26870(11-07-06) — Corte Suprema

26870(11-07-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - Fórmula para determinar la indexación de la primera mesada pensional -IPC inicial y final- Tesis: «La razón acompaña a la censura, pues ciertamente el Tribunal erró en la aplicación de la fórmula para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, puesto que por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 era menester acudir a su artículo 36 para esos efectos, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia de casación del 27 de julio de 2004 radicado 21907, en la cual se dijo: “El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional. De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios. Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada. En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días. Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: […] En este orden de ideas el Tribunal cometió el yerro jurídico que se le endilga al acoger la fórmula contenida en el inciso 1° del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 la cual está diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, pero no para actualizar el salario base de los trabajadores que se retiraron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplieron con el requisito de la edad en su vigencia.” De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal cometió los yerros jurídicos imputados cuando aplicó erróneamente lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, se quebrará la sentencia en cuanto confirmó la del juzgado que había ordenado la indexación reclamada en forma equivocada. En sede de instancia, a más de las anteriores consideraciones, debe decirse que la fórmula matemática a utilizar para la actualización del salario base, y determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, es la que adoptó la Corte en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, proferido dentro del proceso con radicación 13336, ratificado entre otras, en sentencia del 30 de junio de 2005, radicación 22420. En esa oportunidad se fijaron las siguientes pautas: “(....) En las motivaciones plasmadas por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación se dejó claramente explicado el porqué la demandada debe reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación pretendida en el escrito de la demanda inicial. Así mismo, se hicieron algunos comentarios sobre las pautas a tener en cuenta para tasar la mesada inicial, los que obviamente ya se deben precisar y definir en este fallo. “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane». […] “Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: […]”. En efecto, para determinar el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación del actor, se tendrá en cuenta la suma de $219.144,oo que corresponde al salario promedio mensual que devengó en el último año de servicios, según lo tuvo por demostrado el Juzgado, aspecto que no fue objeto de controversia (ni tampoco lo relativo a la edad ni el extremo final de la relación laboral). Suma que se actualizará desde el momento en que se desvinculó de la entidad Bancaria accionada, esto es, el 14 de noviembre de 1988 y hasta el 10 de diciembre de 1998, cuando cumplió 55 años de edad, tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada una de esas anualidades y multiplicados por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el reconocimiento de la pensión, que fue de 3626 días. En estas condiciones, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: […] Al efectuar la sumatoria de los valores obtenidos para cada anualidad, se tiene que el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $768.447,12 que al aplicarle el 75% da como resultado una mesada inicial de $576.335,34, quedando así modificado el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión para el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá el 19 de marzo de 2004, a través del cual había condenado al Banco demandado a reajustar el valor inicial de la mesada pensional del accionante en cuantía de $1’015.461,25, para en su lugar fijarla en el monto anteriormente mencionado». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FÓRMULA - Métodos de indexación del IBC para calcular el ingreso base de liquidación PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » LIQUIDACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 26870 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26870 Acta No. 45 Bogotá D.C once (11) de julio de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado del BANCO CAFETERO “BANCAFÉ”, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de julio de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que en su contra promovió TOBÍAS CASTRO MONTAÑA. I.

ANTECEDENTES Tobías Castro Montaña demandó al Banco mencionado para obtener la indexación del salario base de liquidación que se le tuvo en cuenta para liquidar su pensión de jubilación; el pago de la diferencia entre el monto de la pensión reconocida y el que realmente le corresponde, más las costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Prestó servicios al Banco entre el 15 de diciembre de 1965 y el 14 de noviembre de 1988; cumplió 55 años de edad en el mes de diciembre de1998 y la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación mediante la resolución No. 041 de 12 de febrero de 1999; la cuantía inicial de la pensión fue de $203.826,oo, equivalente al salario mínimo legal vigente en el año de 1998 y, que la mesada inicial no fue indexada conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante que la inflación causada entre noviembre de 1988 y diciembre de 1998 ascendió a 723.78.

