SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26859 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Acta N° 33 Radicación N° 26859 Bogotá D.C, veintiséis (26) de mayo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por SONIA VIVAS OCAMPO contra la sentencia del 28 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso adelantado por la recurrente contra las sociedades FELIX GANDUR ABUABARA Y COMPAÑÍA LIMITADA y PATRICIA REYES Y ASOCIADOS LTDA. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, Sonia Vivas Ocampo demandó a las sociedades arriba mencionadas, para que fueran condenadas a pagarle las comisiones del 4% sobre las utilidades de la venta por $60.000.000; de la estación de servicio Teusacá y el mismo porcentaje sobre utilidades por la venta de insumos por valor de $5.353.807.oo, así como a reliquidarle sus derechos laborales de acuerdo con el nuevo salario promedio mensual y a cancelarle la indemnización moratoria.

Para respaldar sus pretensiones afirmó que inicio labores para la sociedad Patricia Reyes y Asociados Limitada entre el 2 de enero de 1996 y el 25 de abril de 1997; que su salario mensual fue de $200.000,oo hasta el 30 de abril de 1996, pues a partir del día siguiente se pactó que recibiría el salario mínimo legal más una comisión del 4% sobre ventas; que desde el 11 de marzo de 1997 la empleadora fue sustituida como tal por la sociedad Félix Gandur Abuabara y Compañía Limitada; que a pesar del porcentaje sobre ventas pactado, la sociedad empleadora inicial no le reconoció la comisión por la venta de la estación de servicio Teusacá a Esso Colombiana por monto de $60.000.000,oo como tampoco la que le correspondía por venta de los insumos de gasolina, lubricantes y demás productos; que esas comisiones hacen parte de su salario de febrero de 1997 y no se le tuvieron en cuenta como factor de liquidación de sus acreencias laborales, dado que renunció el 24 de abril de 1997, precisamente por el no pago de esas comisiones.

II.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La sociedad Félix Gandur Abuabara y Compañía Limitada se opuso a las pretensiones de la actora y manifestó estarse a lo probado respecto de la mayoría de los hechos, precisando que a la demandante se le cancelaron todas sus acreencias laborales de acuerdo con la ley. Explicó que el señor Félix Gandur, como persona natural recibió en arrendamiento de la Esso Colombiana la estación de servicio Teusacá y a su vez la entregó a la sociedad Patricia Reyes y Asociados Ltda. para que la administrara; que vencido el contrato de arrendamiento, se restituyó el establecimiento con todos los insumos y demás productos; que la prima o good will pagada por el arrendatario fue devuelta por la ESSO.

Propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, falta de causa e inexistencia de la obligación. En términos similares respondió la sociedad Patricia Reyes y Asociados Limitada. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 29 de octubre de 2004, el Juzgado absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas por la demandante, a quien impuso el pago de las costas.

IV.- LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL. Por apelación interpuesta por la demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado y dejó a cargo de la apelante las costas de la alzada. Respecto del reconocimiento y pago del 4% de la comisión sobre utilidades por venta de la estación de servicio Teusacá, el Tribunal consideró que no se había celebrado contrato de compraventa entre la Esso Colombiana y el señor Félix Gandur Abuabara, por lo que mal podría la demandante aspirar a una comisión sobre una venta inexistente.

En cuanto al reconocimiento y pago del 4% de comisión sobre las utilidades por la venta de los insumos de gasolina vendidos, el juez colegiado indicó que debía tenerse en cuenta “como se indicó anteriormente, que la demandante no era acreedora del 4% por concepto de comisión de ventas, por lo tanto, como soslayó (sic) el Juzgado de conocimiento de las pruebas que fueron allegadas, no se pudo determinar las utilidades que generó la empresa demandada dentro del período comprendido entre mayo de 1996 y abril de 1997, así las cosas era imposible fulminar condena alguna, debiéndose en consecuencia, confirmar la absolución”.

V.- EL RECURSO DE CASACIÓN. Lo interpuso la demandante para que se “CASE totalmente la sentencia de primera y segunda instancia proferidas y constituyéndose en sede de instancia, se dicte la correspondiente sentencia, que revoque los fallos impugnados y como consecuencia se casen en su totalidad, condenando a la demandada al pago a favor de mi poderdante de todas y cada una de las pretensiones de la demanda”.

Para el efecto presentó cuatro cargos, replicados, los cuales serán decididos en forma conjunta, dado los protuberantes errores de técnica que contienen. Los cargos fueron formulados de la manera como sigue: “PRIMER CARGO. RECONOCIMIENTO DE LA COMISIÓN DEL 4% SOBRE LA VENTA FINAL DE LOS COMBUSTIBLES E INSUMOS. La sentencia se acusa por violación de la ley sustancial, por VÍA INDIRECTA, POR ERROR DE HECHO, en la modalidad de falta de apreciación y desconocimiento de unos documentos, por no haber hallado en las pruebas documentales lo que con claridad manifiesta contiene.

Se debió a que el Juzgador de primera instancia mediante sentencia de fecha 29 de Octubre de 2004 absolvió a la entidad demandada, la cual fue confirmada por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, cuyas partes resolutivas dicen así: (El recurrente las transcribe). Se debió a que el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA, CONFIRMO la sentencia proferida por el juzgador de primera instancia, mediante la cual se absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y en particular lo relacionado con EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA COMISIÓN DEL 4% SOBRE VENTAS o en su defecto sobre las UTILIDADES.

