26869(25-07-06) — Corte Suprema

26869(25-07-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » NATURALEZA DE LA PENSIÓN - El incremento convencional del salario base de liquidación no altera su naturaleza Tesis: «Ahora, si las anteriores falencias técnicas pudieran dispensarse, la Sala precisa que la discusión del proceso estriba en la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación reconocida por la demandada al actor a partir del 26 de diciembre de 1979 y su repercusión en la compartibilidad o compatibilidad con la pensión de vejez otorgada a su vez por el Instituto de Seguros Sociales; al respecto se observa: Quedando claro y no siendo discutido que la pensión de jubilación se la reconoció la demandada al actor por haberle prestado sus servicios como trabajador oficial del orden territorial “por 24 años, 7 meses y 24 días” (folios 92 a 95), que tenía más de “50 años de edad”(folios 92, 96 y 117), como aparece el artículo Trigésimo Sexto, literal b), de la convención colectiva de trabajo vigente para el 26 de diciembre de 1979—folio 229--, con un monto del 97% del salario porque el tiempo de servicios alcanzó a los 24 años—ibídem--; que la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros sociales lo fue por afiliarlo la demandada y haberle cotizado a esa entidad de seguridad social; y, además, que la pensión de jubilación le fue reconocida, a partir 26 de diciembre de 1979, esto es, bajo la vigencia del artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945, aplicable al demandante por ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de una entidad del orden territorial, se impone concluir, como lo ha asentado mayoritariamente la Corte en casos similares, que por coincidir plenamente en sus supuestos fácticos con la disposición legal está ostenta dicho carácter, con independencia de que en la disposición convencional se hubiera contemplado un mayor valor al de la prestación que posteriormente otorgara el Instituto de Seguros Sociales. Al respecto, en sentencia de marzo 18 de 2004 (Radicación 21.579), al resolver un asunto similar en contra de la hoy recurrente, así dijo la Corte: “Para las fechas en las cuales empezaron los disfrutes de las pensiones de jubilación reconocidas por la Empresa de Energía de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, requisitos que igualmente contempló la cláusula convencional que reprodujo el Tribunal en la sentencia aquí recurrida. Dicha disposición legal era la aplicable a los servidores distritales como los que fueron objeto de la concesión pensional por parte de la empresa demandada. “Siendo evidente que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los aludidos servidores públicos era el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, exigía como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad de requisitos pensionales entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al valor de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legalmente establecido. “Así las cosas, el solo hecho de que en el caso de Desiderio Moreno se hubiera tenido en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que su derecho tiene origen extralegal. (...) “Lo expuesto patentiza el error del Tribunal, cuando consideró que no eran legales las pensiones reconocidas por la empresa demandada y cuya compatibilidad con las pensiones de vejez otorgadas por el ISS es el tema en debate. Y siendo legales por lo tanto las primeras pensiones mencionadas, es indiscutible que no pueden ser compatibles con las segundas, esto es las de vejez, sino compartidas de acuerdo con las previsiones reguladas por los reglamentos de la citada entidad de previsión social”. Así las cosas, el Tribunal se equivocó al concluir que la pensión otorgada por la empleadora al actor era de naturaleza convencional, pero ese error resulta intrascendente para las resultas del proceso, impidiendo el quebrantamiento del fallo de primera instancia, en todo caso, atendido el reiterado criterio de la Sala en cuanto al tema de la subrogación o compartibilidad pensional, expuesto en sentencia de 24 de febrero de 2005, (Radicación 24.067), así: “... De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social. “Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste. “Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto”. Quiere decir lo anterior que en el sub judice, al encontrarse probado que la pensión reconocida a MONTAÑA BETANCUR lo fue por tener más de 50 años de edad y haber laborado más de 20 años, en otros términos, por reunir las exigencias legales para el reconocimiento de pensión de jubilación en ese entonces, ésta es legal; y la sola circunstancia de haber hecho alusión en la Resolución de reconocimiento (folios 92 a 94) a que la cuantía de la mesada pensional sería del 97% por así disponerlo la convención colectiva, no cambió esa naturaleza, hecho que, ante el reconocimiento posterior de la pensión de vejez --tendiente a cubrir el mismo riesgo--, trajo consigo el fenómeno de la compartibilidad, tal como se previó en la citada resolución y lo aceptó tácitamente el beneficiario. Por tanto, desde este otro punto de vista, tampoco saldría avante la acusación. Atendidos los razonamientos que anteceden no salen avantes cargos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Como se anotó en los antecedentes, para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado el Tribunal, una vez dio por probado que el actor recibió pensión convencional de jubilación por parte de la empresa demandada, a partir del 26 de diciembre de 1979, así como que la de vejez le fue otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, a partir del 22 de agosto de 1987; y asentó que la compartibilidad pensional había sido prevista legalmente “sólo después de la expedición del acuerdo 029 y posteriormente por medio del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990” (folio 258), aseveró que “sin embargo, en el caso bajo examen, no [se] puede pasar por alto que si bien es verdad al señor MISAEL MONTAÑA la empresa demandada reconoció pensión de jubilación de estirpe convencional, con fundamento en el artículo trigésimo sexto de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1979 a 1981, específicamente en lo dispuesto por el literal b) no puede pasar inadvertido que en la citada resolución N° 46 del 20 de febrero de 1980 (folios 92 a 94 del cuaderno principal), claramente se dejó sentada la incompatibilidad de dicha pensión con la que reconociera el Instituto de Seguros Sociales, y en razón de ello el numeral tercero dispuso expresamente que la empresa quedaba facultada para tramitar y recibir del ISS el valor correspondiente a la pensión de vejez a que tuviera derecho el demandante” (ibídem). Adicional a lo razonado, sostuvo que “en el caso bajo examen, carece de importancia la época en que la empresa reconoció la pensión al señor MONTAÑA toda vez que la reconocida pese a [que] fue de origen convencional, de todos modos resulta incompatible con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales por cuanto fue el querer de las partes aceptar su incompatibilidad entendiendo, entonces, que las dos amparaban el mismo riesgo, que cubre el riesgo de la eventualidad pérdida de la capacidad de trabajo por llegarse a una edad avanzada y que por esta razón no quedaban comprendidas en compatibilidad alguna, ya que ambas amparan idéntica contingencia” (ibídem). Aserción que apoyó en las sentencias de la Corte de 5 de diciembre de 1991 (Radicación 4606) y 30 de enero de 2001 (Radicación 14.207), de las cuales copió lo que consideró pertinente, para concluir que “en consecuencia, siguiendo las directrices jurisprudenciales, resulta claro que como al actor la empresa reconoció pensión convencional, conforme surge de las pruebas recaudadas, y que de manera clara se dejó sentada su incompatibilidad con la de vejez, resulta que la pretensión encaminada a obtener reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. y sin compartirla con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, está llamada [al] fracaso, por cuanto -se reitera- la resolución N° 46 claramente deja ver que su naturaleza era la de estar condicionada al reconocimiento de la pensión de vejez del ISS, y sin que sea viable predicar ineficacia de lo plasmado en la citada resolución, por cuanto si bien ella constituye un acto administrativo producido por la entidad, no es menos cierto que el señor MONTAÑA estuvo de acuerdo y consintió lo allí establecido, recibiendo notificación, sin mostrar inconformidad y reparo alguno (ver folio 95 cuaderno principal)” (folio 262). De las anteriores inequívocas expresiones sólo es dable inferir que la decisión absolutoria del juez de la alzada, que lo condujo a concluir que no resultaba compatible la pensión de vejez que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le otorgó al actor con la de jubilación que anteriormente le había reconocido la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA, la obtuvo como resultado de los siguientes razonamientos: 1º) porque en la Resolución número 46 de 20 de febrero de 1980 claramente se asentó tal circunstancia al autorizarse a la empleadora par tramitar el reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador por parte del Instituto de Seguros Sociales y percibir para sí el monto de su valor; 2º) por cuanto, independientemente de la época en que se produjeron las prestaciones, éstas amparaban un mismo riesgo o contingencia, esto es, la pérdida de la capacidad laboral causada por lo avanzado de la edad del trabajador; y 3º) porque el demandante no había discutido el acto mediante el cual la empleadora dispuso la incompatibilidad de las prestaciones. Por manera que, por no haber discutido el recurrente en ninguno de los cuatro cargos que endereza contra el fallo del juzgador, sus conclusiones de cubrir las dos prestaciones en disputa un mismo o riesgo o contingencia, situación que habilitaba la llamada compartibilidad del riesgo entre los demandados; y de no haberse producido en su momento disconformidad por el demandante con la resolución mediante el cual la empleadora dispuso tramitar la pensión de vejez del trabajador y recibir su valor generando así una compartibilidad de la prestación entre los demandados, permanecen incólumes y, con ellas, la sentencia conserva a plenitud la presunción de acierto y legalidad que la cobija. Por lo anterior, debe reiterar la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, o apenas alguna o algunas de ellas, como aquí sucedió, pues, a lo largo de los cuatro ataques centra su disconformidad con el fallo en que la pensión de jubilación le fue reconocida por haber cumplido unos requisitos de tiempo y edad sin condición alguna; en que la convención colectiva de trabajo no previó condición resolutoria de la prestación; en que el derecho a la pensión de jubilación era un derecho adquirido que no podía ser desconocido; y en que para cuando se le reconoció esa prestación no se había establecido en la ley expresamente la llamada compartibilidad pensional, dejando de lado que para el Tribunal, las dos prestaciones no eran en modo alguno compatibles por amparar una misma contingencia o riesgo y, de todas formas, no haberse discutido por el trabajador la posibilidad de la empleadora de tramitar ante el Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez a que tendría derecho su trabajador con el objeto de percibir el monto de su valor, generándose de contera una verdadera compartibilidad del riesgo y de la prestación que lo amparaba». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea Tesis: «Aunque el anterior dislate es más que suficiente para derruir los cuatro ataques que el recurrente endereza contra la sentencia del Tribunal, importa observar, además, que es indiscutible que el razonamiento esencial del Tribunal en cuanto a la compartibilidad pensional entre la empleadora y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, respecto de la pensión de jubilación del hoy recurrente, conforme a lo previsto en los Acuerdos 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año y 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de esa anualidad, no fue producto de la aplicación directa o indirecta de las normas, sino de haber hecho propios y tomado para sí los criterios que al respecto asentó la Corte en sentencias de 5 de diciembre de 1991 (Radicación 4606) y 30 de enero de 2001 (Radicación 14.207), de las cuales copió lo que consideró pertinente. Es por lo antes puntualizado que, conforme lo ha definido la Corte en casos similares, el concepto de violación por fundarse el fallo del Tribunal en criterios jurisprudenciales, correspondía hacerlo, en este tópico, por la vía directa de violación de la ley, por la modalidad de interpretación errónea de los aludidos preceptos y no por la vía de los yerros probatorios que dirigió los dos primeros cargos, o de infracción directa, que orientó el tercero de los cargos, o de la mal llamada ‘falta de aplicación’ que citó en el último cargo. Defecto técnico que no le es dado a la Corte enmendar atendida la naturaleza esencialmente dispositiva del recurso extraordinario. Así, es conveniente recordar que en sentencia de 8 de noviembre de 1999 (Radicación 12.274), ratificada múltiples veces, entre otras, en sentencias de 23 de marzo de 2000 (Radicación 13.115) y 5 de mayo de 2000 (Radicación 13.365), expuso la Corte: “Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea"».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 24 41 Expediente 26869 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 26.869 Acta No. 52 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MISAEL MONTAÑA BETANCOURT contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de febrero de 2005, en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA –E.S.P.-.

ANTECEDENTES El hoy recurrente inició proceso ordinario laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA –E.S.P.-, con el fin de que el primero le pague la pensión de vejez “en los términos y presupuestos que por ley corresponde” (folio 12) y la segunda le pague la pensión convencional vitalicia de jubilación que le reconoció por haberle prestado sus servicios “ en la cuantía que legalmente le corresponde” (folio 13); que se les condene solidariamente al pago de las mesadas pensionales que la entidad de seguridad social giró a su exempleadora, junto con la indexación de la sumas adeudadas y los conceptos extra y ultra petita, aduciendo para ello, en suma, que el Instituto de Seguros Sociales, cuando le reconoció la pensión de vejez, mediante Resolución número 03812 de 20 de junio de 1989, por haber estado afiliado a esa entidad y cumplir los requisitos legales, “sin que exista autorización por parte del trabajador” (folio 9), dispuso remitir a su exempleadora el valor del retroactivo de las mesadas pensionales que le reconoció, “cuando la pensión reclamada no reviste el carácter de pensión compartida a la luz de las disposiciones que rigen para el Seguro Social como son el artículo 60 y el artículo 61 del acuerdo N° 244 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año” (ibídem); dicha prestación “no tiene el carácter de pensión compartida” (folio 10), pues la compartibilidad pensional sólo se estableció “a partir del 17 de octubre de 1985” (folio 11).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aun cuando aceptó que pensionó por vejez al demandante y que dispuso la compartibilidad de la prestación con la otra demandada, en su defensa adujo que le pensión que otorgó al actor la ha venido pagando “conforme a derecho” (folio 20) y propuso las excepciones de ‘prescripción’, ‘inexistencia de interés jurídico por la activa’, ‘enriquecmiento sin causa y/o cobro de lo no debido’ y la llamada ‘genérica’ (folios 21 a 22).

La EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA –E.S.P.-, al contestar, no obstante aceptar que también pensionó al demandante, se opuso a sus pretensiones alegando que mientras prestó sus servicios a la empresa estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por lo que al cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez, quedó subrogada por la entidad de seguridad social en el pago de la pensión. Propuso las excepciones de ‘falta de causa’, ‘cerencia de obligación’, ‘prescripción’, ‘buena fe’ y ‘enriquecimeinto sin causa’ (folio 56).

Por fallo de 10 de febrero de 2003, el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a los demandados de las pretensiones del actor, a quien impuso costas; decisión que apelada por éste, fue confirmada por el Tribunal mediante la sentencia atacada en casación, con costas a cargo del apelante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado, el Tribunal una vez dio por probado que el actor recibió pensión convencional de jubilación por parte de la empresa demandada, a partir del 26 de diciembre de 1979, así como que la de vejez le fue otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, a partir del 22 de agosto de 1987; y asentó que la compartibilidad pensional había sido prevista legalmente “sólo después de la expedición del acuerdo 029 y posteriormente por medio del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990” (folio 258), aseveró que “sin embargo, en el caso bajo examen, no [se] puede pasar por alto que si bien es verdad al señor MISAEL MONTAÑA la empresa demandada reconoció pensión de jubilación de estirpe convencional, con fundamento en el artículo trigésimo sexto de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1979 a 1981, específicamente en lo dispuesto por el literal b) no puede pasar inadvertido que en la citada resolución N° 46 del 20 de febrero de 1980 (folios 92 a 94 del cuaderno principal), claramente se dejó sentada la incompatibilidad de dicha pensión con la que reconociera el Instituto de Seguros Sociales, y en razón de ello el numeral tercero dispuso expresamente que la empresa quedaba facultada para tramitar y recibir del ISS el valor correspondiente a la pensión de vejez a que tuviera derecho el demandante” (ibídem).

Adicional a lo razonado, sostuvo que “en el caso bajo examen, carece de importancia la época en que la empresa reconoció la pensión al señor MONTAÑA toda vez que la reconocida pese a [que] fue de origen convencional, de todos modos resulta incompatible con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales por cuanto fue el querer de las partes aceptar su incompatibilidad entendiendo, entonces, que las dos amparaban el mismo riesgo, que cubre el riesgo de la eventualidad pérdida de la capacidad de trabajo por llegarse a una edad avanzada y que por esta razón no quedaban comprendidas en compatibilidad alguna, ya que ambas amparan idéntica contingencia” (ibídem).

Aserción que apoyó en las sentencias de la Corte de 5 de diciembre de 1991 (Radicación 4606) y 30 de enero de 2001 (Radicación 14.207), de las cuales copió lo que consideró pertinente, para concluir que “en consecuencia, siguiendo las directrices jurisprudenciales, resulta claro que como al actor la empresa reconoció pensión convencional, conforme surge de las pruebas recaudadas, y que de manera clara se dejó sentada su incompatibilidad con la de vejez, resulta que la pretensión encaminada a obtener reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. y sin compartirla con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, está llamada [al] fracaso, por cuanto –se reitera- la resolución N° 46 claramente deja ver que su naturaleza era la de estar condicionada al reconocimiento de la pensión de vejez del ISS, y sin que sea viable predicar ineficacia de lo plasmado en la citada resolución, por cuanto si bien ella constituye un acto administrativo producido por la entidad, no es menos cierto que el señor MONTAÑA estuvo de acuerdo y consintió lo allí establecido, recibiendo notificación, sin mostrar inconformidad y reparo alguno (ver folio 95 cuaderno principal)” (folio 262).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión, MISAEL MONTAÑA BETANCOURT interpuso el recurso extraordinario (folios 6 a 51 cuaderno 3), que fue replicado (folios 71 a 73 y 76 a 82 cuaderno 3), en el que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

Con ese objetivo le formula cuatro cargos que, con lo replicado, serán estudiados por la Corte de manera conjunta, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto, de su argumentación y de la vía por la cual se dirigen, así como los defectos técnicos de que adolecen el recurso en general y cada uno de los cargos en particular, con la única diferencia de que los dos primeros los dirige por la vía indirecta de violación de la ley, en tanto que los dos últimos los plantea por la vía de los yerros jurídicos.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia “de ser violatoria de la ley sustancial, por apreciación errónea de documento auténtico (Resolución N° 46 del 20 de febrero de 1980 que obra a folios (92, 93 y 94 Cdno. Principal), que conlleva a la indebida aplicación del art. 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y artículo 18 del acuerdo 040 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad” (folio 9 cuaderno 2), ‘ en consonancia’ y ‘ en relación’ con los artículos 1º, 13, 14, 16, 18, 19, 193, 259, 263, 340, 343 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 29, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 1494, 1602, 1603 y 1618 del Código Civil; y 2º, 5º, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Como errores de hecho singulariza los siguientes: "1°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que de la lectura de la Resolución N° 46 del 20 de febrero de 1980, no se intuye por ningún lado, y en especial en su Artículo 3°, que la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida al Actor revista el carácter de compartida. “2°.- No dar por probado, a pesar de estarlo, conforme a la mentada resolución que obra a folios 92 a 94, que en ninguno de los apartes que integran el cuerpo considerativo y resolutivo del documento auténtico, se estableció, que la pensión mensual vitalicia de Jubilación reconocida al trabajador demandante, está sometida a condición resolutoria alguna, y mucho menos que ésta, pudiese ser subrogada parcial o totalmente por el Instituto de Seguro Social, cuando reconozca al Actor, la pensión vitalicia por Vejez.

“3°.- Dar probado a pesar de no estarlo, que de acuerdo con la Resolución de marras, en especial lo dicho en su Artículo 3°, simple y llanamente se dispone que “La EMPRESA queda expresamente facultada para tramitar y recibir del Instituto de Seguros Sociales, el valor correspondiente a la Pensión de Vejez a que tenga derecho MISAEL MONTAÑA BETANCOURT, de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, en concordancia con las disposiciones del Decreto 433 de 1971”.

Y no como erradamente lo aprecia el sentenciador Ad quem, que por el hecho de tal afirmación que proviene de la Empresa jubilante se tenga que la pensión mensual vitalicia de jubilación de carácter convencional reconocida al Actor sea compartida con la de vejez que se llegaré a reconocer por el ISS. “4°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, como bien se desprende del fallo infirmado en esta sede, que si es importante y procedente la fecha del reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación al Actor, pues desconoce que dicha fecha, esto es, a partir de 26 de Noviembre de 1979, lo que prueba con fuerza es que la pensión de jubilación reconocida en virtud de la convención colectiva de trabajo vigente para esa época no es compartida con la de vejez que le reconociera el Instituto de Seguros Sociales.

“5°.- No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada nunca supeditó el pago de la pensión reconocida de manera convencional a mi poderdante a que ésta fuere compartida en un futuro con la de vejez que llegaré alcanzar una vez cumplidos los requisitos exigidos para tal prestación por el ISS, conforme se desprende la Resolución N° 46 del 20 de Febrero de 1980 (folio 92 a 95 Cuaderno Principal).

“6°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la Resolución mal apreciada como documento auténtico dentro del plenario surge precisamente del acuerdo convencional celebrado entre el sindicato y el Empleador Jubilante, y que en dicho acuerdo simplemente establece un derecho a favor del trabajador, y que una vez cumplidos los presupuestos establecidos para adquirir el derecho, se entroniza éste dentro del patrimonio del jubilado, por lo que, debe respetarse ese derecho adquirido conforme al acuerdo de voluntades celebrado" (folios 9 a 11 cuaderno 3).

La demostración del cargo se afinca, básicamente, sobre la afirmación del recurrente de haber incurrido el Tribunal en los aludidos yerros probatorios “por no apreciar correctamente ( ), la Resolución N° 46 del 20 de febrero de 1980” (folio 9 cuaderno 2), mediante la cual la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. –E.S.P., le reconoció la pensión convencional de jubilación –folios 92 a 95--, dado que, “ si tomamos en un todo el documento auténtico referido, tenemos que en la considerativa para nada se informa sobre la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez, simple y escuetamente lo que nos enseña dicha prueba documental, es que el Actor accede y causa el derecho en virtud de haber prestado sus servicios personales a la empresa jubilante por un espacio determinado de tiempo al servicio de su empleador, y que dicho interregno de tiempo lo hace merecedor de una pensión de jubilación bajo los parámetros establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo Vigente para la fecha de su reconocimiento” (folio 11 cuaderno 2).

Para el recurrente, en el mentado documento “ para nada se deja entrever que la prestación reconocida esté supeditada a condición alguna, simple y llanamente, lo que nos dice tal disposición es que la Empresa jubilante se autoriza ella misma, lo cual en mi humilde sentir es contrario a derecho, pues el derecho lo causa es el trabajador y no la Empresa, para tramitar y recibir del Instituto de Seguros Sociales, el valor correspondiente a la Pensión de Vejez a que tenga derecho el trabajador jubilado” (ibídem), de modo que, la mentada pensión no puede considerarse como compartida, “precisamente porque las partes así no lo consideraron y en tal virtud hay que respetar la voluntad manifiesta de los contratantes” (folio 12 cuaderno 3).

Según el recurrente, “ la errónea apreciación de la policitada prueba documental lleva de manera inexorable a que el sentenciador Ad quem viole con la sentencia proferida la ley sustancial en la modalidad de indebida aplicación de las disposiciones citadas en la formulación del cargo, pues resulta meridiano que opera la indebida aplicación ya que pretende el H. Tribunal darle efectos retroactivos a las disposiciones y reglamentos expedidos con mucha posterioridad a la fecha de causación del derecho reclamado por el Actor” (folios 12 a 13 cuaderno 3), e ignora que los actos administrativos como el dictado para reconocérsele la pensión “ envuelven es precisamente la voluntad de la administración y no como erradamente lo sostiene el tribunal que dicho acto expresa es la voluntad del trabajador arrimada con la del Empleador” (folio 13 cuaderno 3).