El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral, sus extremos y el reconocimiento de la pensión de jubilación. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, compensación, pago, cambio de jurisprudencia y la genérica.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión para el Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 19 de marzo de 2004, condenó a la demandada a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación, señalando como cuantía la suma de $1’015.461,25, junto con el pago del retroactivo correspondiente, las mesadas adicionales de ley y los reajustes legales (Fls. 77 a 87).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó en todas sus partes, prohijando para el efecto la fórmula que aplicó el juez a quo para la actualización del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, esto es, índice de precios final (100.000) dividido por el índice total nacional (12.1391) = 8.2378 por el monto de la pensión inicial ($164.358,oo), para un total de $1’353.948,33, cuyo 75% equivale a $1`015.461,25, que corresponde al monto por el que condenó al Banco demandado.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado del Banco y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, modifique la del Juzgado que condenó a pagar una mesada pensional de $1’015.461,25, para en su lugar, al indexar el salario base de liquidación aplique la fórmula expuesta por esta Corte en la sentencia 13336, es decir, S.B.C. X I.PC.

X No. DE DÌAS A INDEXAR POR AÑO DIVIDIDO POR EL No. DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL ACTOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN, y no la que empleó en su providencia. Con esa finalidad e invocando la causal primera de casación, propone un cargo contra la sentencia del Tribunal que fue replicado, en el que acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 53 y 230 de la Constitución Política y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Aduce que por estar planteado por la vía directa, acepta los supuestos de hecho en que fundamentó el Tribunal su sentencia, es decir, que el demandante se retiró del banco el 14 de noviembre de 1988; que el salario promedio devengado en el último año de servicios fue de $219.144,oo; que al cumplir 55 años de edad el 10 de diciembre de 1998 el Banco lo pensionó con base en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 y que tiene derecho a la indexación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación. La inconformidad la hace consistir en que la fórmula con la cual el ad quem indexó el mencionado salario, que fue la misma que aplicó el a quo, condujo a la errada interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que es diferente a la señalada por esta Corte en la sentencia 13336 de 30 de noviembre de 2000, en tanto el procedimiento para actualizar el ingreso base de liquidación de las personas que teniendo derecho a una pensión de jubilación no hubiesen devengado suma alguna con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni cotizado durante el lapso a que la misma se refiere, es el anotado en el alcance de la impugnación. En respaldo de su decir se remite a la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000 y reproduce in extenso la No. 21690 de 10 de diciembre de 2004.

En la que considera la decisión de instancia, desarrolla la fórmula aludida arrojando como resultado que el monto de la mesada inicial, debidamente indexado, equivale a $587.115,oo IV. LA OPOSICIÓN Dice el opositor que la Corte debe mantener la decisión del Tribunal, porque éste basó su fallo en la sentencia 13336 de 2000, que a su vez fue reiterada el 30 de julio de 2004, lo que quiere decir que esta Corporación ha mantenido una posición unívoca e invariable sobre el tema.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta la parte recurrente, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó el requisito de la edad exigido legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 10 de diciembre de 1998 cuando cumplió los 55 años, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma, pues el requisito del tiempo de servicio, estaba satisfecho para el año de su retiro, que lo fue en 1988.

Tampoco existe controversia en punto a la procedencia de la indexación del salario que sirvió de base para la liquidación de la pensión de jubilación del actor, pues así lo acepta el apoderado del Banco recurrente en su demanda de casación. La discusión que trae a casación la parte demandada está relacionada con la fórmula utilizada por el ad quem para dicha actualización, pues en su sentir no se ajusta a la establecida por esta Corte en la sentencia No. 13336 de noviembre de 2000.

El Tribunal para llevar a cabo la indexación de marras prohijó la del a quo en los siguientes términos: índice de precios final dividido por el índice de precios total nacional, multiplicado por el monto de la pensión inicial. Entre tanto, la censura aduce que la fórmula correcta es la indicada por la Corte en la sentencia referida, la cual se obtiene de la siguiente manera: Salario base de cotización por índice de precios al consumidor multiplicado por el número de días a indexar por cada año, dividido por el número de días contados desde la desvinculación del actor hasta el cumplimiento de la edad de jubilación. La razón acompaña a la censura, pues ciertamente el Tribunal erró en la aplicación de la fórmula para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, puesto que por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 era menester acudir a su artículo 36 para esos efectos, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia de casación del 27 de julio de 2004 radicado 21907, en la cual se dijo: “El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.

“De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

“Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada.

“En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.

“Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $259.493.95. *AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $211.659,01. *AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $172.656,02. *AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $144.530,40. *AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $118.827,92. *AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $100.975,46. *AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $86.525,67 *AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $79.214,20 *AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247./. 3.127= $49.976,77 “Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia ”.

“En este orden de ideas el Tribunal cometió el yerro jurídico que se le endilga al acoger la fórmula contenida en el inciso 1° del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 la cual está diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, pero no para actualizar el salario base de los trabajadores que se retiraron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplieron con el requisito de la edad en su vigencia.” De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal cometió los yerros jurídicos imputados cuando aplicó erróneamente lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, se quebrará la sentencia en cuanto confirmó la del juzgado que había ordenado la indexación reclamada en forma equivocada.

En sede de instancia, a más de las anteriores consideraciones, debe decirse que la fórmula matemática a utilizar para la actualización del salario base, y determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, es la que adoptó la Corte en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, proferido dentro del proceso con radicación 13336, ratificado entre otras, en sentencia del 30 de junio de 2005, radicación 22420.

En esa oportunidad se fijaron las siguientes pautas: “( ) En las motivaciones plasmadas por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación se dejó claramente explicado el porqué la demandada debe reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación pretendida en el escrito de la demanda inicial. Así mismo, se hicieron algunos comentarios sobre las pautas a tener en cuenta para tasar la mesada inicial, los que obviamente ya se deben precisar y definir en este fallo.

“Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:.

“Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer “Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere “Por lo tanto, como de los certificados remitidos por la entidad bancaria demandada, visibles a folio 89 a 93 del cuaderno de casación, se colige que lo devengado por el demandante en el último año de servicios, del 13 de enero de 1990 al 13 de enero de 1991, asciende a la suma de $208.636,65, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el Dane.

“Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: AÑO DE 1991 FORMULA: S.B.C. x I.P.C de 1991 a 1997 x número de días a indexar en 1991 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 26,82 ) x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 851.126,40 x 346 -:- 2506 = $117.513.86 AÑO DE 1992 FORMULA: S.B.C.x I.P.C. de 1992 a 1997 x número de días a indexar en 1992 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x (21,64) x (17,68 ) = $ 671.129, 49 x 360 -:- 2506 = $ 96.411,26 AÑO DE 1993 FORMULA: S.B.C x I.P.C. de 1993 a 1997 x número de días a indexar en 1993 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 22,61) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x (17,68) = $536.345,79 x 360 -:- 2506 = $77.048,87 AÑO DE 1994 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1994 a 1997 x número de días a indexar en 1994 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x (22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x (17,68 ) = $437.440,49 x 360 -:- 2506 = $ 62.840,61 AÑO DE 1995 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1995 a 1997 x número de días a indexar en 1995 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x (17,68 ) = $ 356.803,01 x 360 -:- 2506 = $ 51.256,61 AÑO DE 1996 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1996 a 1997 x número de días a indexar en 1996 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad $208.636,65 x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $298.654,91 x 360 -:- 2506 = $42.903,62 AÑO DE 1997 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1997 x número de días a indexar en 1997 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad $ 208.636,65 x ( 17,68 ) = $ 245.523,60 x 359 -:- 2506 = $ 35.172,77 “En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, esto es, la suma de $ 483.147,32, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $ 362.360,49, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 30 de diciembre de 1997 ”.

En este orden de ideas, se modificará la sentencia de primer grado en relación con la cuantía inicial que fijó para la pensión por la que fulminó condena, pues para su obtención no se atuvo a la correcta aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha venido pregonando esta Corte. En efecto, para determinar el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación del actor, se tendrá en cuenta la suma de $219.144,oo que corresponde al salario promedio mensual que devengó en el último año de servicios, según lo tuvo por demostrado el Juzgado, aspecto que no fue objeto de controversia (ni tampoco lo relativo a la edad ni el extremo final de la relación laboral).

Suma que se actualizará desde el momento en que se desvinculó de la entidad Bancaria accionada, esto es, el 14 de noviembre de 1988 y hasta el 10 de diciembre de 1998, cuando cumplió 55 años de edad, tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada una de esas anualidades y multiplicados por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el reconocimiento de la pensión, que fue de 3626 días.

En estas condiciones, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera:: 1.- = 3.- = Desde = Hasta = 4.- = 5.- Año 1988 $219.144,00 x ( 1.2812 X 1.2612 X 1.3236 X 1.2682 X 1.2513 X 1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1564 ) x (46) / (3.626) = Año 1989 $219.144,00 x ( 1.2612 X 1.3236 X 1.2682 X 1.2513 X 1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1564 ) x (360) / (3.626) = Año 1990 $219.144,00 x ( 1.3236 X 1.2682 X 1.2513 X 1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1564 ) x (360) / (3.626) = Año 1991 $219.144,00 x ( 1.2682 X 1.2513 X 1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1564 ) x (360) / (3.626) = Año 1992 $219.144,00 x ( 1.2513 X 1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1564 ) x (360) / (3.626) = Año 1993 $219.144,00 x ( 1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1564 ) x (360) / (3.626) = Año 1994 $219.144,00 x ( 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1564 ) x (360) / (3.626) = Año 1995 $219.144,00 x ( 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1564 ) x (360) / (3.626) = Año 1996 $219.144,00 x ( 1.2163 X 1.1768 X 1.1564 ) x (360) / (3.626) = Año 1997 $219.144,00 x ( 1.1768 X 1.1564 ) x (360) / (3.626) = Año 1998 $219.144,00 x ( 1,1564 ) x (340) / (3.626) = 6.- INGRESO BASE DE LIQUIDACION ACTUALIZADO = 7.- PORCENTAJE DE PENSION = 8.- VALOR DE LA PENSIÓN = Fecha de Nacimiento 10-dic-43 Ultimo Salario promedio 219.144,00 $ 15-nov-87 14-nov-88 Fecha de Pensión 10-dic-98 Cálculo del IBL 28.040,51 $ 171.282,77 $ 135.809,36 $ 102.606,05 $ 80.906,83 $ 64.658,22 $ 52.739,17 $ 768.447,12 $ 75% 576.335,34 $ 43.020,78 $ 36.012,70 $ 29.608,41 $ 23.762,32 $ Al efectuar la sumatoria de los valores obtenidos para cada anualidad, se tiene que el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $768.447,12 que al aplicarle el 75% da como resultado una mesada inicial de $576.335,34, quedando así modificado el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión para el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá el 19 de marzo de 2004, a través del cual había condenado al Banco demandado a reajustar el valor inicial de la mesada pensional del accionante en cuantía de $1’015.461,25, para en su lugar fijarla en el monto anteriormente mencionado.

Se confirma en lo demás. Sin costas en casación. Las de instancias correrán por cuenta de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de julio de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió TOBÍAS CASTRO MONTAÑA contra el BANCO CAFETERO “BANCAFÉ”, en cuanto confirmó el numeral primero de la sentencia de primer grado que había condenado al reajuste de la primera mesada pensional del demandante en cuantía inicial de $1’015.461,25.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia se modifica el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión para el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá el 19 de marzo de 2004, a través del cual había condenado al Banco demandado a reajustar el valor inicial de la mesada pensional del accionante en cuantía de $1’015.461,25, para en su lugar fijarla en QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON 34 CENTAVOS ($576.335,34), a partir del 10 de diciembre de 1998.

La confirma en lo demás. Sin costas en casación. Las de instancias estarán por cuenta del Banco demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado CARLOS ISAAC NADER Radicación No. 26870 Magistrado Ponente: GUSTAVO GNECCO MENDOZA Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión en torno a la fórmula correcta que ha de emplearse para indexar un ingreso base de liquidación de una pensión, cuando a ello hay lugar, así como la cuantía resultante de la liquidación realizada en instancia, debo dejar aclarado mi voto, por cuanto no era procedente la indexación en este caso.

En efecto, para el que fue objeto de decisión no es aplicable la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa. Pero como la demandada no recurrió contra tal aspecto, me limito a dejar aclarada mi posición. CARLOS ISAAC NADER ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 26870 El inciso 3º del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26870 Magistrado Ponente: DR. GUSTAVO GNECCO MENDOZA Demandado: BANCAFE Me aparto de la las consideraciones de la Sala sobre la formula que se utiliza para indexar el valor promedio de los salarios, sin que ello signifique cambio en mi postura sobre la no procedencia de la misma, aspecto no discutido en el proceso.

A. La formula que estima la Sala debe proceder en lugar de la aplicada por el Tribunal para indexar el valor promedio de los salarios en el lapso ordenado por la ley para determinar el monto pensional, es equivocada pues con ella lo que realmente se hace es una liquidación de intereses estimados con base en la inflación, y no la actualización monetaria; es contradictorio disponer la corrección del valor de la mesada pensional, y optar por una formula en el que esta se estima con base en la congelación de la misma.

Fecha Ut supra. Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 24