SDS CASACIÓN N° 26831 VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE PAGE 2 CASACIÓN 26831 VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE Proceso No 26831 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N°. 119. Bogotá D.C., mayo quince (15) de dos mil ocho (2008). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor del procesado VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Neiva el 1° de septiembre de 2006 por medio del cual confirmó el dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 15 de septiembre de la anualidad anterior, que lo condenó como autor penalmente responsable del delito de infidelidad a los deberes profesionales agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Lo primeros fueron compendiados por el Tribunal en la decisión impugnada, de la siguiente forma: Mediante “ escrito de fecha 18 de agosto de 2001, suscrito por residentes en el municipio de Palermo (H), dirigido al Consejo Superior de la Judicatura, se da cuenta de la inquietud que le asistía a esa comunidad para que el ente territorial se constituyera en parte civil dentro de la investigación penal que por el delito de celebración indebida de contratos, falsedad y otros punibles, adelantaba la Fiscalía Décima Seccional contra el Alcalde electo para dicha localidad durante el periodo comprendido 2001 – 2004, señor José Reynel Cerquera Perdomo, habiendo accedido a dicho pedimento cuando aún se encontraban las diligencias en la etapa de la causa y a cargo del Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad.

Destacan los signatarios del documento que con asombro advirtieron que la designación recayó en el abogado VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE, hijo de Orlando Fernández Polanía, a su vez miembro activo de los cuadros de la campaña política del referido burgomaestre, por ende cuota burocrática suya, resultando vinculado como asesor jurídico del municipio, quien, como era de esperarse ‘lo único que se atrevió a hacer es (sic) pedir una prueba de orden conceptual a uno de los profesores de la Universidad Externado de Colombia, el cual por coincidencia es nada más y nada menos que el señor Jorge Pino Ricci hermano de un ex diputado Fernando Pino Ricci’, por lo que estiman faltó de esa manera a la ética profesional.

Señalan igualmente como otro caso de deslealtad cometido por el referido profesional con los intereses que le encomendaron, el omitir hacer pronunciamiento alguno sobre la colisión de competencia negativa, suscitada entre los Juzgados Cuarto y Tercero Penal del Circuito de esta capital, dirimida por el Tribunal confiriéndole razón a aquella autoridad por lo que correspondió a ésta última continuar conociendo del asunto ”.

Los hechos anteriores sirvieron de fundamento para que la Fiscalía Seccional de Neiva dispusiera la correspondiente indagación preliminar y luego la apertura formal de instrucción, dentro de la cual vinculó, mediante diligencia de indagatoria, al doctor VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE a quien le resolvió su situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento.

Durante el trámite de la instrucción, la Contraloría Departamental del Huila, a través de apoderado, presentó demanda contra FERNÁNDEZ ANDRADE con el fin de constituirse como parte civil dentro del proceso, la cual fue admitida mediante resolución de 22 de enero de 2002. Cerrada la fase sumarial, su mérito fue calificado el 23 de septiembre siguiente con resolución de acusación en contra del procesado como presunto autor del delito de infidelidad a los deberes profesionales agravado.

Contra esta determinación, la defensa del procesado interpuso recurso de apelación, sobre el cual se pronunció la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, mediante proveído confirmatorio del 26 de junio de 2003. Al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad le correspondió adelantar la fase del juicio, despacho donde, una vez surtido el trámite legal correspondiente, se dictó fallo de primer grado el 15 de septiembre de 2005, a través el cual se condenó al procesado VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE a la pena principal de doce (12) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma decisión, le otorgó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

Contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación la defensa pero, antes de su resolución, se allegó escrito de fecha noviembre 11 de 2005 por medio del cual el alcalde del municipio de Palermo manifiesta que “desisto de cualquier acción civil o penal contra el procesado de la referencia, por indemnización integral de perjuicios”, amparado en ello, el procesado solicitó cesación de procedimiento a su favor.

Posteriormente, se allegó constancia expedida por la Contraloría Departamental del Huila, de fecha diciembre 6 de 2005, a través de la cual se certifica que “la suma devuelta al municipio de Palermo corresponde al mismo valor tasado como perjuicio material en la demanda de constitución de parte civil”. En la sentencia del 1º de septiembre de 2006 el Tribunal Superior de Neiva declara que no se presenta en este evento causal alguna para extinguir la acción penal a favor del procesado, al tiempo que confirma el fallo de primera instancia objeto de alzada.

Inconforme con la determinación del ad quem, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación para cuya sustentación oportunamente presentó libelo, el cual fue admitido por auto del 1° de febrero de 2007. Encontrándose el proceso surtiendo traslado al Ministerio Público para la rendición del concepto a que refiere el artículo 213 del estatuto procesal penal, el defensor presentó escrito por cuyo medio solicitó cesar procedimiento a favor de su defendido por aplicación del principio de favorabilidad, petición sobre la cual se pronunció en forma adversa la Sala el 23 de mayo siguiente.

Contra la anterior determinación, el procesado interpuso recurso de reposición, pero se declaró desierto el 20 de junio subsiguiente. Allegado el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre el recurso extraordinario interpuesto por el defensor de VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE. LA DEMANDA El actor formula un único cargo al amparo de la causal prevista en el artículo 205, inciso tercero, de la Ley 600 de 2000, al estimar que la sentencia impugnada se dictó en un proceso viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso en virtud del desconocimiento de la existencia de una causal objetiva de extinción de la acción penal.

Para el actor, el Tribunal “en el mismo cuerpo de la sentencia y de manera previa a ocuparse del tema de la responsabilidad del procesado…aborda las peticiones de cesación del procedimiento y las responde incurriendo en múltiples, lamentables e injustificados errores”. Luego de transcribir algunos fragmentos de la decisión recurrida, indica que sus inconsistencias versan sobre los siguientes aspectos: a) En la aseveración de la autoridad judicial según la cual “en materia de favorabilidad, en caso de sucesión de leyes procesales de efectos sustanciales, se tiene en cuenta el inicio de la actuación respectiva y no el momento en que ocurrió el delito imputado” Para el casacionista, la proposición opera precisamente en sentido contrario a esta afirmación del Tribunal, pues el principio de favorabilidad impone aplicar la norma vigente al momento de los hechos, o la norma posterior, dependiendo de cuál sea la más benigna al procesado, según así lo dispone el artículo 6°, inciso segundo, de la Ley 600 de 2000 y lo han enseñado por igual la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001 y esta Sala en la determinación adoptada el 16 de febrero de 2005, rad. 23008, en donde modificó su criterio al respecto y acogió el de aquélla. b) El anterior yerro, prosigue, “abrió el camino para sus demás desaciertos, pues lo tomó como fundamento para desestimar la aplicación retroactiva de la Ley 906 de 2004 por favorabilidad” en consideración a la fecha en la cual entró a regir, poniendo en evidencia su desconocimiento de las diversas decisiones adoptadas por las Corporaciones referidas en el sentido de que dicha ley puede ser aplicada favorablemente a situaciones ocurridas bajo vigencia de la Ley 600 de 2000 “siempre que no comporten afectación de lo vertebral del sistema acusatorio”, como así lo precisó la Sala en las decisiones de 4 de mayo de 2005, rads. 23567 y 19094 y del 19 de julio de 2005, rads. 23880 y 23910. c) En la sentencia impugnada, además, se confunde el desistimiento de la querella con la indemnización integral, lo cual condujo a asignarle la oportunidad temporal que la ley señala para la primera a la segunda y, por esa vía, desestimar su aplicación. Para el actor es suficiente, en orden a evidenciar el yerro anterior, consultar el artículo 37 de la Ley 600 de 2000, referido a la figura del desistimiento de la querella, en cuanto procede hasta antes de que se profiera fallo de primera o única instancia y, en contraste, el 42 ibídem referente a la indemnización integral, respecto de la cual la norma no señala ningún límite, habiendo sido la jurisprudencia de esta Sala, a través de la sentencia del 10 de noviembre de 2005, rad. 24032, la que interpretó como es válido aplicarla incluso cuando el proceso se encuentra en el trámite de casación. En este caso, asegura, fue muy claro el acalde del municipio afectado en manifestar que desistía de la acción civil o penal por indemnización integral de perjuicios, sin que se trate de desistimiento de la querella, esto último porque el burgomaestre no actuó como querellante. d) No es cierto que el origen del desistimiento provino de la Contraloría Departamental ni que fijó los perjuicios, pues “como puede verse en los documentos la información sobre la indemnización integral suscrita por el Alcalde y el sindicado fue entregada en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva en los primeros días de noviembre de 2005, mientras que la certificación de la Contraloría tiene fecha diciembre 6, y en la misma fecha fue entregada en la Secretaria del Tribunal Superior de dicha ciudad, luego es evidente que su expedición es posterior a la aceptación de la indemnización por parte del representante legal del Municipio presuntamente afectado”.

Mediante dicha certificación, añade, sólo se constata que de acuerdo con los recibos de pago expedidos por la Secretaria de Hacienda del municipio de Palermo, la suma reintegrada al municipio coincide con el valor estimado por el ente de control como perjuicios en la demanda de constitución de parte civil, el cual no reviste trascendencia a efectos de la indemnización integral, porque a quien correspondía aceptarla y certificarla es al alcalde.

Además, tampoco es cierta la afirmación según la cual la Contraloría sólo puede constituirse como parte civil cuando se trata de delitos contra la Administración Pública, pues si bien en tales eventos es obligatoria, no la excluye de constituirse en otros procesos cuando se atenta contra los intereses patrimoniales del Estado, como lo establece la Ley 610 de 2000.

En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, recuerda cómo el delito de infidelidad a los deberes profesionales en vigencia del artículo 33 del Decreto 2700 de 1991 estaba sometido al cumplimiento de la condición de procesabilidad denominada querella de parte, presupuesto que desapareció con la entrada en vigor de la Ley 600 de 1991 en tanto no lo incluyó dentro de la lista de delitos querellables.

Por lo tanto, continúa, aceptando que el delito ocurrió en septiembre de 2001, bajo vigencia de la Ley 600 de 2000, la investigación de dicho delito podía iniciarse a instancia de querella de parte o de manera oficiosa. Con el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 se restableció la exigencia para dicho delito, lo cual trae las siguientes consecuencias: Las acciones penales iniciadas de oficio mediante denuncia por los delitos incluidos ahora por la Ley 906 de 2004 como querellables, continuarán su trámite sin que resulte admisible la retroactividad.

Sin embargo, los efectos sustanciales de la condición de procesabilidad impuesta por la Ley 906 genera a favor de los procesados la posibilidad del desistimiento de la acción penal, la conciliación y la extinción de la acción por indemnización integral, al punto de que “De no ser así, no sólo se viola el mandato constitucional que consagra el principio de favorabilidad, sino también el principio de igualdad ante la ley, pues frente al mismo delito unos procesados podrían ser favorecidos por el desistimiento o tomando la vía de la indemnización integral, y otros no, simplemente porque la norma que abrió esa posibilidad es posterior a la comisión del hecho”.

En este caso, añade, el procesado indemnizó integralmente los perjuicios ocasionados por el delito que hoy requiere querella de parte; en consecuencia, es desistible y, por ende, procede la extinción de la acción penal por indemnización integral efectuada en cualquier momento, incluso en el trámite de casación, razón por la cual el Tribunal Superior de Neiva debió haber ordenado la preclusión en lugar de proferir sentencia de segunda instancia, como se consideró en la sentencia de esta Corte del 16 de febrero de 2005, previendo incluso la posibilidad de que se aplique oficiosamente, so pena de desconocer el debido proceso e incurrir en causal de nulidad.

Con fundamento en lo expuesto, el casacionista solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, decretar la cesación de procedimiento a favor de su defendido “por haber realizado oportunamente la indemnización integral de los perjuicios ocasionados con el punible que se atribuye”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal comienza por señalar que el objeto de este proceso es un delito cometido con anterioridad al primero de enero de 2005, por lo cual se rige por la Ley 600 de 2000; no obstante, posteriormente entró a regir la Ley 906 de 2004, en cuyo artículo 74 se establece como condición de procesabilidad la presentación de querella para el delito de infidelidad a los deberes profesionales, situación que “torna imperativo el estudio de la viabilidad de dar aplicación al principio de favorabilidad, como lo solicita el casacionista”.

El artículo 42 de la Ley 600 de 2000, afirma, prevé la indemnización integral como forma de extinción de la acción penal procedente para las conductas punibles que admiten desistimiento, esto es, entre otras, las querellables, conforme lo indica el artículo 37 ibídem (actual art. 76 de la Ley 906 de 2004). El delito de infidelidad a los deberes profesionales, por el cual se condenó a VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE, recuerda el Procurador Delegado, es de aquellos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 600 de 2000 no requería querella de parte para la iniciación de la acción penal y, por ello, conforme lo estipula el artículo 37, en concordancia con el 38 ibídem, no procede el desistimiento.

Sin embargo, prosigue, de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, en la actualidad es un punible querellable, lo cual hace admisible el desistimiento de toda acción penal y civil por indemnización integral, tal y como lo consideró esta Sala en el auto del 23 de mayo de 2007 en donde se negó la solicitud de cesación de procedimiento del aquí demandante con el argumento de no ser necesaria la ratificación de la querella, por ser ésta una exigencia irrazonable, motivo por el cual no era posible acceder a la caducidad de la misma.

En la misma decisión, recuerda cómo la Corporación hizo referencia a cuatro momentos procesales, en los cuales la querella, como requisito de procesabilidad, cobra especial importancia, precisando que la aplicación del principio de favorabilidad sólo es viable respecto de los tres últimos, esto es, tratándose de los institutos extintivos de la acción penal (desistimiento, reparación integral y conciliación seguida de desistimiento) y no en relación al primero cuando se inicia la investigación, por tratarse de un situación consolidada.

Desde esa perspectiva, la Representación del Ministerio Público encuentra viable la procedencia de la petición de extinción de la acción penal por indemnización integral de perjuicios y, consecuencialmente, la cesación de procedimiento, pues el referido artículo 42 de la Ley 600 de 2000 (conc. art. 82 de la Ley 599 de 2000) contempla que dicho instituto procede respecto de los delitos desistibles, entre otros los querellables, tal como ocurre con el delito de infidelidad de los deberes profesionales (art. 74 de la Ley 906 de 2004) y por cuanto, en este caso, se encuentran acreditados los requisitos establecidos en la primera disposición. Sobre esto último, advierte el Procurador, el delito por el cual se procede corresponde a uno de los relacionados por el legislador en tal precepto, se ha reparado integralmente el daño ocasionado “ de conformidad con el dictamen pericial – a menos que medie acuerdo sobre su valor o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado –” y no obra constancia procesal en el sentido de que dentro de los cinco años anteriores se ha proferido en otro proceso preclusión de investigación o cesación de procedimiento en favor del procesado por el mismo motivo.

En punto de la reparación integral, pone de presente, la Corte Constitucional mediante sentencia de tutela Nº 1062 del 2 de diciembre de 2002 admitió la procedencia de la extinción de la acción penal incluso cuando no se haya presentado una reparación total del perjuicio causado, porque los titulares de la acción civil pueden disponer de su derecho, renunciando a éste o realizando una transacción sobre el mismo, aunque con ella no se obtenga una reparación plena del daño. Posteriormente se ocupa de la oportunidad para solicitar la aplicación de la figura prevista en el artículo 42 del Código de Procedimiento Penal por la reparación total de los perjuicios, pues para el ad-quem la petición formulada en este sentido resultó extemporánea por haberse presentado cuando se encontraba en trámite el recurso de apelación del fallo condenatorio.

Al respecto, observa cómo esta Sala se ha ocupado del tema en varias oportunidades para indicar que procede hasta antes de que se profiera la sentencia de casación, como así lo señaló en el pronunciamiento del 21 de julio de 1998, rad. 9660, “de manera que con este precedente resultaba oportuna la solicitud entregada por el procesado Fernández Andrade, durante el trámite del recurso de apelación de la sentencia condenatoria de primera instancia, y en vigencia de la Ley 906 de 2004”.

Adicionalmente, porque, continúa, mediante fallo del 30 de marzo del 2005, rad. 20743, se declaró extinguida la acción penal en un proceso en turno para calificar la demanda de casación presentada por el defensor de la condenada, con lo cual “se reafirma la tesis de que, mientras no se profiera sentencia de casación, el procesado tiene la oportunidad para solicitar la declaración de cesación de procedimiento, siempre y cuando demuestre que cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 42 del Código de Procedimiento Penal”.

Por consiguiente, como a juicio del Procurador se evidencia vulneración de garantías fundamentales del procesado, solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar extinguida la acción penal por el delito de infidelidad a los deberes profesionales a favor de VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE por indemnización integral de los perjuicios.

Consecuentemente, depreca cesar todo procedimiento en su favor. CONSIDERACIONES DE LA SALA La temática central sobre la cual debe ocuparse la Sala en esta decisión gira en derredor de la aplicación del principio de favorabilidad de las normas de la Ley 906 de 2004 frente a las de la Ley 600 de 2000, en cuanto a la posibilidad de decretar la extinción de la acción penal seguida en contra del procesado VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE por el delito de infidelidad a los deberes profesionales en virtud de haber operado el fenómeno de la indemnización integral previsto en el artículo 42 de la segunda legislación a través del pago efectuado antes del proferimiento del fallo de segundo grado, para cuya resolución es preciso abordar los siguientes tópicos: 1.

Posibilidad de aplicar por favorabilidad la Ley 906 de 2004 al caso específico. 2. Cumplimiento de los presupuestos previstos legalmente para extinguir la acción penal por indemnización integral. En ese orden, se procederá a exponer los fundamentos del presente proveído. 1. Posibilidad de aplicar por favorabilidad la Ley 906 de 2004 al caso específico.

De conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Carta Política, “ en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable ”. Este principio también encuentra consagración en los artículos 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica y 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Humanos y, en el orden interno, en el artículo 6° de la Ley 599 de 2000.

De acuerdo con tal apotegma, si bien por regla general la ley rige para las conductas cometidas durante su vigencia -principio de legalidad-, es posible excepcionar tal postulado mediante su retroactividad o ultraactividad. En el primer caso, la norma es aplicada a hechos acaecidos antes de entrar a regir, mientras que, en el segundo, su aplicación tiene lugar cuando ya no se encuentra vigente, respecto de sucesos ocurridos cuando regía, siempre y cuando ese proceder reporte un tratamiento benéfico para su destinatario.

La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone sucesión de leyes en el tiempo, esto es, que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos con identidad en el objeto de regulación, como ocurre eventualmente con algunas de las normas contenidas en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, imponiéndose la aplicación de una de ellas en cuanto resulte benigna.

En materia procesal, por su parte, también se ha consagrado este principio, como así lo reconoce el artículo 6° de la Ley 600 de 2000, con carácter de norma rectora, en los siguientes términos: “Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio.

La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. La ley procesal tiene efecto general e inmediato”. En virtud de tal condición de norma rectora, esta preceptiva se torna obligatoria y prevalece “ sobre cualquier otra disposición ” del mencionado estatuto, a la vez que presta utilidad como “ fundamento de interpretación ”, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 ibídem.

A su turno, el artículo 6° de la Ley 906 de 2004, prescribe: “Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia”. Como se puede observar, este estatuto implementó una importante variación al principio de legalidad, al introducir la fórmula según la cual la ley procesal aplicable a cada caso es la vigente al momento de los “hechos”, a cambio del texto adoptado en el artículo 6° de la Ley 600 de 2000, en el sentido de que nadie podría ser investigado ni juzgado sino “ conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal ”, criterio último que a más de hallar arraigo en disposiciones legales de notoria aceptación y vigencia, no empece estar inmersas en un cuerpo normativo que data del siglo XIX – Ley 153 de 1987, artículo 40-, ha informado múltiples decisiones en las cuales esta Corte se ha pronunciado sobre el alcance del “juez natural” y, en muchas otras, con ocasión a los criterios aplicables en tránsitos de legislaciones penales.

La variación introducida por el legislador de 2004 al contenido del principio de legalidad respecto de leyes procesales encuentra explicación en la decisión del constituyente de que la nueva forma de enjuiciamiento a que es sometido el sujeto pasivo de la acción penal, regida por la oralidad, no opere de manera inmediata, no obstante su marcado carácter instrumental, sino que se verifica paulatinamente, como ha venido ocurriendo hasta su última fase de ejecución en el presente año, en procura de ir proveyendo a los órganos de la jurisdicción de la infraestructura que demanda el modelo implantado.

Esa situación sui generis, aplicable a las normas de estricto contenido procesal, generada por la coexistencia de dos sistemas de enjuiciamiento disímiles en su naturaleza, no se refleja por igual respecto de las llamadas normas procesales de efectos sustanciales. De esa forma, desde el aludido artículo 40 de la Ley 153 de 1887 se precisa que, como ya se adujo, las leyes de carácter procesal tienen vigencia inmediata y rigen hacia el futuro; no obstante, cuando de ellas se derivan “ efectos sustanciales ” para el incriminado, opera también el principio de favorabilidad, como igual se reconoce en los incisos segundo del artículo 6°, tanto de la Ley 600 de 2000 como de la 906 de 2004, cuyo contenido fue transcrito en precedencia. En atención al anterior marco legal, la Sala ha decantado la siguientes pautas en orden a la aplicación o inaplicación del principio de favorabilidad en materia penal dependiendo de la naturaleza de la norma: “i) las sustanciales, cuya permanencia -aún previa a la ejecución del delito- y aplicación -ya al interior de la actuación- perduran inclusive hasta el agotamiento de la fase de ejecución de la sentencia (art. 6 C.P.), a menos que una norma de similar naturaleza la reemplace para que sea aplicada esta última bajo la condición de ser más favorable. ii) las simplemente instrumentales, que igualmente antecedentes al hecho, deben gobernar el proceso, aunque sujetas a ser desestimadas en su aplicación cuando se expida una norma de su mismo carácter, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 153 de 1886, sin que de ellas -dada su neutralidad- sea demandable la favorabilidad. iii) las procesales de efectos sustanciales, cuyo manejo -desde luego al interior de la actuación- se asimila a las materiales, conforme lo señala el dispositivo últimamente trascrito.

Así, refulge que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600/00 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (ley 906/04).

En cambio, lo que sí choca contra aquélla -y aún con el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables. A su turno, lo que atañe a las disposiciones legales simplemente instrumentales, así como al cambio del juez (por razones de competencia) por otro igualmente existente antes de la comisión del delito, son de aplicación inmediata, sin que de su mutación -como se dijo- pueda reclamarse ingrediente alguno de favorabilidad.

La favorabilidad, como se sabe, constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aún por encima de su derogatoria o su inexequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y que -desde luego- sea, en uno u otro caso, más favorable al sindicado o condenado.

Tal como se desprende de lo reglado en los últimos estatutos, tampoco cabe duda que la ley procesal de efectos sustanciales debe recibir igual tratamiento que la penal sustantiva, siendo esa la razón por la cual no puede dársele a una y a otra valoraciones, alcances y aplicaciones distintos, como que desde aquella óptica están en un mismo plano de igualdad”.

Ahora bien, como el casacionista alude a variación legislativa en relación con la naturaleza de la acción penal adelantada por el delito de infidelidad a los deberes profesionales, en cuanto con la Ley 600 de 2000, vigente para la época de comisión de la conducta imputada al procesado VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE, en su artículo 35 no se incluyó en la lista de los delitos querellables y, por ende, se lo considera como perseguible de oficio, mientras que con la Ley 906 de 2004 recobró tal connotación, según lo establece su artículo 74, procede establecer la naturaleza de dicha modificación para de ahí determinar si ab initio resulta viable invocar la aplicación del principio de favorabilidad.

Sobre el particular, por vía jurisprudencial se ha venido sosteniendo lo siguiente: “Para la Sala innegable es que tal condición de procesabilidad comporta los dos efectos: ‘Si se le mira como presupuesto para que el Estado pueda adelantar la acción penal, o como requisito previo a la adopción de una determinación, desde luego que las disposiciones que regulan la institución en comento tienen alcance de mera sustanciación y ritualidad para el juicio.

Un ejemplo de los efectos procesales de la querella, viene dado en los motivos que la ley previó para disponer la terminación de la acción penal. La querella legítima habilita la iniciación, adelantamiento y terminación de la investigación penal. Su ausencia está legalmente prevista como motivo de terminación de la actuación cumplida, impidiendo al funcionario resolver de fondo el asunto sometido a su consideración. Así por ejemplo, los artículos 327 y 36 del C.P.P. (artículos 34 y 352 del decreto 050 de 1987) ordenan dictar resolución inhibitoria, preclusión de la acción penal o cesación de procedimiento, cuando se establezca que la acción no podía iniciarse o proseguirse.

Más aún, no es posible proferir sentencia, si está ausente el presupuesto de procesabilidad de la querella’, (Sentencias de junio 13 de 2.001 y abril 24 de 2.003, radicaciones Nos. 15.833 y 15.820, respectivamente). Y si de sustanciales se trata ‘cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisión final que se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario judicial la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de la sanción, en relación con un hecho determinado, contribuyendo de paso a mantener incólume el buen nombre (ingrediente de la dignidad humana), dado que no genera antecedente penal, o porque habilita la ejecución de otros actos procesales que producen tales consecuencias, debe admitirse, que estas superan el ámbito procesal, se trasladan con naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal.

Estos efectos son precisamente los que se generan en el caso de los delitos querellables en relación con el desistimiento, la conciliación o la indemnización integral. En ese orden -dijo también la Corte en los reseñados antecedentes- ‘los efectos procesales de la querella, se deben resolver conforme al artículo 40 de la ley 153 de 1887, principio de aplicación inmediata de la norma ritual, en caso de una nueva legislación. Igualmente, a los trámites agotados se les aplica el principio de preclusión, según el cual, el proceso se desarrolla a través de una sucesión ordenada y continúa de actos procesales que deben ejecutarse en un plazo predeterminado para ellos.

Por consiguiente, al expirar el término o agotarse la actuación, queda clausurada la oportunidad procesal y habilitado el estadio subsiguiente, en pos de la culminación del trámite a que haya lugar. De esta manera se confiere seguridad, precisión al procedimiento y firmeza a las decisiones judiciales, cuyos efectos deben ser respetados en el proceso en que se profieran, en la medida en que se respeten los derechos y las garantías fundamentales de los intervinientes’…”.

Así las cosas, no se remite a duda que la determinación de si un delito ostenta o no carácter querellable a pesar de que aparentemente concierne a un asunto de estricto estirpe procesal, se proyecta, como el que más, con efectos sustanciales en cuanto abre la posibilidad de acceder a variadas formas de obtener la extinción de la acción penal, tales como el desistimiento expresado por el querellante, la indemnización integral y la conciliación. Es por eso mismo que la Sala ratifica su criterio expuesto en el auto de fecha mayo 23 de la anualidad anterior adoptado dentro de este mismo trámite, en punto de la viabilidad de aplicar el principio de favorabilidad respecto de tres de los cuatro momentos procesales en los cuales cobra especial valía la querella como condición de procesabilidad.

En dicha providencia se expuso: “Primero, cuando el perjudicado (o quienes se encuentran legalmente autorizados para representarlo) pone en conocimiento de las autoridades la conducta por cuyo medio resultó lesionado o puesto en peligro el bien jurídico del cual es titular, caso en el cual el Estado asume las correspondientes labores de investigación, acusación y juzgamiento, pues tal ha sido la voluntad del querellante.

Segundo, cuando aquel desiste por escrito de la querella en cualquier estado de la actuación, antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia (artículo 37 de la Ley 600 de 2000). Tercero, cuando se impone extinguir la acción penal por indemnización integral respecto de los delitos que admiten desistimiento, entre los cuales se encuentran los querellables (artículo 42 ejusdem).

Cuarto, cuando opera el instituto de la conciliación, el cual es procedente respecto de delitos que admitan desistimiento o indemnización integral (artículo 41 ejusdem)”. Acto seguido, se agregó: De conformidad con las anteriores precisiones, observa la Sala que de los referidos cuatro momentos o situaciones procesales en los que cobra especial operatividad la querella, en tratándose de aquellas situaciones de las que el proceso se inició por denuncia u oficio bajo la égida de una legislación que no exigía querella, pero ulteriormente una nueva normatividad dispuso que tal delito necesitaba tal condición de procesabilidad, la aplicación del principio de favorabilidad sólo es viable respecto de los tres últimos, esto es, tratándose de los institutos extintivos de la acción penal (desistimiento, reparación integral y conciliación seguida de desistimiento), no ocurre lo mismo en relación al primero de dichos momentos procesales” (subrayas fuera de texto).

Conclusión a la cual se llegó consecuentemente con el criterio pacífico de la Sala en el sentido de que el principio de favorabilidad es viable entre institutos consagrados en la Ley 600 de 2000 y la 906 de 2004, bajo la condición de que se trate de los mismos supuestos de hecho y de que no comprometan aspectos vertebrales del sistema acusatorio implementado en el territorio nacional a través de la segunda ley, temática respecto de la cual recientemente se precisó: “Antes de entrar al punto que es materia de discusión en este caso, parte la Sala de reafirmar, como lo ha hecho en múltiples casos, que la gradualidad en la aplicación del llamado sistema acusatorio, introducido a través de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No. 3 de 2002 y desarrollado en la Ley 906 de 2004, no es óbice para que, por favorabilidad e igualdad, se apliquen específicas normas de tal sistema a procesos que en principio no se encuentran bajo su imperio por razones espaciales o temporales, pero ello, desde un principio, quedó condicionado a que se trate de idénticos supuestos normativos y que el precepto del nuevo Estatuto Procesal cuya aplicación favorable se invoca, no se entienda solamente en el marco de la nueva sistemática de investigación y juzgamiento.

El concepto amplio que tiene la Sala frente a la aplicación del principio de favorabilidad, no puede conllevar a que, con su pretexto, se pueda invocar, por ejemplo, la aplicación íntegra del nuevo sistema procesal a un caso no cobijado por su vigencia, pues, de un lado, el principio de favorabilidad es predicable de cara a institutos contenidos en uno u otro método de juzgamiento –los contenidos en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004- en tanto discurran coetáneamente, y, de otro, la igualdad sólo es predicable frente a individuos que se encuentran en condiciones similares, o mejor expresado, como el fin último de cualquier sistema procesal es el de servir de ámbito de garantía a los derechos del individuo, es claro que cada sistema por sí mismo contiene una estructura interna propia que materializa y desarrolla el catálogo de garantías fundamentales consagradas en la Carta Política.

Por lo tanto, no puede perderse de vista que tanto la Ley 600 como la 906 responden a sistemas procesales expedidos por el legislador con arreglo y en desarrollo de normas constitucionales diferentes, por lo que la comparación para establecer cuál de las normas sustanciales coexistentes inserta en alguno de los dos sistemas de juzgamiento que hoy operan en el país resulta más favorable, abarca la necesaria comparación del régimen constitucional dentro del cual fue emitida.

De allí que la aplicación de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos…”. Corolario de lo anterior, se arriba a la conclusión de que es perfectamente viable aplicar por favorabilidad la Ley 906 de 2004 en este caso, por cuanto al otorgar la condición de delito querellable al reato imputado al procesado se abre la posibilidad de acceder a una gama de posibilidades de extinción de la acción penal (Ley 906 de 2004), improcedentes cuando se lo considera un delito perseguible de oficio (Ley 600 de 2000).

De acuerdo con los planteamientos que vienen de consignarse, asiste plena razón al casacionista y al Ministerio Público cuando alertan sobre el craso error del sentenciador ad-quem al señalar que “en materia de favorabilidad, en caso de sucesión de leyes procesales de efectos sustanciales, se tiene en cuenta el inicio de la actuación respectiva y no el momento en que ocurrió el delito imputado”, pues so pretexto de cerrar el paso a la aplicación del principio de favorabilidad confundió la naturaleza de las normas estrictamente procesales con las procesales de efectos sustanciales.

Dicha comprensión inadecuada del fallador, incidió en su postrer determinación de inaplicar el principio de favorabilidad deprecado por la defensa sustentado en haber indemnizado integralmente los perjuicios ocasionados con la infracción desde antes del proferimiento del fallo de segundo grado cumpliendo los presupuestos exigidos legalmente en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, punto que será objeto de análisis en el siguiente acápite. 2.

Cumplimiento de los presupuestos previstos legalmente para extinguir la acción penal por indemnización integral: Previamente a establecer si se satisfacen o no los presupuestos contemplados en la normativa referida, bien está comenzar por señalar que nuevamente asiste razón al casacionista y al Procurador Delegado cuando de manera uniforme sostienen que el Tribunal se equivocó al colegir la improcedencia del instituto de la extinción de la acción penal por indemnización integral por no haberse suscitado dentro de la oportunidad prevista legalmente y en cuanto para ello carecía de potestad la Contraloría Departamental del Huila.

Sobre los puntos aludidos, textualmente indicó el ad-quem: “De igual manera, los argumentos atrás presentados sirven para desestimar la indemnización integral alegada como manera de extinción de la acción penal, consagrada en el artículo 38 de la Ley 600 de 2000, menos aún, cuando de aceptarse en gracia de discusión la posibilidad de la figura, por el factor temporal de la manifestación, el artículo 37 de la referida reglamentación pone límites en el tiempo, hasta antes de que se profiera la sentencia de primera o única instancia, y aquí se tiene que tanto el procesado como su defensor, hicieron la petición luego de proferida ésta, expresadas en ese entonces como motivos de apelación. Por su parte, la novísima legislación ritual que implemente (sic) el sistema acusatorio oral en nuestro país -Ley 906 de 2004-, acorta la oportunidad para presentar el desistimiento aludido, conforme a lo dispuesto en el artículo 76, hasta antes de concluir la audiencia preparatoria, teniendo su similar en el actual procedimiento en el artículo 401, fase procesal suficientemente rebasada cuando se dio el desistimiento -tiempo después de proferir sentencia de primera instancia-.

(…) De otra parte, analizado el origen del desistimiento se tiene que proviene de la Contraloría Departamental, ente fiscalizador que no podía constituirse en parte civil dentro del proceso que se siguiera a FERNÁNDEZ ANDRADE, puesto que el delito imputado es el de infidelidad a los deberes profesionales, cuyo bien jurídico protegido no es la administración pública, sino la eficaz y recta impartición de justicia, atendiendo a lo establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 20002.

En consecuencia, dicho organismo no puede fijar los perjuicios, pese a sostener que equipara la suma devuelta al municipio de Palermo, con el monto tasado como perjuicio material en la constitución de la parte civil”. Sobre el primer aspecto, prima facie conviene aclarar que ninguna duda surge frente a la claridad del motivo invocado para la aplicación de la figura extintiva en favor de FERNÁNDEZ ANDRADE, como así se desprende del memorial visible a folio 342 del cuaderno de la causa, suscrito por el burgomaestre del municipio de Palermo y allegado antes de proferirse el fallo de segundo grado dentro de esta actuación, al indicarse allí textualmente que “desisto de cualquier acción civil o penal contra el procesado de la referencia, por indemnización integral de perjuicios ”.

Si ello es así, resulta incomprensible la decisión de esa Colegiatura consistente en acudir al artículo 37 del mismo ordenamiento procesal con el objeto de imponer límites temporales a la acreditación del pago en pos de inaplicar la figura demandada cuando dicha preceptiva reglamenta un instituto distinto, como en efecto lo es el desistimiento de la querella, estableciendo como límite para tal efecto el proferimiento de la sentencia de primera o de única instancia. Si bien estas dos figuras guardan estrecha relación, a saber: el desistimiento y la indemnización integral, en cuanto proceden respecto de delitos querellables, no lo es menos que son absolutamente autónomas.

Esto último dicho no sólo por su naturaleza, sino porque, entre otros aspectos, el desistimiento está circunscrito a las conductas querellables al cabo que la indemnización integral tiene una cobertura mucho mayor, pues no se limita, como así lo estatuye el artículo 42 del mismo estatuto procesal a tal clase de conductas, sino que también procede frente a otras conductas, como el homicidio culposo y las lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del Código Penal, lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, delitos contra los derechos de autor y en los procesos por los delitos contra el patrimonio económico, exceptuándose los delitos de hurto calificado, extorsión, violación a los derechos morales de autor, defraudación a los derechos patrimoniales de autor y violación a sus mecanismos de protección. Así la cosas, surge diáfano que el Tribunal no sólo ha debido aplicar el principio de favorabilidad en los términos atrás indicados, sino que ipso facto ha debido acudir a las previsiones especiales del artículo 42 de la Ley 600 de 2000 -que no a las del 37 del mismo estatuto- referentes al instituto de la indemnización integral, cuya aplicación claramente deprecaba la defensa con base en el pago de $ 18.000.000 por parte del procesado, suma ajustada al valor señalado como perjuicios en la demanda de constitución de parte civil presentada por la Contraloría Departamental del Huila.

Y aun cuando esta preceptiva legal, ni ninguna otra de la Ley 600 de 2000, alude a la oportunidad para solicitar la extinción de la acción penal por indemnización integral, no lo es menos, como bien lo precisan el censor y el Ministerio Público, que ese vacío ha sido integrado con la jurisprudencia de la Sala, cuando sobre ese particular ha sostenido: "(L)a petición de cese por indemnización integral, no obstante ser una causal objetiva de extinción de la acción penal, a diferencia de las demás, es un acto de parte cuya manifestación depende de la propia voluntad del procesado y no de hechos externos o ajenos a él, como ocurre con la muerte o la prescripción, etc.

Por lo tanto, esa declaración debe presentarse antes del fallo de casación " (subrayas fuera de texto). Por consiguiente, si como está demostrado el pago procedió antes de dictarse el fallo de segundo grado, sin dificultad alguna se constata que no existe argumento razonable para desconocer su oportunidad. De otra parte, en la sentencia de segunda instancia se niega la improcedencia de la causal extintiva de la acción penal con sustento en que provino de la Contraloría Departamental, la cual “no podía constituirse en parte civil dentro del proceso que se siguiera a FERNÁNDEZ ANDRADE, puesto que el delito imputado es el de infidelidad a los deberes profesionales, cuyo bien jurídico protegido no es la administración pública, sino la eficaz y recta impartición de justicia, atendiendo a lo establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 20002”.

Esta interpretación del Tribunal no es acertada, pues si bien es verdad en este caso se procede por una conducta cuyo bien jurídico protegido no es exactamente la Administración Pública, sino la Eficaz y Recta Impartición de Justicia, también lo es que indirectamente se afectó aquella, pues la gestión encomendada al doctor VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE consistía en constituirse como parte civil en representación del ente territorial, municipio de Palermo, dentro proceso penal que por el delito de celebración indebida de contratos -esta si lesiva de la administración pública- se surtía en contra de José Reynel Cerquera Perdomo, en su condición de alcalde electo para dicha localidad durante el periodo comprendido entere los años 2001 a 2004.

De modo que, al presuntamente actuar en forma desleal el procesado FERNÁNDEZ ANDRADE en el cumplimiento de dicha tarea a desarrollar dentro de dicho proceso penal, menoscabó el bien jurídico de la Administración Pública, sin que, además, pudiera constituirse como parte civil en esta actuación, según lo dispone el referido artículo 137, inciso segundo de la Ley 600 de 2000, el representante legal del ente territorial perjudicado por encontrarse sub judice, lo cual constituiría un enorme contrasentido.

En consecuencia, asistía plena legitimidad a la Contraloría Departamental del Huila para asumir tal rol dentro de este proceso, de conformidad con el aparte siguiente de la preceptiva al disponer que “(s)i el representante legal de esta última (se refiere al ente territorial) fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil”.

Máxime lo anterior si se tiene en cuenta que en el siguiente aparte de la misma norma se otorga a estos entes fiscales la facultad de si “lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil ” (subrayas fuera de texto). De la misma forma, porque el artículo 65 de la Ley 610 de 2000, dispone que los contralores, por sí mismos o por intermedio de sus apoderados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten “ por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995” (subrayas fuera de texto).

Adicionalmente, cabe señalar que la causal extintiva de la acción penal por reparación integral, como bien lo recuerda el Procurador Delegado, también se torna procedente porque a tenor de lo preceptuado en el tercer inciso del multicitado artículo 42 ibídem no obra constancia procesal en sentido de que en favor del procesado se haya proferido resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación por este motivo, dentro de los cinco años anteriores.

Y, en tanto el monto pagado por el procesado por tal concepto se efectuó, acorde con lo dispuesto en el último inciso de la misma normativa, a falta de avalúo de perjuicios elaborado por un perito y de acuerdo sobre el mismo, bastando con la manifestación del perjudicado de haber sido indemnizado. Sobre este tema específico, asiste razón al casacionista y al Ministerio Público cuando precisan en torno al monto pagado como indemnización integral que por tratarse de un asunto de naturaleza civil y regido por los cánones del derecho privado es disponible por parte de los titulares de la acción civil, como así lo señaló la Corte Constitucional a través de la sentencia de tutela T-1062 del 2 de diciembre de 2002.

Conforme a lo expuesto, nada impide, como lo sugieren el demandante y el Procurador Delegado, la procedencia de la causal de improcesabilidad de la acción penal prevista en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 por indemnización integral. Merced a lo expuesto, se concluye que el cargo prospera. Así la cosas, se casará el fallo en cuanto se concretó una circunstancia de improcesabilidad de la acción penal previamente a su emisión y, en consecuencia, se dispondrá la cesación de procedimiento en favor de VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE por la conducta de infidelidad a los deberes profesionales.

Resta señalar que es del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el procesado en razón de este diligenciamiento. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CASAR el fallo de segundo grado en el sentido de reconocer a favor del procesado VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE la circunstancia de improcesabilidad de la acción penal derivada del delito de infidelidad a los deberes profesionales prevista en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000. 2.- ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado procesado por dicha conducta. 3.- PRECISAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el procesado en razón de este diligenciamiento.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el presente asunto, como quiera que, considero, no es posible, en el caso concreto, respecto de los hechos que se examinan y las normas de ambos estatutos que buscan hacerse valer, aplicar el principio de favorabilidad de la forma aceptada por la Sala, pues, ello constituye, ni más ni menos, crear por vía jurisprudencial una tercera ley que desvirtúa completamente lo querido por el legislador, suplantándolo, labor que, desde luego, no corresponde a la Corte y termina por invadir órbitas de competencia ajena.

Son tres, en consecuencia, los tópicos que considero necesario abordar, a efectos de demostrar cómo lo decidido, además de problemático, termina yendo en contravía de la más prístina doctrina respecto del principio de favorabilidad y su aplicación: 1. La posibilidad de combinar normas favorables de los estatutos en pugna y su desvío hacia la creación de una “Lex Tertia”. 2.

La intervención de la Contraloría como parte civil en este proceso penal. 3. La indemnización integral en tratándose de bienes abstractos los protegidos. 1. Se recuerda como a partir de la providencia emitida por esta Corporación el 3 de septiembre de 2001, se extendió bastante la aplicación del principio de favorabilidad, en cuanto, fue abandonada la rigidez que impelía a considerar sólo el instituto de manera general, dentro de un criterio de unidad, para derivar en una manifestación referida a la posibilidad de combinar normas procesales y sustanciales, al interior de cada sistema o entre ellos.

Pero, debe recordarse, en esa decisión que se cita se hicieron precisiones importantes encaminadas, precisamente, a evitar que la actuación judicial derivase en la llamada “Lex Tertia”, vale decir, en términos comunes, la creación de una nueva norma, que sobrepasa lo querido por el legislador e incluso lo suplanta, en manos de un órgano inhabilitado para el efecto.

Sobre el tópico, en reciente fallo de revisión, que precisamente negó las pretensiones del actor por encaminarse ellas a que dentro de la combinación de opciones se cree una tercera norma, se anotó: “Es cierto, como lo recuerda el demandante, que a partir del fallo del 3 de septiembre de 2001, la Corte asumió un importante avance jurisprudencial frente a la forma de concebir el principio de favorabilidad, que hasta entonces sólo podía entenderse como una unidad de instituciones, para admitir que es posible, para efectos de establecer la ley más favorable, “conjugar normas sustantivas y procesales”, bien unas con otras o entre ellas, siempre y cuando “el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas”.

Lo importante, dijo la Corte en el aludido antecedente, es que identificada una previsión normativa como precepto, cualesquiera sea su conexión con otras, “se aplique en su integridad”, porque no sería posible, por ejemplo, tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, porque un precepto así no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propias del legislador, lo cual no es posible en el sistema constitucional que nos rige.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a señalar que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

En ese contexto, el principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes prexistentes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Aunado a lo anterior, la separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta.

La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales. Por ello, las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar.

Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites máximos y mínimos, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, porque en tales eventos la legalidad funciona como barrera de contención para el aplicador de la ley. Ahora bien, es incuestionable que el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso, tal como se deduce de su expresa consagración constitucional en el inciso 2º del artículo 29 de la Carta.

Pero ello, no conlleva a dejar de lado que su reconocimiento, por ser un problema de aplicación de la ley y no de producción legislativa, debe estar siempre dentro de los límites de la legalidad, al punto que, en el caso de las penas, aunque es posible que en el proceso de su individualización se tomen segmentos de uno u otro estatuto para que se imponga independientemente la más favorable, esa combinación, como lo admite el demandante, no permite la transformación de la identidad y sentido jurídicos del precepto de que se trata, y menos que se desconozca o transforme la consecuencia jurídica para un determinado supuesto de hecho que exige su aplicación, pues so pretexto de una favorabilidad sin cortapisas, el juez no puede convertirse en legislador.

Esa la razón por la cual advirtió la Corte en la sentencia que abrió camino a la combinación de preceptos favorables, que lo importante es que “identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador”.

Y, se ha tomado en consideración lo dicho por la Sala en ocasiones anteriores, precisamente por su pertinencia para el asunto examinado, dado que, en estricto sentido la aplicación del principio de favorabilidad en la forma aprobada por la mayoría, representa ni más ni menos, pasar por alto el querer del legislador, a partir del examen meramente episódico y descontextualizado de lo que la norma dice.

Sobre el particular, es necesario precisar que las normas, favorables o no, carecen de sentido por sí mismas, dado que su naturaleza y efectos operan por virtud de que desarrollan, dentro de determinada sistemática, unos valores y principios que primaron al momento de la expedición del articulado y necesariamente informan la manera en que han de ser interpretados los textos particulares.

En otras palabras, la norma no despliega su valor y efectos aisladamente considerada, sino por ocasión de su articulación dentro del sistema al que se integra, que es precisamente el encargado de darle sentido y finalidad. Desde luego que una mirada aislada y descontextualizada de lo que el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, contiene, permitiría afirmar que, en efecto, allí se consagra, en principio, una regulación más favorable a los intereses del procesado en este asunto, en tanto, determina como requisito de procesabilidad, para el delito de infidelidad a los deberes profesionales, la querella, exigencia que no existía para el momento en el cual se ejecutaron los hechos y, de oficio, se inició la investigación penal correspondiente, como quiera que el artículo 35 de la Ley 600 de 2000, no incluía esta conducta punible dentro del listado de ilicitudes querellables.

Resulta, sin embargo, que el efecto buscado con la aplicación retroactiva de la norma en cuestión, no se dirige, como en principio surgiría evidente, a que se exija ahora la querella, o se otorgue efectos a su inexistencia, habida cuenta de que la Corte ya ha tenido la ocasión de precisar como ello no es posible, entre otras cosas, porque la actuación se inició con plena legitimidad cuando la oficiosidad era el norte en este tipo de asuntos.

No. Lo pretendido es que, en una combinación normativa a partir de la cual se suplanta el querer del legislador, se tome aisladamente la exigencia de querella establecida en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, se concluya, con base en lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 600 de 2000, que, entonces, el delito atribuido al procesado es desistible y, además, se tome en cuenta lo establecido en el artículo 42 ibídem, para derivar que en razón al pago que hizo el procesado de una suma de dinero a favor de la Contraloría, ello debe entenderse como indemnización integral y se faculta obtener la extinción de la acción penal.

Así descrito el procedimiento que permite obtener la extinción pedida, de entrada se aprecia que el asunto emerge bastante complejo y no apenas consecuencia de aplicar automáticamente una norma a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia. Esa elaboración jurisprudencial, no me cabe duda, termina por suplantar al legislador, creando una vinculación normativa descontextualizada que combina varios institutos para así dar vida a uno nuevo que en nada consulta los principios y valores de una u otra sistemática penales en juego.

Es que, la elaboración efectuada por la Sala en la decisión mayoritaria de la cual me aparto, elude considerar como ambas normatividades –Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004-, tratan de manera asaz diferente los delitos querellables, al punto que, en la sistemática acusatoria no existe el mecanismo de la indemnización integral como forma de extinción de la acción penal para ningún delito, incluidos los querellables.

Entonces, si se tratase de ser consecuentes con la intención del legislador, necesariamente debe colegirse que perfectamente él quiso ampliar el listado de delitos querellables, o incluir allí conductas que en el pasado nunca habían requerido de este mecanismo excepcional de procesabilidad, entre ellos el delito que nos ocupa, en el cual se asume protegido un bien jurídico de los llamados abstractos (la recta y eficaz impartición de justicia), consciente de que a la culminación extraordinaria del mismo no se podía llegar por el camino del pago integral de los perjuicios causados.

Vale decir, ni en la Ley 600 de 2000, porque no se incluía en el listado de los delitos querellables, ni en la Ley 906 de 2004, dado que no se faculta la terminación del proceso por indemnización integral, ha sido o es querer del legislador que el delito de infidelidad a los deberes profesionales goce de la posibilidad de extinción de la acción penal cuando se adelante una por lo demás bastante discutible labor de reparar monetariamente el daño causado.

A esa conclusión se llega, repito, por el muy proceloso camino de ir combinando normas aislada y descontextualizadamente, en tarea que, también reitero, constituye indebida injerencia de la judicatura en competencias propias del legislador, desnaturalizando completamente un instituto ajeno al caso concreto, para hacerle producir efectos que jurídica y fácticamente no posee.

Por lo demás, si ya amplia y reiteradamente se ha dicho aquí que el principio de favorabilidad busca hacer efectivo el derecho de igualdad, no se entiende como puede establecerse algún tipo de parangón entre lo dispuesto por la Ley 906 de 2004 y lo establecido en la Ley 600 de 2000, a efectos de señalar que se debe ofrecer al procesado en el segundo de los sistemas en cita, una supuesta oportunidad o garantía que de hecho no posee el vinculado penalmente dentro del sistema acusatorio.

Es decir, no se puede igualar a la persona a favor de la cual dice aplicarse la normatividad vigente, sencillamente porque no existe el beneficio aplicado. De manera contraria, la actuación de la Sala constituye flagrante violación del principio de igualdad, pues, entrega a quien ha sido procesado dentro de la sistemática de la Ley 600, por la vía de hacer valer una norma de la Ley 906, un beneficio, extinción de la acción penal por indemnización integral, del cual no gozan aquellos a los cuales se viene juzgando dentro de los parámetros de esta última normatividad.

El proyecto aprobado por la mayoría cita profusamente, y en ello sustenta su decisión, lo referido por la Sala en sentencia del 14 de noviembre de 2007, reseñando al final de la transcripción, lo siguiente: “De allí que la aplicación de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a caso regulados por la ley 600 depende de la equivalencia de los respectivos institutos…”.

Y a renglón seguido señala el proyecto, como consecuencia de lo anotado: “Corolario de lo anterior, se arriba a la conclusión de que es perfectamente viable aplicar por favorabilidad la Ley 906 de 2004 en este caso, por cuanto al otorgar la condición de delito querellable al reato imputado al procesado se abre la posibilidad de acceder a una gama de posibilidades de extinción de la acción penal (Ley 906 de 2004), improcedentes cuando se lo considera un delito perseguible de oficio (Ley 600 de 2000)”.

Cabe preguntarse, frente a esa afirmación tan perentoria ¿a cuál, específicamente, dentro de esa gama de posibilidades que se anota ofrece la Ley 906 de 2004, se refiere la sentencia de la cual me aparto, si precisamente la extinción de la acción penal por indemnización integral no es un instituto que consagre la sistemática acusatoria?. 2.

En el fallo del cual me aparto se advierte que efectivamente operó, suficiente y oportuna, la indemnización integral que como causal de extinción de la acción penal consagra el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, advirtiéndose que, en efecto, la Contraloría podía constituirse parte civil en ese proceso y, en consecuencia, obtener el pago de la suma que se fijó como daño indirectamente producido.

Pues bien, debe significarse cuando menos apresurada la forma en que se validó la intervención de la Contraloría como sujeto procesal, dado que el artículo 65 de la Ley 610 de 2000, citado en el texto del fallo, de ninguna manera establece que en los delitos en los cuales se afecta la recta y eficaz impartición de justicia, pueda constituirse en parte civil ese ente de control fiscal, sea por vía directa o en razón a la omisión del directamente perjudicado.

Todo lo contrario, expresa y directamente la norma traída a colación significa que ello se legitima en los delitos “que atenten contra intereses patrimoniales del Estado”, e incluso se aventuran algunos ejemplos de ellos (peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, etc.), dentro de los cuales, emerge obvio, no se halla la ilicitud de infidelidad a los deberes profesionales.

Por manera que, en un clima de estricta legalidad y asignación específica de competencias, dado que a los funcionarios públicos solo les es permitido adelantar las acciones que expresamente les asigna la ley dentro de su competencia, resulta bastante discutible que en este caso la Contraloría pudiese actuar como parte civil, aún si se anota, como se intenta en la providencia de la cual me aparto, que “indirectamente” se afectó a la administración pública.

En este mismo sentido, el hecho de que el representante legal del “ente territorial perjudicado”, se hallase “sub iudice”, en términos del fallo, no habilita la intervención de la Contraloría en reemplazo suyo, como se anota allí sin citar alguna norma que así lo postule, pues, parece que se confunde la figura del representante legal del municipio (vale decir, el Alcalde municipal), con aquella otra de la persona que, en calidad de abogado, como apoderado del representante interviene judicialmente velando por los intereses del ente territorial.

Por manera que, no estaba legitimada la Contraloría para intervenir como parte civil en el proceso penal seguido contra el abogado que pasó por alto sus deberes como apoderado del municipio, sencillamente porque no es éste el representante legal del municipio, sino el alcalde, quien nunca se halló “sub iudice” durante el proceso aquí examinado –o mejor, como dice la norma, no era el nuevo mandatario la persona sindicada del delito de infidelidad a los deberes profesionales- y, en consecuencia, no facultaba la intervención supletoria del organismo de control, en seguimiento de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 600 de 2000.

En suma, no existe ninguna norma que faculte la intervención de la Contraloría como parte civil en este proceso, entre otras razones, porque, a pesar de las lucubraciones extensivas intentadas en la providencia aprobada por la mayoría, el bien jurídico tutelado es la eficaz y recta impartición de justicia, no la administración pública o los intereses patrimoniales del Estado.

Y, bastante aventurado se advierte significar que el solo hecho de evidenciar alguna afectación indirecta de la administración pública, por etérea que parezca, permitiría la intervención de la Contraloría como parte civil, pues, sencillamente, ello vulnera de manera ostensible el principio de estricta competencia reglada. Acorde con lo anotado, la tramitación completa de la parte civil, que llevó al pago de la suma de dinero estimada como indemnización integral, asoma completamente ilegítima. 3.

Entiendo bastante problemático que en los delitos que tienen como bien jurídico tutelado uno de los llamados abstractos, como sucede con la recta y eficaz impartición de justicia, sea posible hablar, en términos materiales y efectivos, de que el pago de una determinada suma de dinero constituye indemnización integral que restañe la vulneración y, en consecuencia, permita en los casos querellables, conforme lo regulado en la ley 600 de 2000, la extinción de la acción penal.

Claro que en términos formales siempre será posible argumentar más o menos profundamente para determinar que ello es posible, e incluso pienso que en ciertos eventos, aunque ahora ninguno se me viene a la mente, podrá demostrarse que, en efecto, se indemnizó adecuadamente a la recta y eficaz impartición de justicia, gracias a la suma pagada por el procesado, tornándose innecesaria la sanción. Pero, cuando menos debería exigirse, precisamente por la complejidad del asunto, que se intente ese tipo de argumentación, para soportar en el caso concreto la decisión de extinción de la acción penal fundada en el hecho de que el daño causado fue adecuadamente restañado.

Obligación que de ninguna manera se advierte cubierta en la sentencia de la cual me aparto, dado que a partir de generalidades se afirma, apenas como simple petición de principio, que fue reparado integralmente el daño, para lo cual se acude no a la definición de cómo ello afectó positivamente el bien jurídico tutelado, sino a argumentaciones procedimentales referidas a la titularidad de la acción civil, la oportunidad del pago y la posibilidad de convenir su monto.

Dicho de otro modo, del hecho de que la Contraloría pueda actuar como parte civil, o que ésta pueda convenir el monto de los perjuicios, o que el pago se pueda efectuar antes de la emisión del fallo de segundo grado, no se sigue, como se pretendió significar en la decisión mayoritaria, que efectivamente la recta y eficaz impartición de justicia haya sido satisfecha, o mejor, que la indemnización integral abarcase específicamente la vulneración de ese bien jurídico.

Y no podría hacerse, razono, porque el mismo fallo del cual me aparto reconoce que ese pago ninguna incidencia tiene en el bien jurídico tutelado con la prohibición penal, advirtiendo expresamente que si bien (párrafo 3, página 39): “…en este caso se procede por una conducta cuyo bien jurídico protegido no es exactamente la Administración Pública, sino la Eficaz y Recta Impartición de Justicia, también lo es que indirectamente se afectó aquella”.

Puede suceder, y ello ocurre generalmente en los delitos denominados pluriofensivos, que con determinada conducta punible, se afecte no solo el bien jurídico directamente protegido por la norma, sino otros tantos, radicados en cabeza de personas naturales o jurídicas. Esos daños colaterales, desde luego que pueden ser objeto de reparación, incluso porque se faculta a los perjudicados para que acudan al proceso penal a hacer valer su pretensión. Pero, ello no significa, por elementales razones jurídicas y materiales, que de verdad se hayan indemnizado integralmente los perjuicios.

Y la razón es obvia: mal puede hablarse de que se restañó en todas sus aristas el daño causado, cuando de entrada se admite que solo se pagó lo correspondiente a los efectos colaterales del delito, permaneciendo incólume la necesidad de justicia en lo que atiende al bien principal que ha sido afectado. Y, al respecto, resulta imposible alegar que el solo pago a la Administración Pública es suficiente para entender superada la afectación, de un lado, porque se trata de bienes jurídicos asaz diversos, aunque hermanados en su contenido público y la abstracción que los distingue, y del otro, porque si de verdad ello ocurre, tendría que referenciarse, en un plano lógico-jurídico, que entonces no se afectó a la recta y eficaz impartición de justicia, de lo cual se sigue que no se configura el elemento de antijuridicidad y, por ende, no existe delito, resultando en consecuencia absolutamente injusta e ilegal la condena.

Ahora, se olvida, cuando la argumentación radica en que se solucionó el daño causado a la Administración Pública, que ese bien tutelado tampoco faculta la extinción de la acción penal por indemnización integral (basta observar cómo ninguna de las conductas del Título XV se inscriben dentro de los listados de delitos querellables establecidos en el artículo 35 de la Ley 600 de 2000, ni se añade en el artículo 42 ibídem).

Cuando más, en esos delitos que tienen algún acento patrimonial (dígase, el peculado), el pago de lo apropiado conduce a atemperar la sanción penal, pero no a terminar el proceso, dado que, creemos, entendió el legislador que esa solución económica no abarca la totalidad del daño ni restaña completamente la afectación a esa abstracción que se denomina Administración Pública, que, igual como sucede con la recta y eficaz administración de justicia, abarca conceptos valiosos e inmateriales tales como la probidad, honestidad, eficacia, eficiencia y confianza de los administrados, que mal pueden, so riesgo de simonía, tasarse monetariamente.

De los señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha Ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Ref. Casación 26831 MP. Dra. María del Rosario González de Lemos Procesado: VLADIMIR FERNANDEZ ANDRADE La aclaración de mi voto está referida a un tema de concepto: Nada más. Con ella quiero expresar mi pensamiento sobre los componentes de la favorabilidad, a los cuales se alude en el folio 19 de la providencia y concretamente en el párrafo tercero. Para el suscrito, originada en norma constitucional (art. 29) la aplicación favorable de una norma exige en todo caso la sucesión de leyes en el tiempo, esto es que la conducta se haya cometido en vigencia de una legislación, a la cual sucede otra que regula también el mismo fenómeno o el mismo comportamiento.

La esencia de este requisito es simplemente cronológico. Asimismo, y como un plus al anterior, la tradición jurídica impulsó a que la jurisprudencia exigiera el tránsito de legislaciones, entendido éste como el paso de una normatividad a otra originado en que la postrera deroga, sustituye o modifica la anterior. Pero como tal suceso no tuvo cabida respecto de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, la propia jurisprudencia hubo de modificar la línea para acomodarla a la nueva realidad jurídica, siendo por ello por lo que acuñó la tesis de la simultaneidad o coexistencia de sistemas, para que unida al obligatorio de la sucesión de leyes, pudiera estructurarse el fundamento de la favorabilidad.

A juicio del suscrito en la providencia de la Sala hay confusión sobre los dos conceptos cuando al referirse a la sucesión de leyes en el tiempo la equipara al tránsito, el que se sustenta -como se dijo- en la sustitución, derogatoria o modificación de la legislación anterior, hecho que no se dio en torno a las mencionadas leyes 600 y 906.

Esta teoría ya había sido aceptada por la integridad de la Sala, cuando al desarrollarse el tema del delito permanente se explicaron los dos conceptos, así: “Cuando un delito permanente se ejecuta en vigencia de dos legislaciones procesales, en relación con las cuales se predica, además de la obvia sucesión de leyes, el tránsito de legislaciones, no hay duda que los procesos adelantados bajo el imperio de la normatividad vigente al momento de su comisión (ley procesal preexistente al acto que se imputa) deben adecuarse a la posterior reglamentación (salvo cuando ésta de manera expresa indique a partir de qué momento o de qué actuación procesal debe aplicarse), como que ese es -justamente- el efecto del tránsito de legislaciones, esto es, una posterior que modifica o deroga la anterior, tal como la experiencia judicial lo enseña en relación con los cuatro últimos códigos de procedimiento.

Así, el art. 678 del D 050/87 derogó el estatuto anterior (D 409/71); a su turno por el art. 573 del D 2700/91 se derogó el código precedente (D 050/87); a su vez, a través del art. 535 de la L600/00 se derogó el D 2700/91. Una de las características que identificaron las precitadas legislaciones apuntaba al hecho de que si se tramitaba un proceso por una de ellas, una vez en vigencia la normatividad sucesiva, aquel procedimiento había de adecuarse para conducirse por los cauces de la nueva.

Ahora, de cara a la ley de procedimiento recientemente expedida y que desarrolla el sistema con abierta tendencia acusatoria, el mencionado fenómeno no tuvo cabida, no obstante que en el art. 533 de la Ley 906 de 2004, a pesar de titularse “ derogatoria y vigencia” el desarrollo del dispositivo para nada se ocupó de derogar la legislación anterior, vale decir, la Ley 600/00.

Y esa omisión -a pesar del título- encuentra una explicación con raíces constitucionales: la L 906 no podía derogar la L 600, dado que al hacerlo dejaría sin efecto la progresividad o gradualidad expresamente dispuesta por el constituyente (art. 5 AL 03/02), aparte de que de haber procedido así el legislador, una consecuencia inmediata habría sido la de tener que adecuar los trámites procesales de la ley 600 a las previsiones de la 906, creando un híbrido o mixtura que de frente arrasaría con pluralidad de normas superiores.

En esa no derogatoria encuentra explicación, precisamente, la simultaneidad de sistemas a la cual tuvo que acudir la jurisprudencia -en sustitución del tránsito de legislaciones- al acuñar los requisitos para la aplicación de la favorabilidad.” Con todo respeto, ALFREDO GOMEZ QUINTERO Magistrado Bogotá. Fecha up supra � Ratificado por Colombia a través de la Ley 16 de 1972. � � Ratificado por Colombia a través de la Ley 74 de 1968. � Sentencia de fecha febrero 16 de 2005, rad. 23006, entre otras. � En el artículo 33 del Decreto 2700 de 1991, estatuto procesal anterior a la Ley 600 de 2000, el delito de infidelidad a los deberes profesionales estaba incluido en el catálogo de delitos que requerían querella. � Sentencia de fecha noviembre 30 de 2006, rad. 24608. � Sentencia de fecha noviembre 14 de 2007, rad. 26190. � Auto de fecha julio 21 de 1998.

En el mismo sentido, entre otros, auto del 20 de febrero de 2008, rad. 29003 y sentencias del 10 de noviembre de 2005, rad. 24032 y del 24 de febrero de 2000,rad. 13711. � Radicado 16.837 � Radicado 23.272, del 27 de agosto de 2007 � Radicado No. 16.837 � Sentencia del 9 de marzo de 2001, radicado No. 16.837 � Radicado 26.190 � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Casación radicado 29586, 9 de junio de 2008.