Remata su argumentación aduciendo que el yerro del Tribunal lo llevó a violar el derecho adquirido a la pensión convencional de jubilación y varios principios del derecho laboral, aludiendo en su apoyo a la sentencia de la Corte de 11 de febrero de 2003 (Radicación 19.672), la cual transcribe in extenso. SEGUNDO CARGO Acusa por la vía indirecta como violados similares preceptos que en el primer cargo, a los que agrega el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que releva a la Corte de su transcripción, pero en esta ocasión a causa de “apreciación errónea de documento auténtico” (folio 14 cuaderno 2).

Consigna como errores de hecho los siguientes: “1º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la convención colectiva de trabajo vigente para la época de reconocimiento del derecho pensional, simple y llanamente establece en el literal b) del artículo trigésimo sexto (folio 229 a 231), que la empresa pensionará a los trabajadores que cumplan (50) años de edad [y] hayan prestado exclusivamente sus servicios a la empresa en forma continua o discontinua por más de (20) años, de acuerdo a los porcentajes allí consignados.

“2º.- No dar por probado, a pesar de estarlo, conforme a la convención colectiva de marras (folios 195 a 294), que en ninguno de los apartes que integran el cuerpo resolutivo del documento auténtico, se estableció, que la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida al trabajador demandante, está sometida a condición resolutoria alguna, y mucho menos que ésta, pudiese ser subrogada total o parcialmente por el Instituto de Seguro Social, cuando reconozca al actor, la pensión vitalicia por vejez.

“3º.- Dar por probado a pesar de no estarlo, que de acuerdo con la convención colectiva de marras, la pensión de jubilación reconocida al actor por el empleador demandado, es compartida con la pensión de vejez que a futuro fuere reconocida por el Instituto de Seguros Sociales -ISS. “4º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, como bien se desprende de la convención colectiva de trabajo vigente para la época de causación del derecho, que la misma es ley para las partes que en ella intervinieron, y por ende, no produce efectos a terceros no intervinientes.

“5º.- No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada nunca supeditó el pago de la pensión reconocida de manera convencional a mi poderdante a que ésta fuere compartida en un futuro con la de vejez que llegare [a] alcanzar una vez cumplidos los requisitos exigidos para tal prestación por el ISS, conforme se desprende de la Resolución N° 46 del 20 de febrero de 1980 (folio 92 a 95, y 151 a 154 cuaderno principal).

“6º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el acuerdo convencional celebrado entre el sindicato y el empleador jubilante, simplemente establece un derecho a favor del trabajador, y que una vez cumplidos los presupuestos establecidos para adquirir el derecho, se entroniza éste dentro del patrimonio del jubilado, por lo que, debe respetarse ese derecho adquirido conforme al acuerdo de voluntades celebrado” (folios 24 a 25 cuaderno 2).

Los enlistados yerros afirma el recurrente los cometió el Tribunal “por no apreciar correctamente la convención colectiva de trabajo” (folio 24 cuaderno 3); y su demostración se contrae a su aseveración de que la cláusula 36 de la convención colectiva de trabajo –folios 195 a 294--, que prevé el derecho a la pensión de jubilación, “no condicionó su pago o lo sometió a condición resolutoria alguna, por el contrario, lo hizo vitalicio y permanente” (folio 26 cuaderno 3), de suerte que, el Tribunal la apreció con error, pues allí lo que se estableció fue un beneficio extralegal que debe ser respetado, más aún por un tercero como lo es el Instituto de Seguros Sociales, citando al efecto fragmentos de la sentencia de la Corte de 13 de julio de 1994 (Radicación 6.928) y, posteriormente, la de 11 de febrero de 2003 (radicación 19.672).

TERCER CARGO Acusa la sentencia por infringir directamente los artículos 9º, numeral 2º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, “en consonancia” (folio 32 cuaderno 3), con los artículos 1º, 2º, 5º, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 1º, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1602, 1603, 1618 y 1625 del Código Civil; y “en relación” (ibídem) con el artículo 66 de la Ley 446 de 1998.

El alegato con el que cree demostrar el cargo se funda, esencialmente, en la afirmación del recurrente de que el juez de la alzada desconoció que “ni el Seguro social al producir los reglamentos, ni el Gobierno Nacional al acogerlos puede válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales que tiene su origen en un acuerdo convencional” (ibídem), pues, los preceptos de la Ley 90 de 1946 que en la proposición jurídica del cargo incluye facultaron al Instituto de Seguros Sociales para reformar lo atinente a las pensiones legales que estaban a cargo del empleador pero no así las de carácter convencional, por lo que, al haber considerado tal posibilidad, infringió las citadas normas.

En apoyo de su aserto transcribe la sentencia de constitucionalidad de las aludidas normas, proferida el 9 de septiembre de 1982 por la Sala Plena de la Corte. CUARTO CARGO En este ataca el fallo del Tribunal, tal cual está dicho en el escrito, por “falta de aplicación” (folio 41 cuaderno 3), de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966,aprobado por Decreto 3041 del mismo año, “en concordancia” (ibídem), con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política; 1º, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1602, 1603, 1618 y 1625 del Código Civil; y 66 de la Ley 446 de 1998.

El desarrollo del cargo se circunscribe a sostener que el juzgador no aplicó los citados preceptos, no obstante que fue en su vigencia que se reconoció el derecho pensional de origen convencional, lo cual lo hubiera llevado a concluir que “aún en el supuesto de que la tan prenombrada Resolución 46, consagra el condicionamiento pregonado ( ), no era posible la pretendida compartibilidad” (folios 41 a 42 cuaderno 3), pues, “para dicha fecha no existía siquiera la más remota posibilidad de compartir las pensiones de jubilación que se concedieran bajo la premisa entre otras acotada” (folio 42 cuaderno 3).

Al respecto, dice encontrar respaldo en sus alegaciones en las sentencias de la Corte de 12 de agosto de 1997 (Radicación 9.540) y 21 de mayo de 2003 (Radicación 20.295), de las cuales copia algunos apartes, y de la que afirma se desprende que “el ISS subroga al empleador jubilante, siempre y cuando se cumpla con la ley y de acuerdo con lo dicho en sus reglamentos generales, de suerte que, necesariamente ha debido tener en cuenta precisamente que en el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, adoptado por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, tal clase de prestación no se hizo compartida” (folio 51 cuaderno 3).

