21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 26872 Banco Popular S.A. vs Luis Guillermo Bernal Hernández. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 26872 Acta No. 45 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de febrero de 2005, en el juicio que le promovió LUIS GUILLERMO BERNAL HERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES LUIS GUILLERMO BERNAL HERNÁNDEZ demandó al BANCO POPULAR S. A., para que fuera condenado a reconocer la pensión mensual vitalicia de jubilación, en forma indexada, a partir del 22 de septiembre de 2003, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, sin perjuicio de los incrementos legales; los intereses moratorios sobre las mesadas que se causen a partir del 22 de septiembre de 2003, a la tasa prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte extra y ultra petita; las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el banco demandado entre el 3 de noviembre de 1970 y el 25 de abril de 1995; su último salario promedio mensual fue de $815.449.00; con anterioridad estuvo vinculado al Banco del Comercio, hoy Banco de Bogotá, entre el 10 de junio de 1968 y el 23 de agosto de 1970; el 21 de septiembre de 2003 cumplió 55 años de edad; a la fecha de su retiro tenía la calidad de trabajador oficial; formuló solicitud de pensión al banco demandado, con base en la Ley 33 de 1985, pero le fue negada por éste.

Al dar respuesta a la demanda (fls.54 - 66), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la relación laboral así como su extremo inicial, ya que, en cuanto al final, dijo que había sido el 20 de abril de 1995, pero con la aclaración de que el contrato estuvo suspendido durante 3 meses y 11 días. Reconoció además la calidad de trabajador oficial del actor, el último salario devengado y la reclamación formulada por éste y su respuesta negativa.

Lo demás dijo que no era cierto. Adujo en su favor que, como consecuencia de la privatización del Banco, según las previsiones de la Ley 226 de 1995, y el haber estado el demandante afiliado al ISS, era a esta institución a la que correspondía reconocer la pensión, de acuerdo con sus reglamentos. En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada e inexistencia de la obligación. El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1º de octubre de 2004 (fls. 13º11 -138), condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, desde el 22 de septiembre de 2003, en cuantía de $611.586.00, más las mesadas causadas, debidamente indexadas, hasta que el ISS asuma el pago, en cuyo caso quedará el mayor valor a cargo del Banco si lo hubiere.

Absolvió de los intereses moratorios. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 21 de febrero de 2005 (fls. 157 - 170), modificó el del a quo para fijar como cuantía de la pensión $1.591.322.73, y lo confirmó en lo demás. En lo que respecta a la pensión de jubilación, que es a lo que se contrae el recurso extraordinario, partió el Tribunal de los supuestos, que dio por suficientemente demostrados, de que el actor laboró para el banco demandado como trabajador oficial entre el 3 de noviembre de 1970 y el 25 de abril de 1995; que “el día 2 de septiembre (sic) cumplió los 55 años de edad”; y que el banco se privatizó mediante escritura pública 5901 del 4 de diciembre de 1996.

Supuestos bajo los cuales consideró: “De aquellas premisas el Juzgado concluyó que le asistía el derecho a la pensión de jubilación pretendida, en atención a que al momento de la terminación de su contrato tenían una calidad que les permitía acceder a las prestaciones que alude el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, lo que resulta del todo acertado, si se considera además que no existe menor duda que el actor efectivamente se encuentra dentro de los supuestos que le permiten acceder al régimen de transición que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que a su vigencia – 1º de abril de 1994 -, tenía más de quince años de servicios y más de 35 años de edad, como se desprende de los hechos aceptados en el proceso y antes reseñados; que obliga a establecer entonces, cual norma pensional regulaba en materia pensional a su calidad de trabajador oficial que tuvo no solo a la época de la vigencia de la Ley 100, sino antes de la privatización de la entidad demandada.” “…..” “En efecto, como lo ha definido la jurisprudencia laboral de la Corte Suprema de Justicia, para efectos de determinar el campo normativo que le sigue al derecho pensional que se presigue, es necesario acudir no tanto a la calidad con que se desvinculó el trabajador, sino concretamente para el caso de las personas que se encuentran dentro del régimen de transición que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es obligatorio establecer la calidad con la cual éste contaba al momento de entrar en vigencia aquél nuevo sistema de seguridad social, obviamente bajo el entendido que a tal época tengan el tiempo de servicio y edad necesarios para que los requisitos de pensión que los regía con anterioridad, sean igualmente a los que se remitan para efectos de reconocimiento de aquella prestación, es decir, que si un trabajador oficial está dentro del régimen de transición, son las normas inmediatamente anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, las que le resultan aplicables para efectos de la determinación del derecho pensional, sin que resulte relevante frente a tal situación, que posteriormente la entidad cambie de naturaleza jurídica, pues igual ha de respetar los derechos que la ley le reservó como aplicables con un régimen especial de transición. Así se ha referido la Jurisprudencia laboral que al respecto dejó sentado: “…..” “En tal orden, el argumento de la defensa que insiste la demandada, respecto de la inexistencia de obligación en el reconocimiento de la pensión, bajo el argumento de haber solicitado éste el derecho cuando aquella se regía bajo normas del sector privado, no tienen sustento o apoyo alguno en cuanto bien definido quedó que el demandante no solo cumplió el tiempo de servicio, sino la edad; siendo para lo primero trabajador oficial, y lo segundo la demandada una sociedad de economía mixta, entonces, aquél derecho se estructuró bajo el nítido amparo de normas propias aplicables a los servidores con tal calidad, y el hecho que se haya reclamado aquél luego de la mutación accionaria no es un hecho que por sí solo haga desaparecer el derecho que adquirió la promotora procesal, en su calidad de trabajador oficial, menos aún cuando bien definido lo que la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, no puede hacer que desaparezcan derechos adquiridos o expectativas protegidas por el régimen de transición pensional, para entrar a exigirles requisitos propias de los trabajadores particulares que, jamás ha tenido aquellos, o que por lo menos no tuvieron mientras se estructuró el derecho.” “Basta igualmente recordar, que si bien la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado en asuntos similares al presente, y donde se debate igualmente el derecho a la pensión en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1995 –sic- y la Ley 33 de 1985, considerando que el cambio de composición de acciones de la sociedad no tiene porque afectar a sus trabajadores, en cuanto a que han logrado consolidar derechos con calidad de trabajadores oficiales, parten siempre del respeto a los derechos que el régimen de transición reservó a los trabajadores oficiales, de pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto que traían con anterioridad.

Por lo que no resulta concebible en el caso particular del demandante, que la demandada discuta que el derecho de aquél ha desaparecido por el simple e infundado hecho de haber solicitado el derecho cuando aquella había dejado de ser una entidad bancaria del sector público; siendo que aquél hecho no logra involucrar derecho que logró consolidar bajo la anterior modalidad patronal; de tal suerte, al considerarse que el aquí demandante durante toda su vida laboral, por más de veinte años con el Banco demandado, ostentó la calidad de trabajador oficial, que sucedió con bastante antelación a la época de privatización del Banco y aún antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta entonces indudable, que el régimen que gobierna el derecho a la pensión de jubilación de aquellos, no es otra distinta a la del sector público, pues como lo ha considerado constantemente la jurisprudencia laboral… (sent. de cas. 6 jul/2000); reiteración de la posición ya sentada en sentencia de noviembre 10 de 1998, donde la Corte en caso similar al planteado expuso que…” “…..” “De otra parte, y como igualmente lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el hecho de la afiliación y cotización al I.S.S. por parte del demandado, no hace que su obligación pensional se entienda subrogada por aquél instituto, cuando en reiterados pronunciamientos deja claro que… (ver sentencias de casación laboral 29 jul./98; reiterada en sentencia de noviembre 10 de 1998 y sentencia 1336/julio 6 de 2000).” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir directamente los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4, 9, 71 y 72 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. Lo que, dice, condujo a interpretar erróneamente los artículos los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6,7 Y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 141,151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1748 de 1995; 3 y 4 del C. S. del T.; y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966; y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Empieza por señalar el censor que acepta los fundamentos fácticos que dio por demostrados el Tribunal y la afiliación del demandante al ISS, y, luego de transcribir apartes del fallo recurrido, aclara que, como la decisión tiene soporte en pronunciamientos de esta Sala, propone el cargo por la vía directa en concepto de interpretación errónea.

Igualmente anota, que no obstante haberse referido el Tribunal a la privatización del Banco, su fallo no hace ninguna referencia a la Ley 226 de 1995, por lo que, dice, denuncia la infracción directa de sus artículos 1, 12 y 26. Seguidamente manifiesta que es la naturaleza jurídica del empleador, la que determina el régimen aplicable a sus trabajadores; que, en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada, al momento en que la actora cumplió los requisitos para acceder a la pensión, su régimen era el privado y no el de los empleados oficiales; señala que debe tomarse en cuenta que el Banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, antes de el ex trabajador reunir la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues cumplió los 55 años el 22 de septiembre de 2003, según se afirma en la demanda.

Estima que el demandante, al momento de la privatización del demandado, apenas tenía una expectativa pensional y no un derecho adquirido, lo cual trajo como consecuencia el cambio de régimen legal aplicable; y que, al disponer la Ley 226 de 1995, la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones como entidad pública, sin excepción alguna, no existe fundamento legal para que el Banco deba asumir pensiones del sector público.

Arguye además que, de aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse al demandante el régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales, por haber sido éste afiliado desde su vinculación, de donde es esta entidad la que debe asumir totalmente el cubrimiento de la pensión; que, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación y, el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares. ”, lo que, según afirma, ya venía consagrado desde el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; estima que, como la Ley 100 de 1993 es aplicable tanto a trabajadores particulares como oficiales, ante la dualidad de regímenes legales preexistentes el artículo 36 ibidem, señala que los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, pudiendo ocurrir, entonces, que una persona que hubiera prestado servicios en el Banco, cuando éste era de naturaleza oficial, y cumplía el requisito de la edad estando afiliado al ISS, el régimen aplicable no resulta ser el de la Ley 33 de 1985, sino el contemplado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que debía haber llegado el sentenciador, de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

El censor, además, expresó: "En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Luis Guillermo Bernal Hernández, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).” "En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que el señor Luis Guillermo Bernal Hernández fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Luis Guillermo Bernal Hernández, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS.” "Si al señor Luis Guillermo Bernal Hernández, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.” “Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ‘las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene.” "No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97).” "Entonces, al no reparar el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, viola las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo y en los conceptos de violación que allí se indican, confirmando en forma improcedente una condena al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Banco Popular.” “…..” LA RÉPLICA Dice, en general, que la tesis del censor ya ha sido rebatida en múltiples oportunidades por esta Sala, en varias providencias que cita y transcribe, por lo que, afirma, el Tribunal no incurrió en la infracción de la ley que se le acusa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es una misma la entidad demandada, y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como, entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), ratificados en el de 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.” “Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir.” “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior.” “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.” “Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años.” “Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular.” “Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública.

Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas.” “En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas.

Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término.” “Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario.

Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan.” “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.” “De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993.” “Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado.” “Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales.” “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.” “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa.” “Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de febrero de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LUIS GUILLERMO BERNAL HERNÁNDEZ al BANCO POPULAR S. A..

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 1 23