el autor de los disparos que segaron las vidas de las víctimas; tampoco que los disparos fueron realizados desde una de las ventanas de la casa habitada por aquél; menos pone en tela de juicio la localización de las heridas ni la trayectoria seguida por los proyectiles una vez ingresan en los cuerpos de los agentes de la policía, según fue dictaminado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

En realidad lo que presenta es una particular interpretación de los hechos, para afirmar que, en su criterio, el acusado accionó el arma habiendo sacado su tronco y estirado el brazo para efectuar los disparos cuando los agentes estaban forcejeando con José Antonio Serrano Rúa pretendiendo ingresar al inmueble: “La experiencia nos dice que cuando una persona se acerca al borde de alguna superficie, quedando dicho borde a una altura aproximada de su cintura y saca su tronco y estira uno de sus brazos o los dos, de arriba hacia abajo, por ejemplo, para entregar, recibir, recoger o agarrar algo, lo hace en una posición inclinada de su tronco y su brazo que además puede ser de frente o de lado (sea hacia la izquierda o hacia la derecha)”.

Esta postura, vista la prueba recaudada, no pasa de ser una conjetura del demandante, si se toma en consideración que con ocasión de la diligencia de inspección judicial practicada al lugar en que tuvieron lugar los acontecimientos, se dispuso efectuar un estudio balístico y, en el realizado por el perito designado al efecto por el funcionario judicial, cuyas conclusiones el demandante no cuestiona, se estableció que “ NO SON VIABLES las posiciones que da el señor GUATAMA a los hoy occisos, debido a que las trayectorias #2,1 del occiso #2 y la trayectoria #2,1 del occiso #1, no guardan relación con la posición que toma el señor GUATAMA CUANDO REALIZA LOS DISPAROS, es decir se encuentran en direcciones diferentes y contrarias a las adoptadas por el señor GUATAMA y al compararlas con las trayectorias materializadas en los planos, se confirma lo manifestado anteriormente.

Ver planos topográficos de la materialización de las trayectorias # 60 A y 60 C”. Es más, frente a la segunda hipótesis que de los hechos surgiría según la versión del procesado, quien ubicó a las víctimas tratando de ingresar al inmueble, anotó el perito: “ESTAS NUEVAS POSICIONES NO SON VIABLES, debido a que las nuevas posiciones si se llegara presentarse o darse, los cuerpos de los hoy occisos probablemente caerían uno sobre otro en el mismo lado, es decir los dos cuerpos de los hoy occisos caerían sobre la puerta de acceso de la casa.

Cosa contraria que sucedió, YA QUE LAS VERSIONES DE LOS TESTIGOS de los señores SUB INTENDENTES, manifestaron que uno de los occisos cae sobre el andén con la cabeza en dirección al garaje y el otro occiso cae sobre el andén, con la cabeza en dirección a la puerta de acceso a la casa. Ver álbum fotográfico y planos topográficos de la materialización de las trayectorias # 60 D”.

De manera que si bien eventualmente podría asistirle razón al demandante cuando pone de presente la posibilidad de que el acusado se hubiere inclinado sobre el borde de la ventana para efectuar los disparos, conforme él mismo lo sostuvo, dicha hipótesis cae en el vacío cuando se analiza no solamente que el acusado es zurdo: “soy zurdo cojo el revólver con la izquierda”, sino atendiendo también el voladizo de 0.67 metros en que sobresale el frente de la segunda planta con respecto al primer piso del inmueble, todo lo cual le impedía ampliar el ángulo de disparo.

De ahí que resulten coincidentes las conclusión de medicina legal con la del perito de balística, en el sentido de que uno de los proyectiles ingresó perpendicularmente en la humanidad del occiso Guasca Parra, según se aprecia en el plano que obra a folio 94 del cuaderno No. 4, y que en el cuerpo del agente Ordóñez Serrato uno de los proyectiles hubiese ingresado a 29 centímetros del vértice y a 11 de la línea media posterior, con una trayectoria postero-anterior, supero inferior, izquierda derecha.

Entonces, si los cuerpos de las víctimas quedaron tendidos por fuera de la vivienda, sobre el andén y no en la puerta de entrada al inmueble, y la trayectoria de los proyectiles en los cuerpos permite afirmar que las víctimas recibieron los impactos de bala de manera casi perpendicular en relación con quien hizo los disparos, se descarta la hipótesis que el libelista plantea, según la cual los agentes muertos pretendieron ingresar por la fuerza al inmueble en donde se encontraba el acusado y que éste no tuvo más alternativa que defenderse mediante la utilización de las armas de fuego.

Lo cierto del caso es que si, como aparece acreditado en la actuación, los agentes de policía encubiertos estaban realizando labores oficiales de verificación en relación con la información previamente obtenida sobre la localización del presunto cabecilla de una banda dedicada al hurto de vehículos, se hicieron acompañar de una patrulla de vigilancia que se ubicó a pocos metros del lugar de destino, llamaron la atención de los moradores de la vivienda para que bajaran a atenderlos, y sin mediar motivo alguno del que se pudiera inferir que irían a atentar contra la integridad física o bienes del procesado JIMMY GUATAMA GARCÍA -al punto que mantenían guardadas sus armas de dotación que ni siquiera trataron de esgrimir-, el acusado procedió a disparar contra ellos ocasionándoles la muerte, no cabe duda que acertaron los juzgadores al declarar improcedente la eximente de responsabilidad penal cuya aplicación el demandante reclama.

La Corte comparte por tanto el criterio de la Procuradora Delegada, cuando sostiene que no hubo penetración indebida o intento de ésta por parte de extraños a la morada del acusado, “precisamente porque los agentes al efectuar toques y sonidos para que los residentes de la casa los atendieran, en ese mismo momento ocuparon la atención de los ocupantes (sic), para luego entablar en diálogo en el que inquirían por la persona apellidada Guatama, luego las actividades propias de las personas en su recinto privado fueron suspendidas ante el llamado de las personas que manifestaron traer los documentos de un amigo del requerido”.

Y cuando agrega que “en estas condiciones, no podemos referirnos al abordaje efectuado por los agentes encubiertos como si lo hubieran desarrollado de una manera indebida, todo lo contrario, desplegaron los comportamientos normalmente utilizados por el común de las personas para atraer la atención de los residentes de la casa con miras a conseguir información sobre el paradero del sujeto Guatama, en consecuencia resulta evidente que no se estaba ante un ingreso subrepticio o violento que afectara la intimidad de los ocupantes de la vivienda, luego no se estaría ante el fundamento fáctico para alegar una defensa privilegiada o presunta”.

Como quiera que no se presentó un peligro actual ni inminente, ni real ni presunto, creado por las víctimas y que ameritara el uso de la violencia por parte del procesado, acertaron los juzgadores de instancia al no reconocer la aplicación de la circunstancia eximente de responsabilidad penal que el casacionista reclama. El cargo, por tanto, no prospera.

Segundo cargo. Falso juicio de identidad. Según el demandante, el juzgador incurrió en el anotado error de apreciación probatoria que lo condujo a dejar de aplicar la circunstancia excluyente de responsabilidad penal de que trata el artículo 32 numeral 6 inciso segundo del Código Penal, al cercenar el contenido del acta de levantamiento del cadáver del agente de policía Alain Ordóñez, pues no tuvo en cuenta que la diligencia se llevó a cabo en el hospital y no en el sitio de los acontecimientos.

Asimismo sostiene que cercenó los testimonios de los miembros de la Policía Nacional Franklin Barón Salazar, Mauricio Garzón Cáceres, José Álvaro Bermúdez Bernal y Alberto Zapata Henao quienes, según el recurrente, “nos informan que los occisos sí estuvieron en la puerta, y cruzaron palabras con una persona que los atendió en ese momento”.

Al respecto debe advertirse que ni los juzgadores tergiversaron, cercenaron o adicionaron los referidos medios de convicción para hacerles producir efectos que objetivamente no se coligen de su contexto, ni de los aludidos medios se establece que los miembros de la Policía que resultaron muertos, hubiesen tratado de ingresar indebidamente a la residencia habitada por el acusado.

Dígase al efecto que el juez a quo tuvo en cuenta que las diligencias de inspección de los cadáveres se llevaron a cabo en los centros asistenciales en que infructuosamente se les trató de brindar auxilio a las víctimas y no en el lugar en que fueron impactados con los proyectiles de arma de fuego disparada por el acusado: “La Fiscalía 276 Delegada ante los Juzgados del Circuito de Bogotá, llevó a cabo la Inspección cadáver número 230-065 del 14 de mayo de 2005, del señor ALAIN ORDÓÑEZ SERRATO, en el Cami de Fontibón, donde se señala que la causa hipotética de la muerte es por arma de fuego, quien presentaba varias heridas en el cuerpo, descritas en la siguiente forma ‘presenta orificio en región inframamaria lado izquierdo, orificio escapular lado izquierdo, región hemitorax mismo lado, orificio en región axilar abierta en la región orbital superior e inferior lado derecho; orificio en región tercio medio brazo derecho cara externa’.

Igualmente, se cuenta con la historia clínica del hospital de Fontibón de este occiso, allí se consigna que llega a dicho centro un adulto sin signos vitales por heridas de arma de fuego en el tórax con orificio de entrada en la región mamaria y orificio de salida omoplato izquierdo; mientras que el brazo derecho el orificio de entrada parte media superior externa y el orificio de salida, parte interna axilar.

“A folio 24 del C.O., obra el levantamiento del cadáver número 231 -64 en la morgue del Hospital de la Policía de Fabián Guillermo Guasca Parra, describiéndose los signos de violencia en la parte externa corporal en la siguiente forma ‘orificio en la región precordial, orificio sobre la región del dorso interescapular, herida en forma circular sobre la región parietoccipital, herida en forma circular en la región cervical”.

“Dentro del protocolo de necropsia No. 2005 017491 de ALADIN ORDÓÑEZ SERRATO y 2005-017509 de FABIAN GUILLERMO GUASCA PARRA, se hace también una clara diferenciación y clasificación de las heridas causadas por armas de fuego en la humanidad de los hoy occisos, para concluir que la muerte de los examinados fue a causa, en cada uno, de dos impactos por proyectil de arma de fuego”.

Y si después de ello el juzgador concluyó que la muerte de los dos policiales se relaciona directamente con las heridas por arma de fuego que les fueron ocasionadas la noche de los hechos, no se ve en qué consistió el error de identidad que el demandante pretende noticiar, pues es claro que la mención que se hace sobre la presencia de muestras de tierra en el pantalón de uno de los occisos, a que alude el casacionista, no fue más que una referencia marginal sobre lo consignado en el acta de levantamiento, pero no un dato trascendente del que hubiera inferido que las víctimas no trataron de ingresar al inmueble habitado por el acusado, ya que a dicha conclusión arribó después de analizar la versión de GUATAMA GARCÍA, la localización de las heridas, el lugar en que cayeron las víctimas, el dictamen de balística y la circunstancias en que se produjo la presencia de los policías en el lugar, sin perder de vista que en ningún momento los agentes esgrimieron arma alguna pese a llevar consigo las de dotación oficial.

Pero si lo expuesto no resultare suficientemente ilustrativo de la sin razón en el planteamiento del demandante, pertinente se ofrece mencionar que ninguno de los miembros de la policía que declararon en el curso del proceso, menciona que las víctimas hubieren tratado de ingresar a la vivienda habitada por el acusado, sino, a lo sumo, que se quedaron frente a la casa en donde parquearon la motocicleta de la cual descendieron, seguidamente dialogaron con quien los atendió en aquel momento, y casi inmediatamente se escucharon las detonaciones.

Al efecto, pertinente resulta mencionar que el Mayor Franklin Barón Salazar, dijo no haber estado presente en el momento en que se efectuaron los disparos contra las víctimas: “cuando llegué al lugar de los hechos se encontraba el señor Capitán de apellido Zapata con una unidad de Fontibón y la patrulla conformada por personal de Mosquera Subintendente Preciado y Patrullero Bermúdez, ellos me manifestaron que los policías habían sido ultimados cuando estaban en la puerta de la residencia con disparos de la parte interna de la vivienda, segundo piso”.

El Subintendente de la Policía Mauricio Garzón Cáceres, sostuvo que “siendo aproximadamente las 23:15 horas mientras se pasaba revista al CAI Modelia con su respectiva anotación en el libro de revistas, por medio radial el señor Capitán Zapata Henao Alberto nos llamó para que nos trasladáramos a la Estación de Policía de Fontibón ya que una patrulla de vigilancia con el indicativo Macarena 3, tenía unas personas capturadas al igual que dos (2) vehículos y un (1) arma de fuego, cuando llegamos a la Estación el señor Sargento Viceprimero Bermúdez se entrevistó con el extinto Agente ORDÓÑEZ SERRATO ALAIN, quien manifestó que ya tenía coordinado con el señor Capitán Zapata, para que nosotros en el vehículo en el que nos transportábamos trasladáramos a un señor que les iba a indicar al Agente Ordóñez y al Patrullero Guasca sobre la ubicación de un sitio específico, entonces nos trasladamos por la variante o calle 13 hacia el occidente guiados por el informante que transportábamos y cuando íbamos a pasar el puente del río Bogotá, el señor dijo siga derecho, en ese momento el señor oficial de vigilancia informa que nos íbamos a salir del sector hacia el Barrio El Porvenir, el informante nos iba guiando hasta que llegamos a una calle en donde le indicó al agente Ordóñez y al patrullero Guasca, de una vivienda de tres pisos que si más no recuerdo tenía la nomenclatura 3-57, tras del vehículo en que nos movilizábamos, venía otro vehículo y la moto en donde venían el Agente Ordóñez y el Patrullero Guasca, nos detuvimos frente a la vivienda y la persona que nos guiaba indicó la vivienda al agente Ordóñez y al Patrullero Guasca, nosotros seguimos y parqueamos el vehículo en la esquina para que las supuestas personas de la vivienda no observaran a la persona que llevábamos nosotros dentro de la patrulla.

El Ag. Ordóñez y el Pt. Guasca se quedaron frente a la casa y la Patrulla de Mosquera Vigilancia Cinco en donde se movilizaba un señor Subintendente y un señor Patrullero que no recuerdo sus nombres se entrevistaron primero con los de la moto y luego parquearon el vehículo al lado de nuestra patrulla, preguntándonos que de dónde éramos y el señor Sargento que andaba conmigo le estaba especificando todo lo que estábamos haciendo al igual que informándole por radio al Jefe Directo nuestro Capitán Zapata la presencia de la patrulla de Mosquera y también sobre las averiguaciones que nos estaban haciendo y transcurrido un lapso de tiempo muy corto es decir como unos dos minutos se escucharon varios disparos, yo di tres pasos y me acerqué a la esquina para mirar, observando a mis dos compañeros tirados en el piso y una silueta en una ventana de un segundo piso que tenía un revólver en la mano e inmediatamente me pasé la calle disparando hacia la ventana y me cubrí con la pared asegurando el sitio para que pudieran evacuar a los dos compañeros heridos, posteriormente llegó apoyo …nosotros parqueamos a la vuelta de la esquina de donde se encuentra ubicada la casa y por lo tanto no teníamos visibilidad para observar lo que estaban haciendo mis compañeros”.

El Sargento Viceprimero José Álvaro Bermúdez Bernal, a su turno, manifestó: “Siendo las 23:15 horas, me encontraba pasando revista al CAI Modelia, allí recibí una orden vía radial del señor Capitán Zapata, subcomandante de la Estación Fontibón en el momento, para que me trasladara a la Estación de Fontibón, y cumpliera una misión, seguidamente me trasladé al lugar ordenado cuando llegué a la guardia de la estación pregunté que si me necesitaban, salió el Agente Ordóñez me dijo mi Primero, ya coordiné con mi Capitán para que me colabore en trasladar a una persona que iba a suministrar una información a la patrulla como Orion 9, le contesté que si ya estaba coordinado procediéramos a cumplir la misión, el Agente Ordóñez subió a la silla trasera de la cabina del vehículo 6304, yo me subí junto a esta persona para que nos indicara el lugar donde teníamos que trasladarnos seguimos hacia el Barrio el Porvenir, seguidos por la patrulla conformada por el Agente Ordóñez y el Patrullero Guasca quienes se movilizaban en una motocicleta de civil, a llegar a la entrada del barrio Porvenir, la persona que se disponía a informar nos indicó por dónde teníamos que ingresar, la persona que le manifestó a la patrulla Orión suministrarles el dato que ellos pedían, les señaló una vivienda, descendió de la moto los dos policías que venían de civil en la moto, y al ver el lugar indicado por el informante, seguí a parquear la patrulla en la esquina, cuando me encontraba en ese lugar, acompañado del sub intendente conductor Garzón, llegó una patrulla de la Decun, conducida por el Patrullero Bermúdez acompañado por un sub intendente, me parece que el apellido es Preciado, él me preguntó mi nombre, de inmediato se lo suministré, obviamente le estaba informando esto al señor Capitán Zapata vía radio que una patrulla de la Decun me estaba averiguando sobre la misión que le estaba informando que se colaborara con la información que está buscando la patrulla de Orión 9 conformada por el Agente Ordóñez y el Patrullero Guasca, que le aclaraba que estas dos unidades eran miembros de la Policía, la Patrulla de la Decun reportó esto a su central, esto ocurrió en tiempo muy corto, en esos momentos se escucharon varios disparos, inmediatamente pedí los apoyos, los dos policías Agente Ordóñez y Patrullero Guasca, resultaron en el piso, junto a la puerta donde se disponían a pedir la información que requerían, el subintendente Garzón inmediatamente procedió a protegerme para inmediatamente proceder a sacar a los dos policías mal heridos”.

Y el Capitán Alberto Zapata Henao, por su parte, manifestó lo siguiente: “El día lunes trece, a eso de las 21:30 horas, la patrulla Macarena 3, me informa sobre la inmovilización de dos vehículos los cuales iban tripulados por cinco personas, a quienes se les halló un arma de fuego, un pasamontañas, ganzúas y varias llaves maestras, esto de acuerdo a una información suministrada por un ciudadano que se desplazaba en un taxi, el cual les manifestó, que esos sujetos, pertenecían a una banda de jaladores de carros que días antes le habían hurtado el vehículo a un hermano suyo, la patrulla en coordinación con el apoyo de la zona segura, realizó el procedimiento conduciendo los vehículos y las personas al Comando de Estación en espera de la llegada del supuesto denunciante quien expuso que luego se presentaría a las instalaciones con la respectiva denuncia, cosa que no sucedió, una vez en el Comando y para el trámite correspondiente solicité a la central de comunicaciones fuera ubicada una patrulla de automotores de la Sijin para que reseñara los sujetos e introdujera la información al Kárdex del hurto de automotores, paralelo a ello, ordené ubicar una patrulla de la Sijin de mi estación para que de igual forma, reseñara a los sujetos y recogiera la información necesaria como está ordenado.

Unos minutos más tarde la patrulla de la Sijin integrada por el Agente Ordóñez y el Patrullero Guasca me abordaron cuando llegué al Comando a eso de las 23 horas, me manifestó el agente Ordóñez que uno de los sujetos le entregaría un arma de fuego que tenía en su residencia y que ya le había manifestado también que él era halador de carros, yo le dije si va a ir, a esa actividad de verificación, acompáñese de la patrulla de vigilancia por si se presenta alguna situación, esa patrulla que los acompañó estaba conformada por el Sargento Bermúdez y el SI Garzón, le manifesté que yo estaba disponible por si necesitaban algún apoyo, pasados unos minutos a eso de las 23:20 escuché por el radio de comunicaciones que una patrulla estaba interfiriendo en el procedimiento yo llamé la atención porque pensé que era una patrulla de Fontibón porque no sabía que esta verificación se realizaría en jurisdicción de Mosquera, finalmente el S Bermúdez me manifestó que era una patrulla de Mosquera en el momento que tomo la radio para llamar la atención o preguntarle cómo iba el desarrollo de la actividad, el sargento Bermúdez empezó a pedir apoyo, manifestaba aquí nos recibieron a plomo, solicitaba insistentemente de las unidades, yo inmediatamente monté mi vehículo y recogí algunas unidades que estaban en turno en la guardia para asistir en apoyo, ya cuando iba en camino el S Bermúdez dijo que tenía un policía herido, empezaron las demás patrullas que se encontraban en turno a preguntar el sitio exacto para también apoyar, finalmente llegué al lugar de los hechos con otra patrulla de la Sijin y dos motocicletas más de vigilancia en cuestión de cinco minutos, al llegar al lugar observé que varios policías disparaban, apuntaban y se atrincheraban en una de las esquinas del barrio del Porvenir se escuchaban disparos desde varios lugares porque las patrullas se fueron ubicando alrededor de la manzana donde ocurrieron los hechos, había el cuerpo tendido de un policía al lado de un poste cuando me acerqué me percaté que era el patrullero Guasca solicité que una de las patrullas, la del S Bermúdez, lo condujera a un centro asistencial, a pesar de que revisé sus signos vitales, y era muy poco probable que sobreviviera…” De manera que la sola lectura de lo expresado por cada uno de los mencionados uniformados, permite concluir que no es cierto que de los aludidos testimonios se pueda colegir que hubo forcejeo entre los agentes y quien los atendió en la puerta de entrada de la vivienda, y que además pretendieron ingresar por la fuerza sin orden judicial, como de modo interesado se sostiene por el demandante, máxime si ninguno de ellos menciona haber observado el preciso momento en que el procesado disparó contra la humanidad de los agentes causándoles la muerte, pues los dos vehículos de vigilancia de la Policía que estaban en el lugar, se estacionaron a la vuelta de la esquina, desde donde no podían ver lo que sucedía, y el Subcomandante de la Estación de Fontibón, llegó tiempo después cuando un herido ya había sido evacuado del lugar y faltaba por recoger al otro.

Así queda claro que el pregonado falso juicio de identidad en la apreciación de los citados medios, carece de respaldo en la actuación. Si esta situación de falta de objetividad se presenta en relación con los reparos que el libelista formula a la apreciación de los testimonios de los miembros de la Policía que acudieron al lugar de los acontecimientos, igual ocurre respecto de las censuras que plantea con respecto al hecho de que el agente Franklin Barón Salazar hubiese manifestado que realizó actos de manipulación al recoger las armas incautadas al los capturados y ponerlas a disposición de la autoridad competente, o la relacionada con que no se tuvo en cuenta que la visibilidad del lugar era escasa, pues estos aspectos ni siquiera fueron objeto de discusión por el propio procesado JIMMY GUATAMA GARCÍA, quien en la diligencia de indagatoria aceptó tener en su poder los dos revólveres que fueron incautados: “yo tenía en la casa dos revólveres calibre 38 Smith Wesson, como 20 tiros, estaban debajo del colchón donde yo duermo en el tercero, la única que sabía era mi esposa”, para los cuales dijo no poseer permiso emanado de autoridad competente, y al ser interrogado por la Fiscalía sobre el tema de la visibilidad en el lugar de los hechos, dijo “ si hay alumbrado público, sirven los bombillos, es del poste de la luz”, de manera que la inferencia que el casacionista unilateralmente realiza sobre estos aspectos, carece de sustento objetivo y precisamente por eso llega a conclusiones equivocadas.

Habiendo quedado descartado que los miembros de la policía que resultaron muertos hubieren penetrado o intentado penetrar de manera indebida al inmueble habitado por el procesado, es claro que acertó el Tribunal al no dar aplicación a disposición sustancial que establece la eximente de responsabilidad de la presunción legal de la legítima defensa invocada por el demandante.

Es cierto, como se menciona por el demandante, que las víctimas hicieron presencia en la casa del procesado GUATAMA GARCÍA aproximadamente a la media noche, en una motocicleta y vestidos de civil, pero también es claro que no por ello se autorizaba al procesado para que disparara en su contra segándoles la vida, pues de ninguna manera pretendieron ingresar a la vivienda de manera violenta, engañosa o clandestina, menos al amparo de la oscuridad, ya que el sitio se encontraba debidamente iluminado con el alumbrado público.

Al efecto no puede perderse de vista que se trataba de agentes de la Policía del servicio de investigación judicial, que si bien estaban vestidos de civil y llegaron al lugar en una motocicleta particular, también lo es que, precisamente por estar cumpliendo una misión pública de carácter oficial, arribaron en compañía de dos radiopatrullas de vigilancia, con los respectivos distintivos policiales, que pasaron por el frente de la vivienda y que se estacionaron a pocos metros de la entrada de la vivienda donde las victimas tocaron a la puerta para preguntar por GUATAMA, siendo recibidos a balazos por éste quien no les dio tiempo siquiera de sacar sus armas de dotación oficial.

Razón por tanto asiste a la Delegada del Ministerio Público al considerar que “con su opinión personal no logra poner de relieve el recurrente los errores de hecho derivados de los falsos juicios de identidad que postula, puesto que, en este evento le correspondía referirse también al verdadero sentido y alcance de las pruebas supuestamente cercenadas, y además demostrar que aquellas, aunadas a todas las demás analizadas en el fallo, no permitían arribar a la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal del procesado”.

El cargo no prospera. Casación oficiosa. La Procuradora Delegada sugiere a la Corte casar oficiosamente el fallo para excluir la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el numeral 12 del artículo 58 del Código Penal, esto es cuando la conducta fuere cometida contra servidor público, pues considera que las circunstancias en que los hechos tuvieron realización denotan que el procesado no tenía conocimiento que en las víctimas concurría tal condición. La Corte atenderá favorablemente dicha pretensión y, con el fin de salvaguardar el principio de culpabilidad y la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva de que trata el artículo 12 del Código Penal, hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del Estatuto Procesal para corregir oficiosamente el desacierto que viene de ser reseñado, toda vez que si bien se encuentra acreditado la configuración del supuesto fáctico objetivo que da lugar al incremento punitivo, pues el doble homicidio se presentó sobre agentes de la Policía Nacional que se encontraban cumpliendo una misión oficial, no ocurre lo propio en relación con el aspecto subjetivo, ya que no obra evidencia de la que pueda establecerse que las víctimas se identificaron como miembros de la Policía Nacional, y ello tampoco podía ser advertido por el procesado porque los visitantes estaban vestidos de civil y se transportaban en una motocicleta particular.

Se casará en consecuencia de manera oficiosa el fallo, para excluir del mismo la referida circunstancia de mayor punibilidad, a lo cual se procederá en los términos que se expresan a continuación. Consecuencias jurídicas. En principio, el ámbito punitivo para el delito de homicidio simple, definido por el artículo 103 de la Ley 599 de 2000, oscila entre trece (13) y veinticinco (25) años de prisión, o lo que es lo mismo entre ciento cincuenta y seis (156) y trescientos (300) meses de prisión. En tales condiciones, si se considera que el ámbito punitivo general de movilidad es de ciento cuarenta y cuatro (144) meses (300-156=144) -o lo que es lo mismo doce (12) años-, que al ser divididos en cuartos se obtiene un ámbito de movilidad para cada cuarto de 3 años, es decir, de 36 meses (144/4=36), conforme a lo cual se concluye que el cuarto mínimo queda delimitado entre trece (13) y dieciséis (16) años de prisión; los cuartos medios de dieciséis (16) años y un (1) día a veintidós (22) años; y el cuarto máximo de veintidós (22) años más un (1) día a veinticinco (25) años.

Para el otro punible, vale decir, el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, de que trata el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, la pena oscila entre uno (1) y cuatro (4) años (o lo que es lo mismo entre 12 y 48 meses) de prisión. En tales condiciones, los cuartos serían los siguientes (48-12=36/4=9): El cuarto mínimo queda delimitado entre doce (12) a veintiún (21) meses; los cuartos medios de veintiún (21) meses y un (1) día a treinta y nueve (39) meses; y el cuarto máximo de treinta y nueve (39) meses y un (1) día a cuarenta y ocho (48) meses.

Se advierte que como en este caso, pese a que en la resolución de acusación se imputó de modo específico la circunstancia genérica o de mayor punibilidad de que trata el numeral 12 del artículo 58 del Código Penal, en el juicio no logró demostrarse que el procesado tenía conocimiento de que sus víctimas eran servidores públicos en cumplimiento de sus funciones, la citada agravante no podía tenerse en cuenta por los juzgadores.

De lo anterior resulta evidente que como en contra del acusado no concurren circunstancias genéricas de mayor puniblidad, la movilidad para determinar la pena se halla enmarcada en los primeros cuartos de cada uno de los delitos realizados. Como quiera que el juzgador de primera instancia partió del mínimo punitivo establecido para los cuartos medios dentro de los cuales individualizó la pena para el delito básico, este mismo parámetro habrá de ser el considerado por la Corte. 4.6.- Al efecto, el juzgador a quo indicó lo siguiente: “Partiendo de las premisas enunciadas, se tiene la verificación de antecedentes judiciales, con resultados positivos para el aquí procesado, pues, en este mismo Juzgado tiene una sentencia condenatoria, sin embargo, ella no se tendrá en cuenta para efectos de tenerla como circunstancia de mayor punibilidad, diferente es que en la resolución de acusación para este proceso se le dedujo una circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 12 del artículo 58, ‘cuando la conducta punible fuere cometida contra servidor público por razón del ejercicio de sus funciones o de su cargo’, teniendo en cuenta que los dos personajes de civil realizaban un operativo investigativo por órdenes del sub comandante de la policía de Fontibón y ostentaban la calidad de uniformados de la policía nacional y en servicio para ese momento, hace que se cumpla a cabalidad la citada circunstancia para cometer el homicidio en la humanidad de ALADIN ORDÓÑEZ SERRATO y FABIÁN GUILLERMO GASCA PARRA, agravación que servirá al momento de la selección de los cuartos.