LA REPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opone a la demanda aduciendo que, como lo concluyó el juez de la alzada, la resolución mediante la cual le fue reconocida al actor la pensión de jubilación lo habilitaba para compartirla con la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. –E.S.P.-, y ésta, a su vez, en lo pertinente, asienta que la pensión de vejez la reconoció el otro demandando al actor por haberlo ella afiliado a la entidad y cotizado hasta alcanzar el derecho por lo que la pensión de vejez se asimila a la de jubilación que ella le otorgó. Agrega que las normas que se dicen infringidas no son aplicables al caso, pues la pensión de los empleados oficiales se reglaba por las leyes 6ª de 1945, 65 de 1956, 77 de 1959 y 4ª de 1975.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se anotó en los antecedentes, para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado el Tribunal, una vez dio por probado que el actor recibió pensión convencional de jubilación por parte de la empresa demandada, a partir del 26 de diciembre de 1979, así como que la de vejez le fue otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, a partir del 22 de agosto de 1987; y asentó que la compartibilidad pensional había sido prevista legalmente “sólo después de la expedición del acuerdo 029 y posteriormente por medio del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990” (folio 258), aseveró que “sin embargo, en el caso bajo examen, no [se] puede pasar por alto que si bien es verdad al señor MISAEL MONTAÑA la empresa demandada reconoció pensión de jubilación de estirpe convencional, con fundamento en el artículo trigésimo sexto de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1979 a 1981, específicamente en lo dispuesto por el literal b) no puede pasar inadvertido que en la citada resolución N° 46 del 20 de febrero de 1980 (folios 92 a 94 del cuaderno principal), claramente se dejó sentada la incompatibilidad de dicha pensión con la que reconociera el Instituto de Seguros Sociales, y en razón de ello el numeral tercero dispuso expresamente que la empresa quedaba facultada para tramitar y recibir del ISS el valor correspondiente a la pensión de vejez a que tuviera derecho el demandante” (ibídem).

De las anteriores inequívocas expresiones sólo es dable inferir que la decisión absolutoria del juez de la alzada, que lo condujo a concluir que no resultaba compatible la pensión de vejez que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le otorgó al actor con la de jubilación que anteriormente le había reconocido la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA, la obtuvo como resultado de los siguientes razonamientos: 1º) porque en la Resolución número 46 de 20 de febrero de 1980 claramente se asentó tal circunstancia al autorizarse a la empleadora par tramitar el reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador por parte del Instituto de Seguros Sociales y percibir para sí el monto de su valor; 2º) por cuanto, independientemente de la época en que se produjeron las prestaciones, éstas amparaban un mismo riesgo o contingencia, esto es, la pérdida de la capacidad laboral causada por lo avanzado de la edad del trabajador; y 3º) porque el demandante no había discutido el acto mediante el cual la empleadora dispuso la incompatibilidad de las prestaciones.

Por manera que, por no haber discutido el recurrente en ninguno de los cuatro cargos que endereza contra el fallo del juzgador, sus conclusiones de cubrir las dos prestaciones en disputa un mismo o riesgo o contingencia, situación que habilitaba la llamada compartibilidad del riesgo entre los demandados; y de no haberse producido en su momento disconformidad por el demandante con la resolución mediante el cual la empleadora dispuso tramitar la pensión de vejez del trabajador y recibir su valor generando así una compartibilidad de la prestación entre los demandados, permanecen incólumes y, con ellas, la sentencia conserva a plenitud la presunción de acierto y legalidad que la cobija.

Por lo anterior, debe reiterar la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, o apenas alguna o algunas de ellas, como aquí sucedió, pues, a lo largo de los cuatro ataques centra su disconformidad con el fallo en que la pensión de jubilación le fue reconocida por haber cumplido unos requisitos de tiempo y edad sin condición alguna; en que la convención colectiva de trabajo no previó condición resolutoria de la prestación; en que el derecho a la pensión de jubilación era un derecho adquirido que no podía ser desconocido; y en que para cuando se le reconoció esa prestación no se había establecido en la ley expresamente la llamada compartibilidad pensional, dejando de lado que para el Tribunal, las dos prestaciones no eran en modo alguno compatibles por amparar una misma contingencia o riesgo y, de todas formas, no haberse discutido por el trabajador la posibilidad de la empleadora de tramitar ante el Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez a que tendría derecho su trabajador con el objeto de percibir el monto de su valor, generándose de contera una verdadera compartibilidad del riesgo y de la prestación que lo amparaba.

Aunque el anterior dislate es más que suficiente para derruir los cuatro ataques que el recurrente endereza contra la sentencia del Tribunal, importa observar, además, que es indiscutible que el razonamiento esencial del Tribunal en cuanto a la compartibilidad pensional entre la empleadora y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, respecto de la pensión de jubilación del hoy recurrente, conforme a lo previsto en los Acuerdos 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año y 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de esa anualidad, no fue producto de la aplicación directa o indirecta de las normas, sino de haber hecho propios y tomado para sí los criterios que al respecto asentó la Corte en sentencias de 5 de diciembre de 1991 (Radicación 4606) y 30 de enero de 2001 (Radicación 14.207), de las cuales copió lo que consideró pertinente.

Es por lo antes puntualizado que, conforme lo ha definido la Corte en casos similares, el concepto de violación por fundarse el fallo del Tribunal en criterios jurisprudenciales, correspondía hacerlo, en este tópico, por la vía directa de violación de la ley, por la modalidad de interpretación errónea de los aludidos preceptos y no por la vía de los yerros probatorios que dirigió los dos primeros cargos, o de infracción directa, que orientó el tercero de los cargos, o de la mal llamada ‘falta de aplicación’ que citó en el último cargo.

Defecto técnico que no le es dado a la Corte enmendar atendida la naturaleza esencialmente dispositiva del recurso extraordinario. Así, es conveniente recordar que en sentencia de 8 de noviembre de 1999 (Radicación 12.274), ratificada múltiples veces, entre otras, en sentencias de 23 de marzo de 2000 (Radicación 13.115) y 5 de mayo de 2000 (Radicación 13.365), expuso la Corte: “Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea.” Ahora, si las anteriores falencias técnicas pudieran dispensarse, la Sala precisa que la discusión del proceso estriba en la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación reconocida por la demandada al actor a partir del 26 de diciembre de 1979 y su repercusión en la compartibilidad o compatibilidad con la pensión de vejez otorgada a su vez por el Instituto de Seguros Sociales; al respecto se observa: Quedando claro y no siendo discutido que la pensión de jubilación se la reconoció la demandada al actor por haberle prestado sus servicios como trabajador oficial del orden territorial “por 24 años, 7 meses y 24 días” (folios 92 a 95), que tenía más de “50 años de edad” (folios 92, 96 y 117), como aparece el artículo Trigésimo Sexto, literal b), de la convención colectiva de trabajo vigente para el 26 de diciembre de 1979—folio 229--, con un monto del 97% del salario porque el tiempo de servicios alcanzó a los 24 años—ibídem--; que la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros sociales lo fue por afiliarlo la demandada y haberle cotizado a esa entidad de seguridad social; y, además, que la pensión de jubilación le fue reconocida, a partir 26 de diciembre de 1979, esto es, bajo la vigencia del artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945, aplicable al demandante por ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de una entidad del orden territorial, se impone concluir, como lo ha asentado mayoritariamente la Corte en casos similares, que por coincidir plenamente en sus supuestos fácticos con la disposición legal está ostenta dicho carácter, con independencia de que en la disposición convencional se hubiera contemplado un mayor valor al de la prestación que posteriormente otorgara el Instituto de Seguros Sociales.

Al respecto, en sentencia de marzo 18 de 2004 (Radicación 21.579), al resolver un asunto similar en contra de la hoy recurrente, así dijo la Corte: “Para las fechas en las cuales empezaron los disfrutes de las pensiones de jubilación reconocidas por la Empresa de Energía de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, requisitos que igualmente contempló la cláusula convencional que reprodujo el Tribunal en la sentencia aquí recurrida.

Dicha disposición legal era la aplicable a los servidores distritales como los que fueron objeto de la concesión pensional por parte de la empresa demandada. “Siendo evidente que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los aludidos servidores públicos era el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, exigía como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad de requisitos pensionales entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al valor de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legalmente establecido.

“Así las cosas, el solo hecho de que en el caso de Desiderio Moreno se hubiera tenido en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que su derecho tiene origen extralegal. ( ) “Lo expuesto patentiza el error del Tribunal, cuando consideró que no eran legales las pensiones reconocidas por la empresa demandada y cuya compatibilidad con las pensiones de vejez otorgadas por el ISS es el tema en debate.

Y siendo legales por lo tanto las primeras pensiones mencionadas, es indiscutible que no pueden ser compatibles con las segundas, esto es las de vejez, sino compartidas de acuerdo con las previsiones reguladas por los reglamentos de la citada entidad de previsión social”. Así las cosas, el Tribunal se equivocó al concluir que la pensión otorgada por la empleadora al actor era de naturaleza convencional, pero ese error resulta intrascendente para las resultas del proceso, impidiendo el quebrantamiento del fallo de primera instancia, en todo caso, atendido el reiterado criterio de la Sala en cuanto al tema de la subrogación o compartibilidad pensional, expuesto en sentencia de 24 de febrero de 2005, (Radicación 24.067), así: “ De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.

“Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” “Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto”.

Quiere decir lo anterior que en el sub judice, al encontrarse probado que la pensión reconocida a MONTAÑA BETANCUR lo fue por tener más de 50 años de edad y haber laborado más de 20 años, en otros términos, por reunir las exigencias legales para el reconocimiento de pensión de jubilación en ese entonces, ésta es legal; y la sola circunstancia de haber hecho alusión en la Resolución de reconocimiento (folios 92 a 94) a que la cuantía de la mesada pensional sería del 97% por así disponerlo la convención colectiva, no cambió esa naturaleza, hecho que, ante el reconocimiento posterior de la pensión de vejez --tendiente a cubrir el mismo riesgo--, trajo consigo el fenómeno de la compartibilidad, tal como se previó en la citada resolución y lo aceptó tácitamente el beneficiario.

Por tanto, desde este otro punto de vista, tampoco saldría avante la acusación. Atendidos los razonamientos que anteceden no salen avantes cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de febrero de 2005, en el proceso que MISAEL MONTAÑA BETANCOURT promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA DE ENERGIA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ –E.S.P.-.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese y cúmplase. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación N° 26869 Misael Montaña Betancourt Vs. ISS y Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP.

Con el respeto acostumbrado, debo salvar mi voto en el presente asunto, pues contrario a lo que sostuvo la mayoría, considero que en este caso en particular, los cargos propuestos no presentan de defectos técnicos que conduzcan a su desestimación y por ello es factible su estudio de fondo. En efecto, Discrepo de la falencia técnica, que encontró la Sala, al decir que ninguno de los cuatro cargos que se plantearon, atacaron dos de las tres conclusiones esenciales a que arribó el Tribunal, relativas éstas últimas, la segunda a que ambas prestaciones en disputa cubren un mismo riesgo o contingencia, y la tercera de que el demandante no manifestó ninguna inconformidad contra la resolución de la empresa que dispuso la incompatibilidad de las pensiones y por ende la compartibilidad de las mismas.