A la transgresión de las anteriores normas llego el sentenciador de primera y segunda instancia por la FALTA DE APRECIACIÓN de las pruebas documentales especialmente las que están contenidas en los folios 120,121,122 del expediente en detrimento de la norma sustancial prevista en el Art. 127 del C.S.T., subrogado por la ley 50 de 1990 y Consistente en lo siguiente: El juzgador de primera instancia consideró que los combustibles, lubricantes y demás elementos e insumos entregados a la empresa ESSO COLOMBIANA LlMITED, por la entidad demandada al momento de restituir el inmueble donde funcionaba la estación de servicio, no se habían entregado a titulo de compra​venta y señaló como soporte de tal afirmación un documento visible a folio 130 del expediente, identificando este como el acta de entrega del inmueble.

En primer lugar El documento que sirvió de base para el juzgador declarara que los combustibles e insumos no fueron transferidos a título de compra-venta es el documento del folio 130 del expediente y resulta que dicho documento nada dice sobre como fueron transferidos los combustibles y demás insumos, este solo se refiere y es parte del contrato de arrendamiento del establecimiento, y no al acta de entrega del inmueble, de los combustibles, lubricantes y demás enseres sobre los cuales la demandante debió percibir la comisión del 4%.

El acta de entrega del establecimiento, de los combustibles y de los demás insumos obrantes a folios 120,121 y 122 del expediente, luego por ese lado queda desvirtuada la tesis de que no hubo enajenación o contrato de compraventa. y hace evidente el error del juzgador. En segundo lugar No es cierto que los combustibles e insumos recibidos por la ESSO COLOMBIANA LlMITED hubieran sido transferidos a título gratuito o dicho de otra manera que entre el demandado FELIX GANDUR ABUABARA y COMPAÑIA LIMITADA Y LA ESSO COLOMBIANA LlMITED no existió ningún contrato de compra-venta de combustibles e insumos.

Pues de la lectura de los folios 1,20 aparecen los inventarios de lubricantes y combustibles existentes a la fecha de entrega, y en la hoja 2 del acta de entrega visible a folio 121 dice clara y literalmente así: " Los lubricantes y combustibles antes discriminados se entregaron por el CONTRATISTA demandado a la ESSO a título de compra-venta.

(incluso se encuentra resaltado con marcador) cuyo precio será liquidado de acuerdo con las listas de precios vigentes de la ESSO para tales artículos en la fecha. El pago de los mismos lo efectuara la ESSO a EL CONTRATISTA dentro de los ocho (8\ días siguientes a la fecha de firma de este documento " La misma tesis del juzgador de primera instancia fue acogida por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial, Luego entonces se violó la norma por falta de apreciación de una prueba que obra a folios 120,121 y 122 del expediente.

Yerro que se concreto en los siguientes términos: 1.- Dar por demostrado sin estarlo que entre la demandada FELlX GANDUR ABUABARA y COMPAÑIA LIMITADA Y la ESSO COLOMBIANA LlMITED. no existió ningún contrato de compra-venta de combustibles e insumos cuando el documento muestra lo contrario. 2.- No dar por demostrado estándolo que entre la demandada FELlX GANDUR ABUABARA y COMPAÑIA LIMITADA Y la ESSO COLOMBIANA LlMITED sí existió un contrato de compra-venta de combustibles e insumos de acuerdo con el acta de entrega que obra a folios 120,121,y 122 del expediente. 3.- No dar por demostrado estándolo que la demandada FELlX GANDUR ABUABARA y COMPAÑIA LIMITADA recibió o debió recibir el dinero pactado en el acta de entrega, de parte de la ESSO COLOMBIANA LlMITED como producto de la compra-venta de combustibles e insumos transferidos, cuando el documento de folios 120,121y 122, demuestran lo contrario. 4.- Declarado y probado está, tanto en el fallo de primera como en el de segunda instancia que la demandante devengaba como último salario la suma de $250.000 mensuales, más una comisión del 4% sobre las ventas o en gracia de discusión sobre las utilidades 5.- Una ves (sic) establecido que sí hubo un contrato de compra-venta entre la demandada FELlX GANDUR ABUABARA y COMPAÑIA LIMITADA Y la ESSO COLOMBIANA LlMITED sobre los combustibles, lubricantes y demás insumos entregados por la demandada, de acuerdo con los documentos tantas veces referido obrantes a folios 120,121,122, claro resulta que la demandante si tiene derecho a percibir el 4% de dicha venta a titulo de comisión pactada. 6.- Partiendo de la definición de salario contenida en el art. 127 del C.S.T. subrogado por la ley 50 de 1990 si resulta lógico pretender el pago de las comisiones pactadas como parte de salario. luego entonces una ves (sic) establecido el valor de la comisión, y habiendo demostrado la existencia de una compra-venta de los combustibles, lubricantes y demás insumos, la demandada deberá ser condenada a pagar el valor correspondiente a dichas comisiones y desde luego como consecuencia de ello habrá de reliquidarse sus cesantías y demás prestaciones sociales. 7.- Si el A-quo y el Tribunal en segunda instancia hubieran tenido en cuenta las circunstancias planteadas y hubieran valorado o apreciado la prueba documental obrante a folios 120,121,y 122, denominada acta de entrega, donde se evidencia claramente que si hubo una transferencia a titulo de compra​venta,' por lo tanto tendrían que haber declarado que la entidad demandada ha debido pagar el valor del 4% como comisión de venta y consecuencialmente condenar a la reliquidación de sus prestaciones sociales y cesantías con este mayor valor promedio devengado.