“La pena para el homicidio simple, cuyos topes mínimo y máximo oscilan entre 13 y 25 años de prisión. Ahora, en aplicación del artículo 61 ibídem, tenemos que como la diferencia entre 13 y 25 años es de 12 años, este el ámbito punitivo de movilidad, lo cual nos lleva a la conclusión que a cada cuarto le corresponden 3 años, resultando entonces que el primer cuarto se mueve entre 13 y 16 años de prisión; el segundo cuarto está entre 16 año, 1 día y 19 años, el tercer cuarto inicia en 19 años, 1 día y va hasta 22 años y el último cuarto arranca de 22 años, 1 día y finaliza en 25 años.

“En el presente caso, en virtud de la imputación fáctica y que motiva la condena, considera esta juzgadora, que concurre circunstancia de mayor punibilidad de las del artículo 58 ibídem, por lo tanto para la adecuación punitiva respectiva nos ubica dentro del primer cuarto medio y va de la siguiente forma: VA (de) DIECISÉIS (16) AÑOS Y UN (1) DÍA a 19 AÑOS DE PRISIÓN. “Luego se llega a la conclusión que al procesado JIMMY GUATAMA GARCÍA, le corresponde como pena principal la de prisión de dieciséis (16) años y un (1) día, por habérsele encontrado autor responsable del delito de homicidio simple, pero como quiera que fueron dos los agentes muertos ALAIN ORDÓÑEZ SERRATO y FABIAN GUILLERMO GUASCA PARRA, es decir, estamos en presencia del concurso homogéneo conforme al artículo 31 del Código Penal, ‘aumentada hasta en otro tanto’, por consiguiente, se aumentará en once años, pues, si bien es cierto como se esbozó a lo largo de este proveído el antes mencionado actuó deliberadamente, pues, no escatimó oportunidad para proceder de la manera dolosa y previamente preparada para atacar a sus visitantes, sin que le diera tiempo a éstos para repeler el ataque, máxime cuando no habían tenido contacto con sus víctimas momentos (sic), además no se tuvo reparo alguno en atentar contra la vida de un miembro de la fuerza pública, ante (sic) son estas las circunstancia (sic), nos arrojaría una pena por el concurso homogéneo de veintisiete (27) años y un día. “Pero, sobre ese monto, sobre el cual debe incrementarse un (1) año debido al concurso heterogéneo que se presenta con el punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO y PORTE DE ARMAS DE FUEGO o MUNICIONES, como quiera que también fueron dos armas las halladas en poder del hoy acusado, computándose un quantum de veintiocho (28) años y un día que constituye en últimas la pena principal a imponer al procesado IIMI GUATAMA GARCÍA. Lo anterior bajo los parámetros del artículo 4º del Código Penal, como una retribución justa al daño causado por el sujeto activo.

“Como pena accesoria se impondrá la de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al señalado para la pena principal”. En relación con el delito de homicidio, debe decirse que si el ámbito de movilidad para el primer cuarto medio es de 3 años, es claro que al haber aplicado dieciséis años y un día se ubicó en el mínimo de dichos cuartos.

Entonces, como no concurren circunstancias de mayor punibilidad, para individualizar la pena resulta procedente partir del mínimo del primer cuarto, que para el delito en comento parte de trece (13) años de prisión. El artículo 31 del Código Penal prevé que en los casos de concurso de conductas punibles el procesado quedará sometido a la disposición sustancial que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningún caso podrá ser superior a 60 años para los eventos en que resulta aplicable la Ley 890 de 2004.

En este caso, habida cuenta que el delito más grave es el de homicidio por el cual el procesado se haría acreedor a trece (13) de prisión, éste será el quantum punitivo a partir del cual se establecerá la pena por razón del concurso con los demás delitos imputados al procesados. Ahora bien, cuando en sede de casación debe realizarse la redosificación punitiva por razón de un concurso de conductas punibles, al disminuirse la pena del tipo base del concurso, es decir, del que sirvió de referente para calcular el incremento por los comportamientos delictivos concurrentes, debe aplicarse a la nueva pena básica la misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la punibilidad, a riesgo, en caso contrario, de llegar a aplicar una pena desproporcionada e ilegal.

Obedece esto a que en tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca “la pena más grave”. De manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (“hasta en otro tanto”), pues no puede desconocerse que el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, no sólo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de penas, sino para satisfacer la obligación legal de fundamentar debidamente la imposición de la pena, lo cual se ofrece de suma utilidad en eventos en los cuales, con ocasión de los recursos interpuestos o por razón de operar algún motivo de extinción de la acción penal, resulta excluido uno o varios de los delitos concurrentes, de modo tal que las penas por los demás delitos permanece debidamente individualizada y ello, por supuesto, facilita el proceso judicial de redosificación, respetando los criterios sentados por el juez que fijó la sanción. Así las cosas, para redosificar la pena por los delitos concurrentes, la Sala no tendrá en cuenta los doce (12) años que determinaron los juzgadores por concepto del concurso de conductas punibles (11 años por el otro delito de homicidio, y 1 año por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal), sino el porcentaje que este guarismo representa frente la totalidad de la pena impuesta por el a quo, pues, como ha sido dicho, para cumplir con tal cometido en sede extraordinaria, resulta indispensable “establecer qué porcentaje se debe incrementar teniendo en cuenta los parámetros señalados por los jueces de instancia en el momento de individualizar la pena, para posteriormente incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles” como corresponde al criterio sentado por la jurisprudencia de esta Sala.

En tales condiciones resulta evidente que los juzgadores llegaron al guarismo de veintiocho (28) años de prisión, partiendo de dieciséis (16) años por el delito de homicidio, los cuales incrementaron en doce (12) años, por razón del concurso con los de homicidio, respecto del cual aumentaron once (11) años, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en relación con el cual aumentaron un (1) año. Este aumento equivale a un 75% de la pena por el delito más grave (28-16=12 x 100/16=75%).

Este habría de ser el porcentaje de incremento del delito base para llegar al guarismo final. Ahora bien, según se colige de lo advertido en los párrafos que anteceden, sin que en la sentencia resultara procedente aplicar circunstancias de mayor punibilidad para los delitos de homicidio por no haber sido demostradas, el juzgador individualizó la pena por tales conceptos en el ámbito de los cuartos medios, pues impuso 16 años y un día de prisión. De este modo, si el ámbito de movilidad para el segundo cuarto es de 3 meses (19-3=16), es claro que al haber aplicado 16 años y un día se ubicó en el mínimo del primer cuarto medio.

Entonces, como ya ha sido advertido, en este caso no concurren circunstancias de mayor punibilidad, para individualizar la pena por este delito resulta procedente ubicarse en el cuarto mínimo, que parte de trece (13) años. En relación con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, si la pena oscila entre uno y cuatro años de prisión, al haber aplicado 1 año, se ubicó en el mínimo del cuarto mínimo.

Entonces, como no concurren circunstancias de mayor punibilidad, para individualizar la pena en sede de casación lo procedente es ubicarse en el cuarto mínimo, que parte de 12 meses. En conclusión, como quiera que en sede casación la pena por un delito de homicidio se fija en trece (13) años, el incremento a que se hace referencia en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, por virtud del concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal debe corresponder a ese 75% a que se ha hecho referencia, es decir 9.75 años (9 años más 9 meses), lo cual arroja un total de veintidós (22) años y nueve (9) meses de prisión, siendo esta la pena que debe purgar el procesado JIMMY GUATAMA GARCÍA, como autor del concurso de delitos a él imputado en la resolución acusatoria.

Es de anotar, finalmente, que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que el sentenciador fijó en el mismo término de la pena principal, con lo cual desconoció el principio de legalidad de los delitos y de las penas, también habrá de ajustarse al máximo de veinte años, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 51 y 52 del Código Penal de 2000.

Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. El quantum de la pena privativa de la libertad que se impone, impide a la Corte considerar la posibilidad de conceder al sentenciado el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. Contra estas decisiones no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, oído el Concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, R E S U E L V E: 1.- NO CASAR la sentencia recurrida con fundamento en los cargos formulados en la demanda de casación presentada a nombre del procesado JIMMY GUATAMA GARCÍA, por lo anotado en la motivación de esta providencia. 2.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado para fijar en veintidós (22) años y nueve (9) meses la pena principal de prisión, y en veinte (20) años la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que debe purgar el procesado JIMMY GUATAMA GARCÍA, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal a él imputado en la resolución acusatoria. 3.- En lo demás, el fallo de segunda instancia se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls. 60 cno. 1 � Fls. 76 y ss. cno 1 � Fls. 80 y ss. cno. 1 � Fls. 85 y ss. cno. 1 � Fls. 90 y ss. cno. 1 � Fls. 94 y ss. cno. 1 � Fls. 98 y ss. cno. 1 � Fls. 103 y ss. cno. 1 � Fls. 107 y ss. cno. 1 � Fls. 111 y ss. cno. 1 � Fls. 137 y ss. cno. 1 � Fl. 88 cno. 2 � Fls. 275 y ss. cno. 2 � Fl. 1 y ss. cno. 3 � Fls. 93 y ss. cno. 3 y 22 y ss. cno. 4 � Fls. 197 y ss. cno. 4 � Fls. 215 y ss. cno. 4 � Fls. 4 y ss. cno. Trib. � Fls. 21 vto. cno. Trib. � Fls. 30 y ss. cno. Trib. � Fls. 39 y ss. cno. Trib. � Fls. 4 cno. Corte � Fls. 6 y ss. cno. Corte � Cfr. Cas. agosto 6 de 2002.

Rad. 19330 � Cfr. auto de 18 de octubre de 2000. Rad. 12200 � Cfr. sentencias de 3 y 19 de diciembre de 2001 rad. 11130 y 14792, entre otras. � Cfr. Sentencia de casación de 26 de junio de 2002. Rad. 11679 � Fls. 14 y ss. cno. Trib. � Fl. 87 cno 4 � Fl. 114 cno. 1 � Fl. 85 cno. 4 � Fl. 64 cno. 1 � Fls. 65 y ss. cno. 4 � Fls. 68 y ss. cno. 4 � Fls. 72 y ss. cno. 4 � Fl. 113 cno. 1 � Fls. 202 y ss. cno. 4 � Cfr. cas. de 27 de mayo de 2004.

Rad. 19884 � 75x13=975/100=9.75 años. PAGE 52