Vista la motivación de la decisión cuestionada, el ad quem se soportó principalmente para confirmar el fallo absolutorio, en la consideración de que la resolución expedida por la accionada No. 46 del 20 de febrero de 1980 obrante a folios 92 a 94 del cuaderno principal, claramente establecía que la pensión de jubilación de estirpe convencional reconocida al actor era incompatible con la de vejez que el Instituto de Seguros Sociales posteriormente le otorgó; lo cual corresponde a la primera de las conclusiones que halló la mayoría. Así las cosas, en mi sentir bastaba con derruir esta primera inferencia, como en efecto se hizo en el primer cargo orientado por la vía indirecta y conforme a los errores de hecho enunciados por el censor, lo que conduce a advertir que de la apreciación correcta de la prueba de la resolución en comento, lo que queda al descubierto es que de su contenido no se desprende que se haya estipulado expresamente que la pensión de jubilación extralegal, por la voluntad de las partes, fuera incompatible con la del ISS, pues tal y como lo manifesté en la ponencia inicial que fue derrotada, lo señalado en ese acto administrativo se traduce es en la adjudicación de la empleadora de una facultad para tramitar y recibir el valor correspondiente a una eventual pensión que otorgue dicho Instituto a favor de la accionante, sin que ello signifique de ninguna manera un acuerdo de compartibilidad pensional.

Acorde con lo anterior, la segunda y tercera conclusión a que se refiere la sentencia de la cual me aparto y que la mayoría sostiene debió igualmente atacarse en sede de casación, en mi criterio son inherentes o se desprenden de la primera inferencia, y en estas condiciones establecidos los yerros fácticos enrostrados en el primer cargo en relación con la citada resolución, se debió tener ello como suficiente para quebrar la decisión recurrida haciendo innecesario el estudio de los demás cargos.

De otro lado, en lo que atañe a las consideraciones adicionales que plasmó la sentencia que no me es posible compartir, del mismo modo pongo de presente que discrepo de lo esgrimido por la mayoría en el sentido de que uno de los puntos en controversia dentro de esta litis estribaba en la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, concluyendo la Corte que su carácter era legal al coincidir plenamente con las exigencias previstas en el artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945, dado que a mi parecer este puntual aspecto estaba por fuera de discusión, en la medida que la empresa demandada aceptó la naturaleza extralegal de la pensión, al edificar su defensa esbozada en la contestación a la demanda introductoria, con el supuesto de que el derecho pensional que se debía compartir, correspondía a una "pensión convencional" (folio 81 del cuaderno principal), y bajo esta órbita fue que las partes comprometidas efectuaron sus planteamientos en las instancias.

Lo anterior explica el porque el Tribunal no reparo en estimar que la pensión de jubilación reconocida al demandante era extralegal "con fundamento en el artículo trigésimo sexto de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1979 a 1981, - específicamente en lo dispuesto por el literal b" (folio 258 del cuaderno principal), y fundar primordialmente su decisión de que esta pensión convencional era incompatible con la de vejez del Instituto de Seguros Social, según lo acordado por las partes en la mentada resolución No. 46 del 20 de febrero de 1980.

En los anteriores términos dejo plasmada mi discrepancia con la sentencia de la que me aparto. Fecha Ut supra. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No.26869 Ref: MISAEL MONTAÑA BETANCOURT VS. ISS Y OTRO. M.P.: ISAURA VARGAS DIAZ. Varias son las razones que me permitieron acompañar la ponencia inicial, que daba prosperidad a los cargos, pero que fue derrotada por la mayoría, y que son las mismas que me motivan a salvar el voto frente a la decisión que salió avante.

Ellas son las siguientes: 1.- Estimo que el ataque estuvo bien formulado y permitía su estudio, puesto que el primer cargo claramente cuestionó la Resolución No.46 del 20 de febrero de 1980 (folios 92 a 95), lo que bastaba, de acuerdo a los errores evidentes de hecho enunciados, para advertir que las partes no acordaron que la pensión convencional que se otorgó fuera compartida. 2.- En la decisión aprobada, a folio 22 de las consideraciones, se exponen tres fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal.

Sin embargo, el único es el de que, según éste lo sostuvo, en la aludida resolución “claramente se dejó sentada la incompatibilidad de dicha pensión (se refiere a la convencional) con la que reconociera el Instituto de Seguros Sociales…” folio 258. -Lo del paréntesis es del suscrito-. Seguidamente, el ad quem dedujo que carecía de importancia la época en que la empresa reconoció la pensión de Montaña. “Toda vez que la reconocida pese a fue -sic- de origen convencional, de todos modos resulta incompatible condene -sic- la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales por cuanto fue el querer de las partes aceptar su incompatibilidad, entendiendo, entonces que las dos amparaban el mismo riesgo, que cubre el riesgo de la eventual pérdida de la capacidad de trabajo por llegarse a una edad avanzada y que por ésta razón no quedaban comprendidas en compatibilidad alguna, ya que ambas amparan idéntica contingencia”.

Significa lo anterior que las mencionadas argumentaciones 2 y 3 del ad quem, a que se refiere la sentencia de la cual me aparto, se desprendieron de la inicial, que fue la básica inferida de la mentada resolución, sobre la que concluyó que las partes habían acordado la compartibilidad pensional. Por lo anterior, reitero que procedía el análisis de la susodicha resolución, y de los yerros endilgados al juzgador, lo cual hubiera conducido necesariamente a determinar que en ese acto la Empresa de Energía de Bogotá impuso una condición, que no correspondía con la fuente del derecho pensional, vale decir, con la convención colectiva de trabajo.

Y bajo ese supuesto indiscutido, de la naturaleza convencional de la jubilación reconocida al actor, es indudable que la demandada no podía unilateralmente modificar las condiciones o requisitos para su otorgamiento o para su pago, tal como lo ha establecido la Sala por ejemplo en la sentencia No.22103 del 28 de abril de 2004. 3.- De otro lado, no estoy de acuerdo con las consideraciones adicionales que se exponen a partir del folio 27 del fallo de la Corte, porque la pensión reconocida en 1979 por la empresa de Energía de Bogotá, es convencional; su monto se fijó en el 97% del salario y por lo tanto no podía calificarse como un derecho legal.

De allí que fuera compatible con la otorgada por el ISS y no, como lo señaló la mayoría, compartida. Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia