CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 16 Expediente 26835 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 26835 Acta No. 21 Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FANNY OSPINA DE MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 25 de febrero de 2005, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES FANNY OSPINA DE MORALES demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que fuera condenado a reconocerle y pagarle “la pensión de sobreviviente a la cual tiene derecho en su condición de madre legítima del causante Andrés Eduardo Ortiz Ospina” (folio 4 cuaderno del Juzgado); las mesadas causadas a partir del 17 de abril de 1999, fecha del fallecimiento de Ortiz Ospina, actualizadas "de acuerdo con los índices inicial y final de precios al consumidor que certifique el DANE" (ibídem); más los intereses moratorios, desde "la ejecutoria de la sentencia" (ibídem).

En lo que al recurso interesa basta decir que fundó sus pretensiones en que su hijo Andrés Eduardo Ortiz Ospina de 24 años de edad, de estado civil soltero, no hacía vida marital con ninguna mujer y sin descendencia falleció en el Hospital San Juan de Dios de Armenia el 17 de abril de 1999; que el padre del de cujus dejó el hogar cuando su hijo contaba con dos años de edad y, desde entonces se vio obligada a laborar en trilladoras para sacar adelante a su familia y en especial a su hijo; que Andrés Eduardo prestó sus servicios como conductor a la empresa Bodega de Arroz Montecarlo, sucursal 003 de Armenia (Quindío) desde el mes de febrero de 1997 hasta el 17 de abril de 1999 fecha de su fallecimiento; que Andrés Eduardo estaba afiliado I.S.S., con número de afiliación 989009514 y No patronal 99999999999; que el 5 de mayo de 1999 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que el I.S.S., había recibido y aceptado para la fecha de la solicitud del reconocimiento un pago extemporáneo de las cotizaciones debidas por el empleador.

Afirmó que por resolución No 004123 del 30 de septiembre de 1999 el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión argumentando que no cumplía los requisitos, pues, "el señor Andrés había cotizado cero (0) semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento" (folio 3, cuaderno del Juzgado); que tenía derecho a la pensión sustitutiva(sic) por un valor de $246.926, dada la cotización de 30 semanas; que al interponer recurso de reposición y en subsidio de apelación, el I.S.S. confirmó la decisión. Para concluir afirmó que la empresa ARROZ MONTECARLOS se había retrazado en el pago de las primas, “pero el día 29 de abril de 1999, 12 días después de que el señor Andrés falleciera” (folio 3, cuaderno del Juzgado), antes de presentar la solicitud de la pensión de sobreviviente, la empresa se puso al día con los pagos de todas las primas atrasadas, diecinueve (19) en total.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contestó la demanda aceptando algunos hechos y se opuso a las pretensiones, al considerar que el causante “no alcanzó a cotizar 26 semanas en cualquier tiempo en caso de estar afiliado-activo, ora 26 años(sic) en el último año en caso de estar inactivo” (folio 17 cuaderno del Juzgado). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, por fallo del 24 de noviembre de 2004, declaró que la señora FANNY OSPINA DE MORALES, tiene derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconozca y pague, PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, a partir del 17 de abril de 1999, en cuantía equivalente al SALARIO MINIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE, y condenó al pago de las mesadas dejadas de pagar desde el momento en que se hicieron exigibles, lo mismo que las adicionales a que hubiere lugar, en cuantía mensual, equivalente al SALARIO MINIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE, a partir de abril de 1999, "cuyo valor a la fecha de esta sentencia, teniendo en cuenta la indexación" (folio 57, cuaderno del Juzgado), asciende a la suma de VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS CON 34/100 ($ 29.780.132.34), e impuso costas a la demandada.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del I.S.S., y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la del juez de primer grado y en su lugar absolvió al demandado, e impuso costas en ambas instancias a la demandante. Después de un análisis normativo y probatorio, como resumen de su argumentación el juez de alzada puntualizó, que “no obstante haberse demostrado la dependencia económica de la señora Fanny Ospina de Morales con relación a su hijo, la pensión de sobrevivientes deprecada, no puede estar a cargo del Instituto de Seguros Sociales, puesto que para su concesión era necesario que el causante hubiere reunido los requisitos contenidos en las normas vigentes al momento de su muerte, y verificada la mora del empleador en las cotizaciones, es a éste a quien le corresponde asumir dicha obligación, aunque ya hubiera recibido, pues es de pleno conocimiento que al tener un vínculo de tipo laboral con el causante, le surgía la obligación no solo de afiliarlo a la seguridad social, sino de ponerse al día con sus aportes; y por parte de la entidad era su deber recibir las cotizaciones aún siendo extemporáneas, toda vez que éstas hacen parte del sistema” (folio 18 cuaderno del Tribunal).

III. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión FANNY OSPINA DE MORALES interpuso el recurso de casación (folios 5 a 9, cuaderno 3), que fue replicado (folios 29 a 31, ibídem), con el que pretende, que la Corte case la sentencia del Tribunal y, “confirme la de primera instancia y se acceda a las pretensiones principales de la demanda presentada” (folio 6, ibídem).

Para tal efecto, le formula un cargo, en el que acusa la sentencia de "ser violatoria directa de la ley sustancial, por no aplicación" (folio 6, cuaderno 3) de los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 2, 11 y 288 de la ley 100 de 1993; 12 y 28 de la ley 153 de 1887; y 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Después de sostener que el Tribunal dejó de lado las normas señaladas como violadas, según el impugnante la afirmación del Ad-quem, en cuanto a que, “la decisión tomada por el Juzgado Segundo Laboral no correspondía a la realidad, pues el empleador no había cancelado el valor de los aportes a la seguridad social, a pesar de haber sido descontados del salario del trabajador y que en tal sentido no podía obligarse al seguro social a reconocer la pensión que le correspondía” (folio 7 cuaderno 3); desconoce normas de carácter constitucional relacionadas con la seguridad social y la reiterada jurisprudencia de la Corte que señala, “que cuando las entidades aseguradoras no actúan conforme los preceptos de la ley 100 de 1.993, en cobrar las sumas adeudadas a los patronos no puede el ciudadano en su estado social de derecho soportar las cargas de su negligencia" (íbidem).

Dice que el Tribunal igualmente soslayó que el artículo 2o de la Ley 153 de 1887 establece que, “la Ley posterior tiene prelación sobre la anterior, regla que tiene excepción en materia penal y laboral, en donde es de aplicación forzosa la más favorable al trabajador al tenor de los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo, que dispone que sus normas (no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores), consagrando y permitiéndose de tal suerte la ultractividad (sic) de las leyes” (folio 8 cuaderno 3).

Por su parte la oposición confuta el cargo aduciendo defectos técnicos a la demanda, pues, “aun cuando se indiquen once artículos como violados por la sentencia 'por no aplicación' es la verdad que no cumple el requisito de indicar 'el precepto legal sustantivo' que atribuye el derecho a ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, que, en este caso, es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993” (folio 29 cuaderno 3).

Afirma además que el concepto de violación de la ley “por no aplicación”, no existe en la casación del trabajo, por cuanto al tenor de lo dispuesto en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo, los únicos motivos son la “infracción directa”, la “aplicación Indebida” y la “interpretación errónea” (folio 30, cuaderno 3). Según el replicante, el alegato de la recurrente se asimila más a una solicitud de amparo constitucional, lo cual no exige formalidad alguna; y agrega, que el tema de discusión en el recurso se refiere a "los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes y si es dable admitir que se 'purgue la mora' después de ocurrido el hecho constitutivo del riesgo" (folio 31, cuaderno 3), razón por la que debieron citarse los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, "por ser estas dos normas las que constituyen los preceptos legales sustantivos para este específico asunto" (ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal y como quedó establecido atrás al hacerse el resumen de la sentencia, el Ad-quem se fundó en sentencias de la Corte, los artículos 19, 26, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, y el análisis probatorio del acta de defunción de Ortiz Ospina, y la Resolución 004123 de 1999 del Instituto de Seguros Sociales, para concluir con base en "el proceder omisivo del empleador frente al pago de la seguridad social" (folio 16, cuaderno del Tribunal), como textualmente lo dice en el fallo recurrido, que, "la pensión de sobreviviente deprecada, no puede estar a cargo del Instituto de Seguros Sociales, puesto que para su concesión era necesario que el causante hubiera reunido los requisitos contenidos en las normas vigentes al momento de su muerte, y verificada la mora del empleador en las cotizaciones, es a éste a quien le corresponde asumir dicha obligación, aunque ya hubiera hecho el pago de los aportes atrasados y el ISS se los hubiera recibido, pues es de pleno conocimiento que al tener un vínculo de tipo laboral con el causante, le surgía la obligación no solo de afiliarlo a la seguridad social, sino de ponerse al día con sus aportes; y por parte de la entidad era su deber recibir las cotizaciones aún siendo extemporánea, toda vez que éstas hacen parte del sistema" (folio 18, ibídem).

La anterior repetición de las conclusiones del Tribunal no tuvieran sentido, sino fuera, porque dejan claramente establecido como lo dice la oposición, que la recurrente, a pesar de la citación que hace en su proposición jurídica de disposiciones unas de carácter constitucional y otras sustantivas, no señaló ninguna de las normas que sirvieron de sustento jurídico al Tribunal para negar el derecho prestacional pretendido, dejando además de lado, el ataque a las verdaderas conclusiones del Tribunal, que como se observa fueron múltiples; y encasillándose simplemente en exigir la aplicación de la condición más beneficiosa dispuesta por normas de estirpe constitucional, como si se tratara de una sustentación de un derecho de amparo por violación de derechos fundamentales; sosteniendo a la Corte bajo diferentes argumentaciones, que no se le aplicaron los principios constitucionales siendo de mayor jerarquía frente a los legales para asegurar un orden justo, como se dijo, con el señalamiento de diferentes preceptos normativos, para reiterar que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su hijo, en aplicación del principio de favorabilidad dispuesto en el artículo 288 de la misma Ley 100 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

El impugnante ni siquiera se tomó el trabajo de controvertir los artículos 46 y 47 del mismo Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, sobre los cuales fundamentó el Tribunal su criterio para sostener que la falta de cotización del empleador y el posterior pago de las cuotas atrasadas no implicaban que el responsable del riesgo lo fuera el Instituto demandado.

El recurrente con desconocimiento total de las normas que rigen el recurso extraordinario de casación, simplemente se limitó a sostenerle a la Sala que los errores en que incurrió el Tribunal tuvieron su origen en la negativa de su derecho, por cuanto así le asistía en razón del principio de favorabilidad el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 48 y 53 de la Carta Fundamental; olvidando que la Corte en conocimiento del recurso, no actúa como una instancia para determinar a cuál de los litigantes le asiste la razón, sino como Tribunal de casación en el que se enfrentan la sentencia y la ley, facultad que se limita al examen en los términos propuestos por el recurrente y a establecer si al dictarla el Tribunal lo hizo en la forma correcta.

Si lo anterior no fuera suficiente para la desestimación de los cargos, también cabe decir, que en el cargo el recurrente le dice a la Corte que la violación se originó en la "no aplicación" (folio 6, cuaderno 3), como si se tratara de una causal, cuando la vía directa tiene como modalidades de violación, la infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida de los preceptos sustantivos que generan o crean los derechos; y si bien la falta de aplicación se puede asimilar a la infracción directa, que significa que el fallador dejó de aplicar la norma por ignorancia o rebeldía, por lo menos debió de señalar cuál fue la norma generadora de su derecho en cuya omisión incurrió el Tribunal y la consecuencia lógico jurídica de esa falta de aplicación. En cambio, denuncia el cargo por falta de aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, y sin embargo en su desarrollo, la argumentación la fundamenta en el artículo 53 de la Constitución Nacional.

Además, observa la Sala, que el recurrente en ningún momento acusa la aplicación de las normas que tomó el Tribunal para la solución del conflicto, en relación al mínimo de semanas cotizadas para la obtención del derecho, como tampoco lo hace respecto de la purga de la mora y las consecuencias de la misma, tan argumentada en el recurso de alzada.

Lo anterior significa, que el recurrente omitió atacar los verdaderos soportes de la conclusión del Tribunal, en efecto, no cuestionó la responsabilidad en el reconocimiento y pago de la prestación deprecada en su demanda inicial y partiendo de ese soporte la normatividad aplicable, por lo que debe suponerse que la decisión continúa debidamente sustentada, teniendo en cuenta la presunción de legalidad que ampara la sentencia del juzgador.

En este caso además de haberse omitido atacar la verdadera y principal conclusión del Tribunal, el recurrente plantea a través del recurso extraordinario, su inconformidad como si se tratara como ya se dijo, de un alegato menos que de instancia, sin cumplir con la carga procesal de demostrarle a la Corte el yerro jurídico en que se incurrió y que llevó al Tribunal a la violación de las normas que sustentaron la decisión. Entonces, al haber sido planteada la sustentación del recurso como un alegato de instancia sobre la aplicabilidad de la ley en razón al principio de favorabilidad establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y el 288 de la Ley 100 de 1993, sin atacar los verdaderos soportes de la sentencia impugnada, no le corresponde a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por esto se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Es por ello que si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; indicando, en uno u otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo, pero sin atiborrar la proposición jurídica de normas como en este caso ocurrió. Las inexcusables deficiencias técnicas de que adolece el cargo obligan a desestimarlo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de febrero del 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso que FANNY OSPINA DE MORALES, adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA ARROZ MONTECARLO.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia