26806(18-10-06) — Corte Suprema

26806(18-10-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PPENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS -suma de tiempos- Tesis: «Los hechos indican, entonces, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante no estuvo afiliado al Seguro Social para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La única demostración del proceso es que durante un espacio de tiempo relativamente corto, estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social a la cual hizo aportes como empleado público. La consecuencia de esos hechos es que el régimen jurídico anterior a la Ley 100 de 1993 no puede ser el del Seguro Social, o específicamente el del Acuerdo 049 de 1990 expedido por dicho Instituto. En materia de pensión de vejez existen antecedentes en la jurisprudencia que han precisado que el Acuerdo 049 regula exclusivamente la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, de manera que para el reconocimiento de las prestaciones allí reguladas las cotizaciones al Seguro no pueden sumarse con los aportes o cotizaciones que el interesado hubiere hecho a cajas de previsión o a fondos o entidades de la seguridad social en los sectores público y privado. Salvo para el caso de la pensión por aportes que no es el aquí debatidos. Y si ello es así cuando se trata de la simple sumatoria, con mayor razón aquí es impertinente pedir la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social, pues no está demostrado que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante hubiera estado afiliado a esa entidad o hubiera cotizado para ella. Por esa razón, no acreditó el demandante que en vigencia de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 tuviese cumplidos los requisitos para considerar amparado el riesgo de invalidez en el Seguro Social, de suerte que, en este específico asunto, no resultaría pertinente el actual criterio mayoritario de la Sala, arriba señalado, que permite la aplicación de esa normatividad precedente a la Ley 100 de 1993 y por lo tanto el reconocimiento de derechos prestacionales como el aquí debatido, pero bajo el supuesto de que se hubiesen efectuado aportes suficientes para acceder al derecho, tal como se desprende del siguiente aparte del memorado fallo del 5 de julio de 2005: “ Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas”. En todo caso y por considerar que se refiere a una situación que guarda relación con la que aquí se discute, cumple ilustrarla con el asunto que decidió la Corte en la sentencia de casación del 4 de noviembre de 2004, radicado 23611 (Pedro Julio Velásquez Gómez contra el Seguro Social), en el cual el actor demandó el reconocimiento de la pensión de vejez sobre la base de que le asistía el derecho a la pensión por sumatoria de tiempos entre los sectores público y privado como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dijo la Corte: “En el cargo, dirigido por la vía directa, se presume la plena y real conformidad del recurrente con la valoración de las pruebas de que da cuenta la sentencia acusada y con los hechos que el ad quem ha dado por establecidos con fundamento en la Resolución No. 10144 del Instituto de Seguros Sociales. “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “«Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio». “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a «la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo» y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. “Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la «edad para acceder a la pensión de vejez continuará», con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36. “Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1° del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado. “Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio». “Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas «en los dos regímenes», lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado. “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. “Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. “Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente. “Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Ese planteamiento fue reiterado por la Corte Suprema en la sentencia de casación del 13 de diciembre de 2004, radicado 24743, dictada en el proceso de Gildardo Ruíz Castrillón contra el Seguro Social. PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el régimen aplicable es el inmediatamente anterior, respecto del cual se deben cumplir cabalmente los requisitos PENSIONES » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - El principio de la condición más beneficiosa supone el cumplimiento pleno de los requisitos de la norma que se pretende

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 26806 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26806 Acta No. 75 Bogotá D.C., dieciocho (18) octubre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal de Riohacha, dictada el 1° de octubre de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió WILSON RAFAEL PÉREZ CÁRDENAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Wilson Rafael Pérez Cárdenas demandó a Porvenir S.A. con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, su indexación e intereses moratorios. Para fundamentar la demanda afirmó que durante su actividad laboral le prestó servicios a las siguientes entidades: al Departamento de la Guajira del 15 de septiembre de 1975 al 15 de septiembre de 1977; al Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria del 16 de febrero de 1978 al 24 de septiembre de 1989; a Cootradegua del 10 de octubre de 1989 al 30 de octubre de 1993; y a la Corporación Autónoma Regional de La Guajira desde el 30 de junio de 1995 al 30 de marzo de 1998; que el tiempo trabajado en las dos primeras entidades mencionadas equivale, respectivamente, a 96 y 556 semanas cotizadas y para las otras dos 195 y 132, para un total de 979 cotizaciones al sistema de pensiones; que la Corporación Autónoma de la Guajira, su último empleador, lo tuvo afiliado a Porvenir; que el 11 de enero de 2000 sufrió una trombosis cerebral y el 26 de diciembre siguiente la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Barranquilla lo declaró inválido; que por intermedio de su esposa reclamó la pensión, pero le fue negada por Porvenir.

Porvenir se opuso a las pretensiones por considerar que el demandante no cumplía los requisitos para acceder a la pensión y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, prescripción y buena fe. El Juzgado Primero Laboral de Riohacha, mediante sentencia del 2 de febrero de 2004, absolvió de las pretensiones, pero condenó a la demandada a pagarle al actor la indemnización sustitutiva y el 40% de las costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Ambas partes apelaron de la anterior providencia y el Tribunal de Riohacha la confirmó. Para definir si el derecho a la pensión de invalidez reclamado por el demandante debe definirse con arreglo a lo dispuesto por los artículos 5 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 o por la Ley 100 de 1993 el Tribunal consideró que el artículo 11 de esa ley no previó un régimen de transición para las pensiones de invalidez, por lo que estimó que la legislación anterior a la ley 100 no es aplicable a los casos anteriores a su vigencia, como juzgó que ocurre en el caso del demandante, pues según el dictamen de la junta de calificación de la regional de Barranquilla de folios 73 a 76 la estructuración de la invalidez del 72.7% que padece Pérez Cárdenas tuvo ocurrencia el 12 de enero de 2000.

Precisó que el demandante no cumple los requisitos previstos por el artículo 39 de la Ley 100 citada, pues cotizó para Porvenir desde el 1° de septiembre de 1996 hasta el 30 de marzo de 1998 (folios 39 a 42), es decir, no estaba cotizando para el sistema cuando se produjo su estado de invalidez y tampoco aportó 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que ese estado se estructuró. Finalmente observó que la jurisprudencia contenida en la sentencia de casación del 26 de julio de 2001 que citó el demandante en su favor fue rectificada en la sentencia de casación del 26 de febrero de 2003, radicado 19019, por lo que consideró que debía desestimar las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, ordene el pago de las pretensiones de la demanda. Con esa finalidad el recurrente formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado. Acusa la sentencia por interpretación errónea de los artículos 11, 13 (literales f y g), 39, 69, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, así como por la infracción directa de los artículos 5 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social, aprobado por el artículo 1o del Decreto 758 de 1990.

Asegura que el Tribunal se basó en la sentencia de casación del 26 de febrero de 2003, radicación 19019, para sostener que cuando la invalidez se estructura en vigencia de Ley 100 de 1993, las normas a tener en cuenta para determinar el derecho a la pensión que ese estado origina son las que ella consagra y no las de Acuerdo 049 de 1990. Considera que la interpretación correcta es la consignada en los salvamentos de voto que se emitieron a raíz de la sentencia de casación del 14 de agosto de 2004, radicado 21702, que transcribe, y sostiene que lo allí consignado es suficiente para que la Corte revise y recoja el criterio absoluto que contiene el fallo recurrido.

Adicionalmente dice: “ no obstante que es verdad que los preceptos del trabajo y de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 16 del C. S. del T., son de aplicación inmediata, como también que la ley 100 no dispuso expresamente un régimen de transición para la pensión de invalidez, ello no implica que inexorablemente se tenga que llegar a la interpretación de la Corte acogida por el Tribunal, tal como sucedió con la pensión de sobreviviente, respecto de la cual a pesar de darse las dos circunstancias aducidas para sostener la interpretación que es objeto de reparo con relación a la de invalidez, la Corte admite que ella se siga rigiendo con la normatividad anterior, así la muerte del afiliado ocurra durante la vigencia de la ley 100, si se da el supuesto que ella consagraba relativo al número de semanas cotizadas para el riesgo que cubre.

“Lo anterior porque frente al mandato del artículo 16 del CST se encuentra el artículo 11 de ley 100 de 1993, que al referirse a quiénes se aplica el sistema general de pensiones, claramente y categóricamente dispone que se conservarán. Y esta parte de la norma es la que relacionada con el citado artículo 16 trabajo (sic) se interpreta erróneamente, porque si bien es cierto que con base en la normatividad de ley 100 de 1993 para que se configure el derecho a la pensión de invalidez se exige la declaratoria de ese estado y el número de semanas que ella determina, contabilizadas con referencia a la fecha en que aquel se estructura, supuestos que también exige el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 cuando se pretende el derecho a la pensión con un mínimo de 150 semanas cotizadas, dicha situación no es la misma cuando el beneficiario de esa prestación la reclama con un mínimo de 300 semanas, ya que completado ese número, dicho Acuerdo le garantizaba el derecho a la misma, es decir, le daba esa prerrogativa, supeditado o condicionada eso sí a un infortunio, como es la invalidez, y es por ello que en este asunto, dicho estado no puede tenerse como un presupuesto para que surja el derecho a la pensión, sino como una condición para hacerla exigible; prerrogativa que de conformidad al artículo 11 de la ley 100 no puede ser desconocida, así la invalidez se presente en vigencia de ella”.

IV. LA OPOSICIÓN Sostiene que el actor fundó su derecho en haber cotizado al sistema de pensiones 979 semanas, pero no lo demostró. Alega que en el cargo se incurrió en grave infracción técnica al cimentar la denuncia en la interpretación errónea de la ley, porque a pesar de que tradicionalmente se ha aceptado que ella puede alegarse cuando el sentenciador le da a la norma un entendimiento equivocado, eso no significa que cuando el Tribunal fundamenta su decisión en una jurisprudencia de la Corte Suprema con la que no está de acuerdo el recurrente, eso le sirva como argumento válido para solicitar la casación de la sentencia. Afirma, por último, que si la sentencia fuese casada, para que Porvenir pueda cumplir la obligación, de conformidad con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, debe recibir el bono pensional que pudiera corresponderle a Pérez Cárdenas en razón de los hipotéticos aportes que hubiere realizado al Seguro Social o a otros fondos públicos de pensiones en fecha anterior a su traslado a la entidad demandada.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala no encuentra atendible el reparo de orden técnico. La sentencia impugnada consideró que el demandante no reunía los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez y al contemplar la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 observó que aquel estatuto no implementó un régimen de transición para la dicha pensión, para lo cual utilizó como argumento la jurisprudencia de la Corte partidaria de esa tesis.

Lo anterior deja en claro que el sentenciador definió el asunto con base en un entendimiento de la ley y por ese aspecto el cargo está formalmente bien formulado. Para confirmar la absolución impartida por el Juzgado respecto de la pensión de invalidez el Tribunal acogió la jurisprudencia que ha determinado que la Ley 100 de 1993 no estableció un sistema de transición para las pensiones de invalidez, por lo cual no es posible aplicar el régimen anterior, que a su juicio del sentenciador es el del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social.

El criterio de ese pronunciamiento mayoritario de la Corporación sobre el tema de la pensión de invalidez ha sido nuevamente rectificado por la mayoría de la Sala de Casación Laboral en sentencia del 5 de julio de 2005, radicado 24280. En esta sentencia la Corporación expresó que pese a no existir un régimen de transición respecto de la pensión de invalidez resulta inadmisible aceptar que el asegurado que ha sufragado un abundante número de semanas quede privado de la prestación por no haber cotizado las 26 semanas requeridas en el nuevo régimen, de modo que si dentro del antiguo tenía consolidado el amparo, debe ser reconocido.

Pero, aun cuando el cargo es fundado, el recurrente se equivoca al demandar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social y pretender que con base en esa disposición legal se le confiera la pensión de invalidez que demanda. En efecto, según la demanda inicial de este proceso, durante su actividad laboral Pérez Cárdenas le prestó servicios a las siguientes entidades: al Departamento de la Guajira del 15 de septiembre de 1975 al 15 de septiembre de 1977; al Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria del 16 de febrero de 1978 al 24 de septiembre de 1989; a Cootradegua del 10 de octubre de 1989 al 30 de octubre de 1993; y a la Corporación Autónoma Regional de La Guajira desde el 30 de junio de 1995 al 30 de marzo de 1998.

Para demostrar esos hechos presentó los documentos de folios 9 a 12. El documento del folio 9, expedido por el Departamento de la Guajira, en realidad no certifica la vinculación del demandante con esa entidad territorial. Sólo da cuenta de que dos testigos aseguraron ante Notario que Pérez Cárdenas trabajó para ese departamento del 15 de septiembre de 1975 al 15 de septiembre de 1977.

El documento nada dice sobre el sistema de seguridad social al cual estuviera afiliado el demandante. El documento del folio 10 demuestra que Pérez Cárdenas trabajó al servicio del Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria desde el 16 de febrero de 1978 hasta el 24 de septiembre de 1989 y que durante ese espacio de tiempo cotizó para su pensión a la Caja Nacional de Previsión Social de conformidad con lo establecido por los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

El documento del folio 11 dice que Pérez Cárdenas fue gerente de la Cooperativa de Trabajo de la Guajira y el Cesar, Cootradegua, desde el 1° de octubre de 1989 hasta el 30 de octubre de 1993, pero el mismo documento nada dice sobre la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones. Aparte de esos documentos pero ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, el documento del folio 12 indica que Pérez Cárdenas trabajó para la Corporación Autónoma Regional de la Guajira desde el 30 de junio de 1995 hasta el 30 de marzo de 1998, y que cotizó para el Seguro Social desde el 30 de junio de 1995 hasta el 30 de agosto de 1996 y para Porvenir desde el 1° de septiembre de 1996 hasta el 30 de marzo de 1998.

Los hechos indican, entonces, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante no estuvo afiliado al Seguro Social para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La única demostración del proceso es que durante un espacio de tiempo relativamente corto, estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social a la cual hizo aportes como empleado público.

La consecuencia de esos hechos es que el régimen jurídico anterior a la Ley 100 de 1993 no puede ser el del Seguro Social, o específicamente el del Acuerdo 049 de 1990 expedido por dicho Instituto. En materia de pensión de vejez existen antecedentes en la jurisprudencia que han precisado que el Acuerdo 049 regula exclusivamente la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, de manera que para el reconocimiento de las prestaciones allí reguladas las cotizaciones al Seguro no pueden sumarse con los aportes o cotizaciones que el interesado hubiere hecho a cajas de previsión o a fondos o entidades de la seguridad social en los sectores público y privado.

Salvo para el caso de la pensión por aportes que no es el aquí debatidos. Y si ello es así cuando se trata de la simple sumatoria, con mayor razón aquí es impertinente pedir la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social, pues no está demostrado que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante hubiera estado afiliado a esa entidad o hubiera cotizado para ella.

Por esa razón, no acreditó el demandante que en vigencia de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 tuviese cumplidos los requisitos para considerar amparado el riesgo de invalidez en el Seguro Social, de suerte que, en este específico asunto, no resultaría pertinente el actual criterio mayoritario de la Sala, arriba señalado, que permite la aplicación de esa normatividad precedente a la Ley 100 de 1993 y por lo tanto el reconocimiento de derechos prestacionales como el aquí debatido, pero bajo el supuesto de que se hubiesen efectuado aportes suficientes para acceder al derecho, tal como se desprende del siguiente aparte del memorado fallo del 5 de julio de 2005: “ Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas”.

En todo caso y por considerar que se refiere a una situación que guarda relación con la que aquí se discute, cumple ilustrarla con el asunto que decidió la Corte en la sentencia de casación del 4 de noviembre de 2004, radicado 23611 (Pedro Julio Velásquez Gómez contra el Seguro Social), en el cual el actor demandó el reconocimiento de la pensión de vejez sobre la base de que le asistía el derecho a la pensión por sumatoria de tiempos entre los sectores público y privado como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dijo la Corte: “En el cargo, dirigido por la vía directa, se presume la plena y real conformidad del recurrente con la valoración de las pruebas de que da cuenta la sentencia acusada y con los hechos que el ad quem ha dado por establecidos con fundamento en la Resolución No. 10144 del Instituto de Seguros Sociales. “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “.

“Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1° del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que. “Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Ese planteamiento fue reiterado por la Corte Suprema en la sentencia de casación del 13 de diciembre de 2004, radicado 24743, dictada en el proceso de Gildardo Ruíz Castrillón contra el Seguro Social.

El cargo, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Riohacha, dictada el 1° de octubre de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió WILSON RAFAEL PÉREZ CÁRDENAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 26806 Magistrado Ponente: GUSTAVO GNECCO MENDOZA Parte demandada: Sociedad Administradora de Pensiones – PORVENIR S.A..

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 21