Tomando como base el salario promedio compuesto por todos los factores como son: auxilio de Transporte, sueldo básico, comisiones, primas y demás factores que contempla la ley. 8.- las mismas sentencias en sus planteamientos nos informa que no hay lugar a comisiones y resulta ilógico pretender condena por una comisión, por cuanto no existió un contrato de compra-venta, de lo que se infiere, que de haber existido contrato de compra-venta, como en efecto lo hubo y se probó, si habría lugar a dicha comisión. luego entonces una ves (sic) probado que existió un contrato de compra-venta de insumos este cargo esta llamado a prosperar.

SEGUNDO CARGO RECONOCIMIENTO DE LA COMISIÓN DEL 4% SOBRE LA VENTA FINAL DE LOS COMBUSTIBLES E INSUMOS. La sentencia se acusa por violación de la ley sustancial, por VIA INDIRECTA, POR ERROR DE HECHO, en la modalidad, de apreciación errónea de unos documentos, por no haber hallado en las pruebas documentales lo que con claridad manifiesta contiene.

Se debió a que el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA, CONFIRMO la sentencia proferida por el juzgador de primera instancia, mediante la cual se absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y en particular lo relacionado con las comisiones del 4% como parte de salario, dejados de percibir por la venta final de los combustibles, lubricantes y demás insumos que la entidad demandada FELlX GANDUR ABUABARA y CIA, LTDA hizo a la entidad ESSO COLOMBIANA LlMITED contenidas e inventariados en la diligencia de entrega visible a folios 120,121,122 del expediente.

El juzgador de primera instancia insiste en que la estación de servicio fue arrendada y no vendida por ESSO COLOMBIANA LlMITED a la entidad FELlX GANDUR ABUABARA y CIA, LTDA y en eso tiene razón, pero esa no es la discusión, ya que para nada importa si fue arrendada o vendida, puesto que la comisión del 4% reclamada por la demandante es sobre las ventas de combustible, lubricantes, insumos y demás servicios ofrecidos como lavado, engrase, montallantas y demás y no sobre la venta del establecimiento de comercio o del inmueble, lo que importa es que se pruebe que si hubo un contrato de compraventa sobre los combustibles, lubricantes y demás insumos.

De tal manera que el A-quo, finca toda su discusión y planteamientos sobre la base de que la estación de servicio fue arrendada y no vendida, y que por tal motivo la demandante no tiene derecho a ninguna COMISIÓN, sin advertir que la demandante no esta reclamando comisión sobre la venta del establecimiento o del inmueble arrendado o prima o cosa que se le parezca, sino sobre la venta de combustible, lubricantes, insumos y demás servicios ofrecidos como lavado, engrase, montallantas y demás y por su puesto estos elementos si fueron vendidos., Por su parte el Honorable Magistrado ponente en el fallo de segunda instancia Afirma " Como efectivamente se desprende de las probanzas no existió una venta, sino contrario sensu, se materializo fue un acta de entrega y no podía deprecarse condena alguna por concepto de comisión por venta, a más que la demandante no demostró que hubiese pactado comisión alguna".

De lo dicho por el tribunal se deduce que también incurrió en el error de apreciar en forma errónea la prueba obrante a folio 120,121 y 122 consistente en el acta de entrega del establecimiento e inmueble arrendado, pues en ella se lee claramente lo siguiente:" Los lubricantes y combustibles antes discriminados se entregaron por el CONTRATISTA (demandado) a la ESSO a título de compra-venta, (incluso se encuentra resaltado con marcador), cuyo precio será liquidado de acuerdo con las listas de precios vigentes de la ESSO para tales artículos en la fecha.

De otra parte el Tribunal desconoce lo declarado por el Juzgador de primera instancia en su fallo visto a folio 280 Y 281 del expediente, cuando en la parte considerativa respecto del subtítulo llamado RELACION LABORAL y EXTREMOS DEL CONTRATO, declara lo siguiente: se transcribe literalmente: “ desde el 2 de enero de 2996 (sic). hasta el 24 de abril de 1997. devengando como último salario la suma de $250.000 más el 4% de comisiones por utilidad”.

En cuanto el salario pactado entre la demandante y las demandadas quedo plenamente probado y declarado en el fallo de primera instancia el cual fue de 250.000 mensuales, más el 4% de comisión sobre las ventas o en su defecto sobre las utilidades, de los combustibles, lubricantes, insumos y demás servicios vendidos en la estación de servicio. y tampoco es tema u objeto de este recurso.

Luego entonces existe un evidente y protuberante error en la apreciación e interpretación por cuanto la comisión pactada y demandada por la trabajadora, es sobre las ventas de combustible, lubricantes, insumos y servicios y no sobre la venta del establecimiento o sobre la venta del inmueble. De tal manera que para nada importa si el establecimiento o inmueble fue arrendado o vendido a la entidad demandada, lo que importa es que hubo una compraventa de combustibles, lubricantes y demás insumos y así se esta probando con el acta de entrega obrante a folios 120,121,122, y que la demandada recibió o debió recibir el precio por los productos relacionados en los folios aquí señalados.

La interpretación correcta que el juzgador de primera y segunda instancia debieron darle al documento, es el sentido literal que el mismo en forma clara y expresa contiene, es decir declarar que sobre los combustibles, lubricantes y demás insumos, si existió un contrato de compraventa. A la transgresión de las anteriores normas llego el señor juez de primera y el Magistrado de segunda instancia por la apreciación o interpretación errónea e incorrecta de las pruebas documentales especialmente las que están contenidas en los folios 120,121,122 del expediente, en detrimento de la norma sustancial prevista en el Art. 127 del C.S. T., subrogado por la ley 50 de 1990, Consistente en lo siguiente: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante esta solicitando el 4% de comisión sobre la venta del establecimiento o inmueble donde funcionaba la estación de servicio. 2.- No dar por demostrado estándolo que la demandante esta demandando es el 4% sobre las ventas de combustibles, lubricantes, insumos y demás servicios ofrecidos y vendidos en el establecimiento. 3.- Darle importancia y trascendencia sin tenerla al hecho de que el establecimiento y el inmueble donde funcionaba la estación de servicio fue arrendada y no vendida. 4.- Dar por demostrado sin estarlo que la comisión del 4% demandada por la trabajadora dependía exclusivamente de la venta de la estación de servicio y no de la venta de los combustibles, lubricantes insumos y demás servicios. 5.- Dar por demostrado sin estarlo que habiendo sido arrendado el inmueble o establecimiento donde funcionaba la estación de servicio, por ese solo hecho la demandante no tenía derecho a 14% de comisión pactada. 6.- Dar por demostrado sin estarlo que entre la demandada FELlX GANDUR ABUABARA y COMPAÑIA LIMITADA y la ESSO COLOMBIANA LlMITED no existió ningún contrato de compra-venta de combustibles e insumos cuando el documento muestra lo contrario. 7.- No dar por demostrado estándolo que entre la demandada FELlX GANDUR ABUABARA y COMPAÑIA LIMITADA y la ESSO COLOMBIANA LlMITED sí existió un contrato de compra-venta de combustibles e insumos de acuerdo con el acta de entrega que obra a folios 120, 121,y 122 del expediente. 8.- No dar por demostrado estándolo que la demandada FELlX GANDUR ABUABARA y COMPAÑIA LIMITADA recibió o debió recibir el dinero pactado en el acta de entrega, de parte de la ESSO COLOMBIANA LlMITED como producto de la compra-venta de combustibles e insumos transferidos, cuando el documento de folios 120,121 y 122 demuestran lo contrario. 9.- Si el A-quo y el tribunal en segunda instancia hubieran tenido en cuenta las circunstancias planteadas y hubieran valorado o apreciado la prueba documental en la forma correcta y haber hallado en ellas lo que en forma manifiesta contienen los documentos obrantes a folios 120, 121, 122, tendrían que haber declarado que la entidad demandada ha debido pagar el 4% de comisión sobre los combustibles, lubricantes, insumos dados en compraventa a la ESSO COLOMBIANA LlMITED. 10.- Las mismas sentencias en sus planteamientos nos informa que no hay lugar a comisiones y resulta ilógico pretender condena por una comisión por cuanto no existió un contrato de compraventa, de lo que se infiere que de haber existido contrato. de compra-venta, como en efecto lo hubo y se probó, y de haber apreciado correctamente lo que la prueba contiene, si habría lugar a dicha comisión. Luego entonces una ves (sic) probado que existió un contrato de compraventa de insumos, se deben cancelar las comisiones, sin importar que el establecimiento o inmueble haya sido arrendado o vendido.

TERCER CARGO.​ RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL REAJUSTE DE PRESTACIONES SOCIALES DE CONFORMIDAD CON EL ULTIMO SALARIO DEVENGADO. - La sentencia se acusa por violación de la ley sustancial, por VIA INDIRECTA, POR ERROR DE HECHO, en la modalidad, de apreciación errónea de unos documentos, por no haber hallado en las pruebas documentales lo que con claridad manifiesta contiene.

Se debió a que el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA, CONFIRMO la sentencia proferida por el juzgador de primera instancia, mediante la cual se absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y en particular lo relacionado con las comisiones del 4% como parte de salario, dejados de percibir, por la venta que regularmente la entidad hacia de los combustibles, lubricantes, insumos servicios como lavado, engrase, montallantas y demás servicios que esta ofrecía. En el presente cargo es necesario iniciar aclarando y precisando lo que el juzgado de primera instancia, confirmado con el fallo de alzada por el Honorable Tribunal, dijo acerca del salario pactado entre la demandante y las demandadas, lo cual no fue tema ni objeto de apelación, en efecto Juzgador de primera instancia en su fallo visto a folio 280 y 281 del expediente, declara en la parte considerativa respecto del subtítulo llamado RELACION LABORAL y EXTREMOS DEL CONTRATO, lo siguiente: lo cual transcribo literalmente:"':...desde el 2 de enero de 2996 (sic) hasta el 24 de abril de 1997. devengando como último salario la suma de $250.000 más el 4% de comisiones por utilidad.

Así mismo a folio 282 donde aparece el fallo de primera instancia en el cual se declara con absoluta claridad que el salario de la demandante era compuesto y variable consistente en la suma de $250.000 mensuales más el 4% de comisión sobre ventas o aceptando que fuera de las utilidades. Así quedó establecido en el aparte que dice: 11 "Claro esta que las partes acordaron un salario variable, representado en reconocimiento y pago del 4% sobre la utilidad que obtuvo el empleador".

Luego una ves (sic) establecido el salario y en particular las comisiones del 4% sobre las utilidades, probado y declarado en el fallo de primera instancia y confirmada por la sentencia de segunda instancia. La discusión necesariamente debe gravitar en determinar el valor de las ventas y de las utilidades. Para determinar el valor de ventas y de utilidades dentro del periodo comprendido entre Mayo de 1996 y Abril de 1997; el juzgador de primera instancia designo un perito experto contador, con el fin de que este determinara el valor de las ventas y de las utilidades, con el fin de que el juez se apoyara en el experticio rendido por persona idónea.

El experticio fue rendido dentro del termino legal y no fue objetado por la demandada y hubo solicitud del juzgado para alguna aclaración, razón por el cual se dio por aprobado legalmente. De otra parte tal como se evidencia a folio 225 y 226 del expediente el perito dejó una nota en su informe, que dice Textualmente, También Informo que del señor FELIX GANDUR no se me facilitó documento alguno y al no obtener otra fuente de Información doy por culminado mi dictamen." De tal suerte que el perito tomo como fuente de información las declaraciones de impuesto al valor agregado que se considera un documento público, POR CUANTO LA DEMANDADA OBSTACULIZO E IMPIDIÓ LA REALIZACIÓN DE DICHO ESPERTICIO (sic).

Luego entonces existe un evidente y protuberante error en la apreciación e interpretación de la prueba contenida en los folios 225 y 226 del expediente, por cuanto la allí se determinó el valor de las ventas realizadas durante el periodo de vigencia del contrato de trabajo y que de acuerdo con la comisión pactada y demandada por la trabajadora, nos día un resultado de $31'108.960 reiterando que esta liquidación no fue objetada por las demandadas, ni por el juzgado.

Luego si se determinó el valor de las ventas y si no se pudo ampliar más sobre los demás aspectos fue por que la misma demandada no facilitó los documentos y obstaculizo el ejercicio de la misión encomendada al perito. Ilógico sería premiar a la demandada por su actitud negativa en la practica de la prueba, es decir que pueda sacar provecho de su propia culpa, negligencia u omisión. A la transgresión de las anteriores normas llego el señor juez de primera y el Magistrado de segunda instancia por la apreciación o interpretación errónea e incorrecta de las pruebas documentales especialmente las que están contenidas en los folios 225, 226 del expediente, en detrimento de la norma sustancial prevista en el Art. 127 del C.S.T., subrogado por la ley 50 de 1990, Consistente en lo siguiente: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo que no se determinó el valor de las utilidades obtenidas y sobre ellas liquidar el 14% de las comisiones. 2.- No dar por demostrado estándolo que el trabajo del perito visto a folios 225 y 226, permite determinar o calcular el valor de las comisiones devengadas por la demandante y a cargo de las demandadas.

Pues de este experticio lo cierto es que si hubo unas ventas de combustibles, lubricantes e Insumos. 3.- Dar por demostrado sin estarlo que no existe ninguna prueba para determinar ni calcular las utilidades obtenidas y por tanto liquidar la comisión del 4% demandada por la trabajadora. 4.-, No dar por demostrado estándolo que fue la demandada la que impidió que el perito realizara mejor su trabajo o su experticio.

Con su conducta omisiva, negligente y mal intencionada, de la cual esta sacando provecho. 5.- No dar por demostrado estándolo que el salario de la trabajadora era variable y compuesto por un salario fijo de $250.000 más las comisiones del 4% 6.- Si el A-quo y el tribunal en segunda instancia hubieran tenido en cuenta las circunstancias planteadas y hubieran valorado o apreciado mejor la prueba documental en la forma correcta y haber hallado en ellas lo que en forma manifiesta contienen los documentos obrantes a folios 225 y 225, tendrían que haber declarado que la entidad demandada ha debido pagar el 4% de comisión sobre los combustibles, lubricantes, insumos vendidos de acuerdo con el informe del perito. 7.- Tanto el A-quo como el Honorable Tribunal han debido interpretar el dictamen pericial de tal forma que hubiera tenido la utilidad real que tiene, dando por determinado el valor de las ventas realizadas dentro del periodo allí previsto, y sobre tales ventas efectuar el elemental ejercicio matemático para calcualar el 4% de las comisiones reclamadas.

CUARTO CARGO.​ la sentencia se acusa por violación de la ley sustancial, por VIA INDIRECTA, POR ERROR DE HECHO, en la modalidad, falta de apreciación y desconocimiento de unos documentos, por no haber hallado en las pruebas documentales lo que con claridad manifiesta contiene. Se debió a que el Juzgador de primera instancia mediante sentencia de fecha 29 de Octubre de 2004 absolvió a la entidad demandada la cual fue confirmada por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá cuyas partes resolutivas dicen así: PRIMERA INSTANCIA:

PRIMERO.: ABSUlEVASE (queriendo decir posiblemente ABSUELlVASE a la (las) demandadas FELIX GANDUR ABUABARA y CIA LIMITADA, representada legalmente por FELIX GANDUR y a la sociedad PATRICIA REYES y ASOCIADOS LIMITADA, representada legalmente por PATRICIA REYES, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por SONIA VIVAS OCAMPO, de conformidad a la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Dadas las resultas del juicio, declarar probadas las de pago, cobro de lo no debido, e inexistencia de la obligación. TERCERO.- Costas a cargo de La parte demandada, tásense.

CUARTO. - Si el fallo no es impugnado CONSÚLTESE al superior. SEGUNDA INSTANCIA: 1- CONFIRMAR el fallo APELADO de fecha 29 de Octubre de 2004 proferido por el juzgado 4° laboral del circuito de Bogotá D. C., en este proceso ordinario de SONIA VIVAS OCAMPO CONTRA FELlX GANDUR ABUABARA y COMPAÑIA LTDA Y PATRICIA REYES Y ASOCIADOS LTDA, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.COSTAS - Se confirman las de primera instancia a cargo de la parte demandante.

Y las de alzada serán a su cargo por el resultado de esta instancia. Se debió a que el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA, CONFIRMO la sentencia proferida por el juzgador de primera instancia, mediante la cual se absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y en particular lo relacionado con EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA COMISIÓN DEL 4% SOBRE VENTAS O UTILIDADES.

A la transgresión de las anteriores normas llego el sentenciador de primera y segunda instancia por la FALTA DE APRECIACIÓN de las pruebas documentales especialmente las que están contenidas en los folios 225 y 226 del expediente en detrimento de la norma sustancial prevista en el Art. 127 del C.S.T., subrogado por la ley 50 de 1990 y Consistente en lo siguiente: El juzgador de primera instancia pese a que declara que la demandante devengaba un salario compuesto y variable de $250.000 mensuales, más el 14% sobre las ventas o en su defecto sobre las utilidades por concepto de venta de combustibles, lubricantes, servicios y demás elementos e insumos que era el giro principal de los negocios de la demandada, lo cual se probó idóneamente y pese a que dentro del proceso se practicaron pruebas tales como un experticio rendido por perito legalmente designado, quien determino las ventas realizadas durante la vigencia del contrato de trabajo y por ende calculo y liquidó las comisiones del 4% que la demandada debió pagar a mi poderdante, decidió absolver a la demandada de tal modo que según este fallo debe entenderse que el último salario de la demandante era $250.000 únicamente.

En primer lugar el documento que sirvió de base para que el juzgador declarara que no fue posible liquidar ni probar las utilidades obtenidas, es el documento del folio 231 y 232 del expediente y resulta que dicho documento nada dice sobre dicho dictamen pericial donde se determinaron las ventas y las comisiones de la demandada. El Dictamen pericial mediante el cual se determinaron las ventas y comisiones, obran es a folios 225, 226 del expediente, luego por ese lado queda desvirtuada la falta de prueba y determinación de las ventas y utilidades y hace evidente el error del juzgador.

En segundo lugar No es cierto que las utilidades por concepto de ventas de combustibles e insumos no se pudo determinar. Pues de la lectura de los folios 225,226 aparecen detalladamente las ventas mensuales tomadas de una fuente legal y confiable, como provienen de un documento publico que tampoco fue tachado, luego si el dictamen pericial no fue tachado, ni objetado por las partes, ni siquiera sobre el pidieron aclaración alguna, luego debió ser tenida en cuenta como plena prueba.

De otra parte el hecho de la obstaculización en la practica de una prueba, debe producir unos efectos legales que no se aplicaron, si se tiene en cuenta el informe del perito que textualmente dice: También Informo que del señor FEUX GANDUR no se me facilitó documento alguno y al no obtener otra fuente de Información doy por culminado mi dictamen. 11 La misma tesis del juzgador de primera instancia fue acogida por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial, Luego entonces se violó la norma por falta de apreciación de una prueba que obra a folios 225 y 226 del expediente.

Yerro que se concreto en los siguientes términos: 1.- Dar por demostrado sin estarlo que no se pudo establecer las utilidades obtenidas por concepto de ventas de combustibles, lubricantes y demás servicios e insumos de donde se debe tomar el 4% de las comisiones que debió devengar la demandante, 2.- No dar por demostrado estándolo que a folios 225,226 del expediente existe una de las pruebas idóneas para determinar y calcular el 4% de la comisiones devengadas por mi poderdante y no pagadas por la demandada a quien le correspondía la carga de la prueba 3.-Dar por demostrado sin estarlo que no existio prueba para calcular y liquidar la comisión del 4% de la demandante cuando lo que el juzgado hizo fue analizar un documento de folio 231, 232 que nada tiene que ver con el tema debatido en este cargo, pues de haber analizado y apreciado los folios 225 y 226 se hubiera podido determinar la comisión del 4% que debió recibir la demandante. 4.- Declarado y probado está, tanto en el fallo de primera como en el de segunda instancia que la demandante devengaba como último salario la suma de $250.000 mensuales, mas una comisión del 4% sobre las ventas o en su defecto sobre las utilidades 5.- Una ves (sic) establecido que si hubo un dictamen pericial que contiene el valor de las ventas realizadas durante la vigencia del contrato de trabajo, lo que nos conduce con facilidad a determinar a su ves (sic) el 14% de las utilidades obtenidas por concepto de ventas de combustibles, lubricantes y demás insumos. 6.- Partiendo de la definición de salario contenida en el art. 127 del C.S. T. subrogado por la ley 50 de 1990 si resulta lógico pretender el pago de las comisiones pactadas como parte de salario.

Luego entonces una ves (sic) establecido el valor de la comisión, y habiendo demostrado la existencia del valor de las ventas efectuadas por combustibles, lubricantes y demás insumos, la demandada deberá ser condenada a pagar el valor correspondiente a dichas comisiones y desde luego como consecuencia de ello habrá de reliquidarse sus cesantías y demás prestaciones sociales. 7.- Si el A-quo y el Tribunal en segunda instancia hubieran tenido en cuenta las circunstancias planteadas y hubieran apreciado la prueba documental obrante a folio s 225 y 226, denominado dictamen pericial, donde se evidencia claramente que si hubo una prueba idónea para determinar el valor de las ventas y sobre ellas calcular y liquidar el valor del 4% de comisión y consecuencialmente condenar a la reliquidación de sus prestaciones sociales y cesantías con este mayor valor promedio devengado.

Tomando como base el salario promedio compuesto por todos los factores como son: auxilio de Transporte, sueldo básico, comisiones, primas y demás factores que contempla la ley. 8.- Las mismas sentencias en sus planteamientos nos informa que no hay lugar a comisiones y resulta ilógico pretender condena por una comisión por cuanto no existió un contrato de compraventa, de lo que se infiere que de haber existido contrato de compra-venta, como en efecto lo hubo y se probó, si habría lugar a dicha comisión. Luego entonces una ves (sic) probado que existieron unas ventas mensuales sobre los combustibles, lubricantes y demás servicios insumos sobre las cuales habra de liquidarse la comisión solicitada por la demandante, establecidas mediante prueba pericia!.

PRUEBAS DOCUMENTALES NO APRECIADAS O ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1.- Documento obrante a folios 120,121,122, llamado acta de entrega. 2.- La documental que obra a fallos 225, 226. 3.- fallo de primera instancia, donde se declara sobre el salario y comisiones de la demandante CONCEPTO DE LA VIOLACION 1.- Mi poderdante tal como quedó expresado en los hechos de la demanda devengaba como último salario la suma de $250.000, más el 4% de comisión sobre las ventas de combustibles, lubricantes, servicios e insumos que son el giro principal de los negocios de la demandada. 2.- En la sentencia de primera instancia quedó declarado y establecido el valor del último salario de la demandante y se vitrificó que estaba compuesto por una suma fija, mas el 4% sobre las ventas de los artículos enunciados en el punto anterior. 3.- El juzgado de primera instancia consideró en su fallo que la demandante no era acreedora del 4% de comisión sobre la venta de la estación de servicio, por cuanto esta no fue vendida, sino arrendada por ESSO COLOMBIANA LlMITED A le entidad demandada FELlX GANDUR ABUABARA y C.A. LTDA, aduciendo erróneamente que sobre los insumos combustibles y lubricantes servicios y demás insumos no hubo ningún contrato de compraventa, es decir que se transfirieron a título de devolución y no de venta. 4.- Para sustentar esta tesis el A-qua cita un documento llamado acta de entrega del bien arrendado, es decir mediante la cual el arrendatario, FELlX GANDUR y CIA LIMITADA restituye el inmueble donde funcionaba la estación de servicio a la entidad arrendadora ESSO COLOMBIANA LlMITED, Por lo que con ligereza se concluyo por parte del juzgado que no hubo ninguna venta, es más lamentablemente ni el juez de primera instancia, ni el Magistrado de segunda instancia leyeron el documento que obra a folios 120,121,122.5.- Resulta que mi poderdante tenía pactada una comisión del 4% sobre las ventas de combustibles, lubricantes y demás insumos que fueran vendidos en esta entidad, y no sobre venta de algún inmueble o establecimiento de comercio, de tal manera que nada tenia que ver si el establecimiento y el inmueble fue vendido o arrendado ya que la comisión debe recaer solo sobre los combustibles y demás insumos. 6.- Dentro del proceso obra a folios 120,121 y 122 un documento denominado Acta de entrega de inmueble arrendado, en el cual concretamente en el folio 121 aparece expresa y claramente constancia de que los mencionados combustibles, lubricantes y demás insumos fueron transferidos a titulo de compra-venta y no a título gratuito o de devolución, pues solo vasta leer en el mencionado folio (hasta se hallaba resaltado), en el que dice: (transcribo textualmente) " Los lubricante y combustibles antes discriminados se entregaron por el CONTRATISTA demandado a la ESSO a título de compra-venta (incluso se encuentra resaltado con marcador), cuyo precio será liquidado de acuerdo con las listas de precios vigentes de la ESSO para tales artículos en la fecha.

El pago de los mismos lo efectuara la ESSO a EL CONTRATISTA dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de firma de este documento " La anterior nota transcrita el juzgado no la vió, ni la analizo por tal razón fue que absolvió a la demandada, con el convencimiento errado de que no hubo venta de combustibles ni demás insumos, sobre los cuales recae la comisión que debe devengar la demandante, argumentos que compartió el Honorable tribunal al confirmar la sentencia. Luego entonces no cabe duda de que la demandante si tiene derecho a dicha comisión del 4% por cuanto quedó demostrado en este cargo que si hubo un contrato de compra-venta.

Y por tanto habrá de casarse esta sentencia. De otra parte y sin mayor esfuerzo, que una ves (sic) establecido que la demandante tenía pactado con la demandada una comisión del 4% sobre ventas o en su defecto sobre utilidades y habiéndose establecido a través de un dictamen pericial el valor de las ventas y del 4% sobre ellas fácil es concluir que la demandada debió pagar dichas comisiones y como consecuencia reliquidar todas sus prestaciones sociales con el mayor promedio salarial devengado, después de haber incluido el 4% de dichas ventas.

Existiendo una prueba legalmente solicitada, decretada y practicada, sin que esta hubiera sido objetada o tachada por la demandada, mediante la cual se prueba el valor de las ventas y de las comisiones, mal puede el juzgador decir que no hubo ninguna prueba para establecer las utilidades obtenidas o que la mencionada prueba no merece ningún valor probatorio ” VI.

LA RÉPLICA Replicó únicamente la sociedad Patricia Reyes y Asociados Limitada., quien alega que el fallo está ajustado a derecho, ya que el Tribunal no incurrió en ningún yerro de valoración probatoria, por lo cual la sentencia debe mantenerse. VII. SE CONSIDERA De una vez se comienza por advertir que los cargos no pueden prosperar por las siguientes razones: El alcance de la impugnación está formulado de manera incorrecta, ya que se solicita la casación de las sentencias de primera y segunda instancia y además la revocación de tales proveídos.

El recurso extraordinario de casación, por regla general, procede contra las sentencias de segundo grado proferidas por los tribunales superiores de distrito judicial y excepcionalmente contra las sentencias de primera instancia, en el evento per saltum, es decir, cuando las partes de común acuerdo deciden pretermitir la segunda instancia para acudir directamente a la Corte.

En la regla general, el recurso debe encaminarse precisamente contra la sentencia acusada, esto es, la de segunda instancia, de manera que todo el esfuerzo del recurrente debe orientarse a derruir sus consideraciones, cuando de ellas surjan errores puramente jurídicos o yerros fácticos derivados de la indebida valoración del material probatorio.

En la demostración de los cargos la censura incurre también en esa impropiedad, pues indistintamente critica las dos providencias señaladas, imputándole a éstas la comisión de los errores que singulariza, confundiendo con ello la finalidad y la técnica del recurso extraordinario e imposibilitando a la Corte para adoptar una decisión en cualquier sentido.

Y es que los cargos, antes que contener un adecuado planteamiento en casación, son verdaderas alegaciones de instancia, con las cuales se controvierten las apreciaciones probatorias vertidas por los juzgadores de instancia, enfrentando a ellas las particulares consideraciones del impugnante, pero no intentando demostrar la comisión de errores evidentes de hecho con la suficiente entidad para desquiciar la sentencia contra la cual se interpuso el recurso y contra la cual debieron dirigirse las inconformidades de la censura.

En sentencia del 2 de agosto de 1994, con radicación 6735, dijo la Corte: El cargo que se presenta en la casación laboral por la vía indirecta debe necesariamente cumplir los requisitos señalados por la ley (artículos 87, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y 90 del CPL. Así, el recurrente debe determinar el error de hecho o de derecho que imputa al sentenciador, singularizar las pruebas de las cuales deduce ese yerro --que cuando es de hecho debe ser ostensible-- y demostrarlo.

Esos requisitos tienen su razón de ser: en estricto sentido, el proceso de conocimiento concluye con la sentencia de instancia acusada, que es el modo normal de ponerle fin a la controversia. En otros términos, la garantía que ofrece el Estado a los particulares para la composición de sus conflictos se cumple formalmente con las dos instancias, o con una sola cuando, a juicio del legislador, el asunto no requiere de revisión. Por su raíz histórica y por su desarrollo constitucional y legislativo, la casación es un recurso extraordinario.

Supone que el proceso ha concluido, y que ha concluido con una decisión acertada y ajustada a la ley. Y el carácter excepcional del recurso de casación se manifiesta por dos aspectos: el primero porque no cabe contra toda sentencia sino sólo contra aquellas que el legislador expresamente señala; y el segundo porque su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio..Para atender a una realidad social específica la ley ha autorizado la proposición de este medio de impugnación cuando en la sentencia acusada se incurre en error de hecho o de derecho.

El primero de esos yerros debe ser manifiesto, protuberante, y el recurrente asume la carga de romper las presunciones de la legalidad y acierto que por fuerza del supuesto de la conclusión del juicio con el agotamiento de las dos instancias amparan la decisión impugnada, de manera que está obligado a comprobar el desacierto, poniendo de presente que es ostensible y destruyendo de una manera razonada todos los soportes que sirvieron de fundamento a la decisión judicial, demostrando que ella surge de deficiencias del sentenciador por la errónea apreciación o la falta de apreciación de las pruebas.

El rigor del recurso, tratándose del error de hecho –ajeno a lo que fue la casación en sus orígenes--, fue acentuado por nuestro legislador de 1969 (Ley 16 del año citado, artículo 7º.), que estimó que este yerro, en el recurso extraordinario laboral, sólo podía provenir de la falta de apreciación o de la apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular, con lo cual, en principio, excluyó las restantes pruebas.

La jurisprudencia ha permitido el examen de medios de convicción distintos de los mencionados, cuando previamente se demuestra la ocurrencia del error manifiesto sobre las pruebas calificadas ”. Y como hubo oposición a la demanda extraordinaria por parte de la sociedad Patricia Reyes y Asociados Limitada., las costas serán a cargo de la demandante y a favor de la replicante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de febrero de 2005, dentro del proceso ordinario adelantado por SONIA VIVAS OCAMPO contra las sociedades FELIX GANDUR ABUABARA Y COMPAÑÍA LIMITADA y PATRICIA REYES Y ASOCIADOS LTDA..

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 23