CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 26 19 Expediente 26849 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 26849 Acta No. 31 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GRACIELA DAVALOS DAVALOS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 11 de marzo de 2005, dentro del proceso instaurado contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTION DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA COORDINACIÓN DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso extraordinario cabe decir, que LUZ DARY VILLADA GOMEZ, instauró demanda contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTION DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA COORDINACIÓN DE PENSIONES, para obtener "la sustitución pensional y pago de las mesadas atrasadas en un 50% de la pensión de jubilación que devengaba su compañero permanente señor JOSE SAUL OTÁLVARO AGUIRRE" (folio 19, cuaderno 1); con fundamento, en síntesis, en que hizo vida marital de hecho con JOSE SAÚL OTÁLVARO AGUIRRE, de la cual nacieron sus menores hijos Jhonny y Jennifer Otálvaro Villada; nacidos el 13 de mayo de 1996 y el 14 de abril de 1987 respectivamente; que tanto ella como sus hijos eran los beneficiarios del servicio de salud adscrito a COSMITET LTDA; y que a los menores se les reconoció la sustitución pensional en un 50%, de la que en vida disfrutaba el causante.

Afirmando además, que GRACIELA DAVALOS DAVALOS solicitó el reconocimiento a la sustitución pensional como esposa del causante, aun cuando al momento del reconocimiento de la pensión y fallecimiento del pensionado, no hacía vida en común con él. La parte demandada al responder, aceptó haber reconocido en un 25% a cada uno de los hijos la sustitución pensional, negó los demás hechos y propuso en su defensa las excepciones de prescripción, falta de competencia de la administración para resolver el fondo; pidiendo además, la integración del litisconsorcio necesario con la señora Graciela Dávalos Dávalos, como parte interesada.

El Juzgado mediante auto del 8 de marzo de 2004, folios 98 y 99 ordenó la acumulación de procesos, con el adelantado por Graciela Dávalos Dávalos ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, quien en su condición de legítima esposa del causante José Saúl Otálvaro Aguirre, solicitó en su demanda, la pensión de sobrevivientes en un 50%, con sus incrementos legales y extralegales y los intereses de mora por el no pago oportuno de la obligación; con fundamento en que "dependía económicamente de sus(sic) esposo" (folio 13, cuaderno 2), a quien "acompaño(sic) en su lecho hasta el día de su muerte" (ibídem).

En su respuesta la parte demandada aceptó haberse abstenido al reconocimiento del 50% de la sustitución pensional, teniendo en cuenta la reclamación de las demandantes, por no ser la competente para la definición del derecho pretendido; pues dijo no constarle la dependencia económica ni la convivencia con el causante; y propuso la excepción de prescripción de "todos aquellos derechos que tengan más de tres años de haberse causado" (folio 47, cuaderno 2).

Mediante fallo del 5 de octubre de 2004, el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Cali, reconoció la sustitución pensional en un 50% de manera vitalicia, a Luz Dary Villada Gómez, a quien por su calidad de compañera permanente del causante consideró con mejor derecho; ordenando su pago desde la fecha de fallecimiento del pensionado, 18 de julio de 2000;

"incluidas las mesadas adicionales y los incrementos de ley" (folio 182, cuaderno 1) y condenó en costas a la demandada. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, GRACIELA DAVALOS DAVALOS, el Tribunal Superior de Buga, conoció de la segunda instancia y mediante sentencia del 11 de marzo de 2005, confirmó la del Juzgado, revocó la condena en costas impuesta a la parte demandada y no las impuso en la instancia. En lo que al recurso extraordinario interesa cabe decir, que el ad – quem para confirmar la decisión del Juzgado, con base en las exigencias de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 sostuvo, fundado en los testimonios de Fernando Aragón Lucumí, José Irley García Florez, Ana Delia Escobar Aguirre, aseveró que ellos le permitían concluir que "entre la señora Dávalos Dávalos y el causante Otálvaro Aguirre no se dio el elemento 'cohabitación' dentro de un período no inferior a 2 años anteriores a su muerte, ni la continuidad de la institución matrimonial entre 'los citados cónyuges', o una continuidad familiar con vocación de estabilidad, solidaridad y responsabilidad entre ellos, pues a contrario, lo que dicen los testigos es que la cónyuge después de su viaje no regresó a Colombia ni para la muerte de Otálvaro Aguirre" (folios 14 y 15, cuaderno 3); considerando ilógica la convivencia simultánea, por cuanto de dichas declaraciones se desprende que "la cónyuge Dávalos Dávalos vivió en los Estados Unidos como mínimo durante 2 años antes de la muerte de Otálvaro Aguirre, como ya se dijo, y con quien hacía vida marital el de cujus era con su compañera permanente Luz Dary Villada Gómez y con los hijos que procreó con ella, en el municipio de Pradera (V.), donde falleció" (folio 15, ibídem); y en las declaraciones de Zoila Eva Bolaños Escobar y Ubaldo Lucumí, sostuvo que dan cuenta de que, "el señor José Saúl Otálvaro Aguirre convivía con la señora Luz Dary Villada Gómez al momento de su fallecimiento, y que dicha unión tenía una duración superior a los dos años" (folio 16, cuaderno 3).

Los testimonios anteriores según el Tribunal le permitieron concluir, que, "era con la accionante Luz Dary Villada Gómez con quien el causante tenía cimentada una 'real convivencia y animo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes en un núcleo familiar', o en otras palabras, con quien sostenía el elemento 'cohabitación' en un período no inferior a los 2 años anteriores a la muerte del jubilado Otálvaro Aguirre" (folios 16 y 17, cuaderno 3).

Adujo el Tribunal, respecto de los documentos denunciados por la recurrente como no apreciados por el Juzgado, que de ellos "no se infiere la real convivencia entre los esposos Otálvaro Dávalos en los dos años anteriores al fallecimiento de aquél" (folio 18, cuaderno 3); y respecto de la aplicación del Decreto 1160 de 1989, dijo, que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, "ha sido pacífica en el sentido que la normatividad relativa a la pensión de sobrevivientes anterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 dejó de tener vigencia por razón a que ésta última reguló lo concerniente al tema" (ibídem), cita en su apoyo la sentencia del 2 de marzo de 1999, radicación 11245.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, la demandante GRACIELA DAVALOS DAVALOS interpuso el recurso extraordinario (folios 22 a 37 cuaderno 4), que fue replicado (folios 43 a 51, ibídem), en el que le pide a la Corte que case la sentencia acusada, para que en instancia, "se revoque totalmente la sentencia de primera instancia para que en su efecto, se profiera sentencia condenatoria en los términos contenidos en el petitum de la demanda inicial" (folio 37, ibídem).

Con ese específico propósito, le formula dos cargos, que la Corte estudiará conjuntamente junto con lo replicado, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la deficiencias técnicas de que adolece el recurso en general y cada uno de los cargos en particular.

PRIMER CARGO: Acusa la sentencia de violación indirecta "por error de derecho a la ley sustancial en el artículo 47 de la ley 100 de 1993 en la aplicación parcial, indebida o interpretación errónea de las pruebas testimoniales" (folio 25, cuaderno 4). En síntesis de su argumentación, sostiene la recurrente que el Tribunal tomó los testimonios "de manera parcial, errada y dándole una inadecuada apreciación o interpretación" (folio 25, cuaderno 4), y para su demostración, luego de transcribir las declaraciones de José Irley García Florez, Ana Delia Aguilar Aguirre, concluye que "no se demostró dentro del proceso cuáles son las condiciones sociales, culturales, sociológicas, cosmogónicas, antropológicas y religiosas para determinar por qué la señora Graciela Dávalos Dávalos no viajó, y hacerlo ver como que simplemente no lo quiso hacer sin ninguna justificación válida, o porque y así lo interpreta la sala laboral, no sintió dolor por este hecho" (folio 32, cuaderno 4).

Copia la declaración de Fernando Arango para sostener que, de analizarse detenidamente, se establece que fue parcialmente analizada con favorecimiento de la señora Luz Dary Villada, por cuanto el Tribunal solamente se detiene en el párrafo en el que la declarante manifiesta que "a la muerte de su esposo" (folio 34, cuaderno 4), la señora Graciela se encontraba en Estados Unidos, sin detallar el motivo de permanencia, que la hacía mantenerse por allá, "a pesar del fallecimiento de su esposo" (folio 35, cuaderno 4).

La oposición por su parte sostiene que la Ley 797 de 2003 traída a colación por la recurrente, "entró a regir mucho tiempo después del fallecimiento del causante JOSÉ SAÚL OTÁLVARO AGUIRRE" (folio 45, cuaderno 4), siendo aplicable al caso la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 47 exige un tiempo mínimo de convivencia de 2 años con anterioridad a la muerte; y considera, con base en las declaraciones de José Irne García Florez, Ana Delia Aguilar Aguirre y Fernando Arango Lucumí, que la señora Dávalos Dávalos, "no convivió por un tiempo mínimo de dos (2) años continuos antes del fallecimiento JOSE SAUL OTALVARO AGUIRRE" (folio 47, cuaderno 4); y que su permanencia en Estados Unidos, tenía por propósito residenciarse allá en Atlanta al lado de su hijo, donde se quedó a pesar del vencimiento de su visa.

Después de transcribir las declaraciones de Zoila Eva Bolaños Escobar y Ubaldo Cundumí, colige que el causante convivió con Luz Dary Villada Gómez por un tiempo superior a trece años. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa la sentencia de “falta de aplicación del Art. 7 del Decreto 1889 de 1994, el cual establece de manera clara quienes son los beneficiarios de la pensión de sobreviviente" (folio 15, cuaderno 4).

Una vez transcribe el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, sostiene, textualmente, la recurrente: "Con respecto a esta causal, es claro que se da pleno apoyo y se ordena dejar el derecho en cabeza de la cónyuge supérstite a la pensión de sobrevivencia a pesar de la posible existencia de una convivencia simultánea, siempre y cuando se esté amparado de conformidad con alguna de las causales taxativamente estipuladas.

En nuestro caso concreto para la fecha de fallecimiento del ex pensionado, no había sentencia de divorcio, liquidación de bienes, separación legal o de hecho de cuerpos igual o superior a cinco años, ni nada parecido, simplemente, repito, mi mandante se encontraba de visita en EE. UU. y con animus temporal. Hecho que está probado con medios testimoniales y documentales" (folio 36, cuaderno 4).

Para corroborar su aserto asevera que la Corte en sentencia 23679 de 2 de septiembre del 2004, al resolver un caso idéntico sobre convivencia simultánea, "resolvió dejar en cabeza de la cónyuge supérstite el derecho a pensión de sobreviviente pues la compañera permanente no demostró que su contradictora no hubiese convivido los dos últimos años anteriores al fallecimiento del causante" (folio 36, cuaderno 4); y considera que de haberse dado una interpretación integral bajo la sana crítica a la prueba testimonial, forzoso se habría de concluir, que "LUZ DARY VILLADA no demostró dentro de las oportunidades procesales que su contradictora y justa beneficiaria NO HUBIESE CONVIVIDO LOS DOS AÑOS ANTERIORES AL FALLECIMIENTO del pensionado" (folios 36 y 37, ibídem).

Al decir de la oposición el recurrente omitió reseñar los artículos 9o y 10o del Decreto 1889 de 1994, que nuevamente remiten al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que exige la convivencia con el causante por un tiempo no inferior a dos años con anterioridad al momento de la muerte, requisito que se obvia cuando se procrean hijos, los que tampoco cumple la señora Dávalos Dávalos, puesto que la prueba indica que además de no convivir los dos últimos años con el causante, tampoco procrearon hijos.

En cuanto a la sentencia de casación citada por la recurrente, como caso idéntico, manifiesta que no es cierta su similitud por cuanto con ambas hubo convivencia y procreación de hijos. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dados los insalvables defectos técnicos que afectan la demanda de casación en su conjunto y los cargos en particular, que hacen inviable su estudio, se impone a la Corte nuevamente recordar el carácter extraordinario del recurso de casación, y reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Así mismo y con el fin de lograr que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que dicha demanda debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

En efecto, en el primer cargo ocurre, que la recurrente además de aducir violación indirecta de la ley, por "error de derecho", señala como causante de ello, la prueba testimonial analizada por el Tribunal para fundar su decisión, esto es, los testimonios de Fernando Aragón Lucumí, José Irley García Florez, Ana Delia Escobar Aguirre, Zoila Eva Bolaños Escobar y Ubaldo Lucumí. Respecto de ello cabe decir, que además de que los testimonios no son prueba idónea para generar error de hecho en la casación del trabajo, por cuanto no es calificada como sí lo es el documento, la inspección judicial y la confesión judicial, mucho menos servirían para generar error de derecho como lo acusa el cargo de la sentencia impugnada, porque de acuerdo con lo establecido por el artículo 87 del Código Procesal Laboral, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964: "Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esa naturaleza, siendo del caso hacerlo"; consistiendo el error de derecho en dar por probado un hecho por un medio desprovisto de la requerida solemnidad legalmente establecida para su validez o en no tenerlo por establecido cuando así se ha hecho con prueba solemne.

No obstante lo anterior que resulta suficiente para la desestimación del cargo, tampoco le señala a la Corte, cuáles fueron los yerros fácticos o el yerro en que pudo haberse incurrido por "la aplicación parcial, indebida o interpretación errónea de las pruebas testimoniales" (folio 25, cuaderno 4), olvidando que era su deber al haber encaminado la acusación por la vía de los hechos.

Pues, sobra decir, que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; y aún cuando el recurrente en principio, tal y como está obligado, presenta argumentación tendiente a desvirtuar las pruebas que sirvieron de soporte al Tribunal, como se dice anteriormente, la conclusión reposa en la prueba testimonial.

En el segundo cargo, el recurrente a pesar de dirigir su acusación por la vía directa, por falta de aplicación del artículo 7o del Decreto 1889 de 1994, que si bien no es una causal de casación en materia laboral, pero que la jurisprudencia ha admitido como una infracción directa de la ley, omite señalarle a la Corte los errores o el error jurídico en que dice haber incurrido el Tribunal, con el desarrollo lógico a que está obligado para demostrar la violación en que podría haberse incurrido por falta de aplicación de la norma y cuál sería la norma aplicable en este caso, para la equivocación de la conclusión jurídica del Tribunal, soportada en la norma con la cual se le niega el pretendido derecho reclamado.

Si lo anterior no fuera suficiente para desestimar el cargo, que sí lo es, el dislate jurídico lo hace derivar de "la falta de sentencia de divorcio, liquidación de bienes, separación legal o de hecho de cuerpos igual o superior a cinco años" (folio 36, cuaderno 4) y en el "ánimus temporal" (ibídem), que tenía la demandante de permanecer en el exterior; haciendo reposar su discrepancia sobre defectos u omisiones en la valoración probatoria, aspectos propios y exclusivos de la premisa menor de dicho silogismo, no propios de la vía directa seleccionada para formular su acusación; y cuando en verdad discrepa es de la tesis jurídica del Tribunal, en cuanto a que la norma exige la convivencia con por lo menos dos años anteriores a la muerte del pensionado o con vocación a pensionarse.

Además, importa observar que la conclusión del Tribunal, como se dijo atrás, se fundó en la prueba testimonial, que si bien en parte, fueron atacadas por la recurrente quien tenía la carga de demostrar la equivocación del juez de alzada, no es idónea por sí sola para generar error de hecho en la casación del trabajo. Por manera que, al no desvirtuarse las conclusiones del ad quem, permanecen incólumes y junto con ellas los demás razonamientos que sirvieron de soportes a la sentencia, conservando en integridad su presunción de acierto que le acompaña. No sobra observar que la demostración de cada uno de los cargos constituyen aun cuando cortos, un enredado alegato propio de las instancias que a espaldas de la vía utilizada en cada uno de ellos, se circunscriben a plantear cuestiones fácticas y jurídicas ajenas a los basamentos de la sentencia atacada.

Las inexcusables deficiencias técnicas de las que adolecen los cargos obligan a su desestimación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 11 de marzo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso que LUZ DARY VILLADA GOMEZ, promovió contra el MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO GESTION PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia