CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 26803 JUAN PABLO VÁSQUEZ ARIAS CASACIÓN. RADICACIÓN: 26803 JUAN PABLO VÁSQUEZ ARIAS Proceso No 26803 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 153 Bogotá, D. C., veintisiete de mayo de dos mil nueve. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JUAN PABLO VÁSQUEZ ARIAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 12 de junio de 2006, mediante la cual el Tribunal Superior Militar lo condenó a 4 años y 6 meses de prisión como autor responsable del delito de peculado por apropiación. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica, ocurrida en la Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez con sede en Cali, fue declarada por el juzgador a quo de la manera siguiente: “En el Grupo Cadetes funcionaba para los años 2002 y 2003, la Subsección Administrativa, de la cual dependían entre otras comisiones, la comisión Revista Aguiluchos y la comisión lavadoras, estas dos comisiones recogían dineros provenientes de cadetes, alféreces y de otros (publicidad).
Esa Subsección Administrativa estaba en cabeza del señor CT JUAN PABLO VÁSQUEZ ARIAS, y en el año 2003, el Comandante del Grupo Cadetes, dispuso que la comisión lavadoras fuera administrada por el señor CT RODRIGO ZAPATA y que la comisión revista Aguiluchos fuera administrada por el entonces CT OSCAR MEDINA. “La entrega de dichas comisiones fue realizada con dificultades y los dos oficiales presentaron informes de inconsistencias financieras, en el sentido de haber registrado unos recaudos pero no se tenían los soportes de todos los egresos, inconsistencias financieras que se concretaron en el dictamen pericial visto a folio 563 a 582 de la Comisión Revista Aguiluchos, la diferencia es de $28.679.180 menos un abono realizado por el CT VÁSQUEZ de $13.000.000, para un saldo definitivo de $15.679.180.
De otra parte la comisión lavadoras, un faltante de $16.125.000, menos un abono de $8.000.000, para una diferencia de $8.125.000”. 1.2.- Abierta la investigación por el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar con sede en Santiago de Cali, vinculó mediante indagatoria al Capitán de la Fuerza Aérea JUAN PABLO VÁSQUEZ ARIAS, a quien le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 1.3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo por parte de la Fiscalía Penal Militar ante las Escuelas de Formación y Grupos Aéreos de la Fuerza Aérea con sede en Cali, a donde fueron remitidas las diligencias, el 22 de diciembre de 2005 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado JUAN PABLO VÁSQUEZ ARIAS, como presunto “Autor del delito de peculado por apropiación, de que trata el Libro II, Título XV –Delitos contra la Administración Pública, Capítulo I, del Peculado –Artículo 397, Ley 599 del 24 de julio/2000, conducta que se agotó a título de Dolo, según lo anotado en la parte motiva y por reunión de los requisitos del artículo 556 del Código Penal Militar”, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haberse interpuesto recursos contra ella. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado de Instancia ante las Escuelas de Formación y Grupos Aéreos, en donde se llevó a cabo la Audiencia de Corte Marcial y el 10 de abril de 2006 se puso fin a la instancia condenando al procesado JUAN PABLO VÁSQUEZ ARIAS, a las penas principales de 4 años y 6 meses de prisión y multa en cuantía de 23’804.180.00, así como a las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, “como autor del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, de que trata el ART. 397 de la Ley 599 de 2000, en concordancia con el ART. 195 de la Ley 522 de 1999”, entre otras decisiones. 1.5.- Recurrida esta decisión por el defensor, el Tribunal Superior Militar, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 12 de junio de 2006 la confirmó íntegramente. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem y presentó la correspondiente demanda, siendo admitida por la Corte. 2.- LA DEMANDA Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, respectivamente, dos cargos formula el recurrente contra el fallo del Tribunal en los que denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por errada calificación de la conducta (primer cargo, principal) y violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial a consecuencia de incurrir en errores de apreciación probatoria (segundo cargo, subsidiario).
PRIMER CARGO. Nulidad. Error en la denominación jurídica de la conducta. Comienza por anunciar que los juzgadores de instancia erraron al calificar la conducta como peculado por apropiación, y seguidamente, con apoyo en algunas decisiones de la Corte Constitucional, explica que el principio de tipicidad constituye no solamente un elemento del comportamiento punible sino una garantía fundamental del ciudadano, toda vez que le permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables.
En este caso, dice, los hechos se circunscriben al recibo de dineros particulares que los Alféreces de la Escuela Militar de Aviación entregan de manera voluntaria para la elaboración de la Revista Aguiluchos, a fin de llevarla como un recuerdo del curso correspondiente “y de esta manera permitir fortalecer los sentimientos de pertenencia de los miembros de la Fuerza Aérea Colombiana”.
Anota asimismo, que “también la entrega de dineros particulares de manera voluntaria al grupo de cadetes para el mantenimiento de las lavadoras que utilizan para efectos de limpieza a sus prendas de vestir”. Después de reproducir un aparte del fallo de segunda instancia, manifiesta que el Tribunal Superior Militar se equivoca al considerar peculado por apropiación la situación fáctica presentada, “toda vez que no se puede sostener como lo hace el ad quem que sea una función propia de la misión de la Fuerza Aérea Colombiana la que ejercía el Capitán VÁSQUEZ ARIAS al encargarse de la colecta de dineros particulares para la revista Aguiluchos y la comisión lavadoras, ni que una orden administrativa defina la función pública del mismo como tampoco que por la confianza depositada por los alumnos tuviera la función de administrar dineros particulares para que constituya un peculado como lo sostiene el Tribunal”.
Anota que si bien el procesado ostenta la condición de servidor público, la configuración del tipo penal de peculado requiere que los dineros, en este caso de los particulares, sean administrados o confiados por razón o con ocasión de sus funciones, requisito que en el presente evento no se cumple, pues “ jamás en derecho penal se puede sostener que las funciones propias del cargo pueden provenir de una orden administrativa u orden del día o en cualquier regulación proferida ”, toda vez que ello violaría el artículo 122 de la Carta Política, en cuanto establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y los reglamentos deben estar expresados en leyes en sentido material o en decretos.
A continuación trae a colación el criterio de algunos doctrinantes sobre la materia, y manifiesta que al contrario de lo considerado por el Tribunal, no puede sostenerse que sea una función propia de la misión de la Fuerza Aérea la que ejercía el Capitán Vásquez Arias al encargarse de la colecta de dineros particulares para la revista Aguiluchos y la comisión de lavadoras.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado desde la calificación del mérito del sumario y ordenar la libertad de su asistido, toda vez que el Código Penal Militar no tiene prevista la posibilidad de variación de la calificación jurídica de la conducta. Agrega que además tampoco podría proferirse sentencia por el delito de abuso de confianza, que sería el que corresponde al caso, por presentarse un cambio genérico en el nomen iuris.
SEGUNDO CARGO (Subsidiario). Violación Indirecta de la Ley Sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad. Considera que el Tribunal incurrió en este tipo de error al tergiversar y distorsionar el contenido de los documentos obrantes a folios 1260 y 1261 relativos a la orden administrativa emanada del Comando del Grupo de Cadetes y darles un alcance que no tienen.
Sostiene al respecto que “ esa orden administrativa o mejor del día jamás puede otorgar funciones públicas al Capitán de manera particular ya que las mismas están reservadas al legislador, para de esta manera errónea afirmar que tenía por relación funcional una administración de dineros que sólo le corresponde asignarla a la ley ”. Solicita por tanto, casar la sentencia objeto del recurso, absolver a su representado por el delito de peculado por apropiación, y concederle la libertad incondicional. 3.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, con relación al primer cargo propuesto en la demanda, manifiesta que según las pruebas recaudadas en el curso del proceso, dentro de las funciones del Capitán Vásquez se encontraban las de recaudar los recursos de la revista Aguiluchos y el mantenimiento de las lavadoras, los cuales debían ser consignados en la Escuadrilla Administrativa y sólo podían ser desembolsados por autorización de la Dirección de la Escuela.
Esto significa que cada una de las actividades estaba debidamente reglamentada y los dineros debían ser recolectados por el Capitán Vásquez, quien si bien administraba dineros de los Alféreces, es decir de particulares, lo hacía en razón de sus funciones como Jefe de la Sección Administrativa, como lo señalaron los sentenciadores. De otra parte, en torno a la naturaleza jurídica de los documentos mediante los cuales se otorgaban las funciones al Capitán y se hacían los nombramientos, sostiene que en los llamados órdenes del día se realizan nombramientos al interior del grupo de Cadetes, se toman decisiones para la organización del grupo, se efectúan nombramientos de comisiones y se entiende que esta era la manera de tomar las determinaciones, amparada en la normatividad interna de la Escuela Militar de Aviación, sin que se hubieren presentado cuestionamientos sobre las obligaciones conferidas a cada uno de los miembros del personal de la citada Institución. Si bien es cierto la misión de la Escuela Militar de Aviación no es publicar una revista o estar pendiente de las lavadoras del grupo de cadetes, también lo es que el procesado cumplía unas específicas funciones como jefe de la sección administrativa y dentro de ellas las que son cuestionadas por el libelista, las cuales sí tenían que ver con el curso normal de sus labores.
Después de aludir a algún aparte del fallo de primera instancia, señala que la calificación realizada sobre el comportamiento desplegado por el Capitán Vásquez se ajusta a los elementos contemplados en el tipo penal de peculado por apropiación, sin que se observe el yerro denunciado por el censor, razones por las cuales considera que el cargo no está llamado a prosperar.
En cuanto tiene que ver con la segunda censura, sostiene que la lectura de los documentos denominados órdenes del día, permite concluir que por medio de ellos se nombraba el personal administrativo en el Grupo de Cadetes de la Escuela Militar de Aviación, se asignaban funciones, se otorgaban felicitaciones y se disponía lo pertinente para la organización del grupo, de modo que tenían un carácter organizacional y según lo aportado al expediente, se entendía que las designaciones hechas no admitían cuestionamiento alguno. Cada uno de los oficiales cumplía cabalmente las funciones que se le ordenaban y es así como se nombró al Capitán Vásquez Arias, Jefe de la Sección Administrativa, labor que cumplió sin objeción alguna, y lo hizo durante algunos años.
En dichos documentos se le asignó, además, la comandancia de las comisiones de lavadoras y revista Aguiluchos, y debía recolectar los recursos para cumplir con esa labor, administrarlos y efectuar los pagos necesarios, aspectos que fueron objeto de discusión en la sentencia de instancia. Seguidamente reproduce algunos apartes del fallo de primera instancia en donde se alude a los órdenes del día mencionados en la demanda, y señala que dichos documentos fueron interpretados en su justo contenido, sin que se observe tergiversación alguna, razón por la cual considera que el cargo no está llamado a prosperar.
Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA: Por cumplir el requisito de prioridad con que deben abordarse las censuras en sede de casación, la Corte aprehenderá el estudio de los cargos propuestos en la demanda en el mismo orden observado para efectos de su resumen. De este modo, comenzará por el formulado al amparo de la causal tercera, no solamente por haber sido presentado como principal, sino porque de prosperar carecería de sentido el análisis del postulado con apoyo en el motivo primero. PRIMER CARGO.
Nulidad. Error en la denominación jurídica de la conducta. Como se recuerda, con apoyo en la causal tercera el defensor del procesado JUAN PABLO VÁSQUEZ ARIAS sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por errada calificación jurídica del comportamiento atribuido a su asistido, pues mientras la Fiscalía instructora le imputó el delito de peculado por apropiación, la defensa, acogiendo la calificación sugerida por el Ministerio Público ante el Tribunal Superior Militar, estima que lo configurado corresponde al de abuso de confianza y, aunque no lo dice expresamente, es claro que con la finalidad de darle desarrollo acude a los parámetros de demostración establecidos para la violación directa de la ley de que trata la causal primera.
Esto en razón a que el censor, en la hipótesis que propone en este cargo, no discute los hechos que los juzgadores declararon probados en las sentencias, sino su valoración jurídica en el ámbito de la tipicidad (calificación jurídica), pues a partir de los mismos fundamentos fácticos del fallo, considera que el delito de peculado por apropiación no se estructura por ausencia de uno de sus elementos típicos, concretamente porque el procesado no tenía la función constitucional, legal o reglamentaria, de recibir dineros de los particulares, en este caso de los alféreces y cadetes para publicar la revista Aguiluchos y para el mantenimiento de las lavadoras de la Escuela Militar de Aviación. La vía de ataque seleccionada por el demandante no admite reparos, si se toma en cuenta que la Corte no podría dictar fallo de reemplazo por el delito común de abuso de confianza, ya que de así proceder, obraría con desconocimiento de las previsiones al efecto establecidas por el artículo 195 de la Ley 522 de 1999 y la Sentencia C-878 del 12 de julio de 2000, según la cual “la jurisdicción penal militar sólo tendrá competencia para conocer de los delitos comunes que llegue a cometer el miembro de la fuerza pública, cuando estos delitos tengan relación directa con el marco de las actividades asignadas a la fuerza pública por la Constitución. Si la mencionada relación no existe, la competencia para conocer de la comisión de un delito de esta naturaleza será privativamente de la jurisdicción ordinaria”.
Además, la solución tendría que comprender necesariamente la variación previa de la calificación jurídica de la conducta, para lo cual se impondría retrotraer el proceso a una fase en que a la jurisdicción ordinaria le resultare posible aprehender su conocimiento. Esto no significa, sin embargo que le asista razón en la formulación del reproche.
Para denotarlo, pertinente resulta traer a colación primero un aparte de un reciente pronunciamiento de la Sala que ahora se reitera, en donde se brinda claridad en torno al tema propuesto por el recurrente: “El tipo básico de peculado por apropiación, consagrado tanto en el artículo 133 del Código Penal anterior como en el artículo 397 del actual, contiene un ingrediente normativo, conocido comúnmente como el requisito de la relación funcional, que se refiere a la apropiación de bienes por parte del sujeto activo de la conducta ‘ cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones’.
“Es decir, para la realización de este delito, no basta que un servidor público, o una persona que ejerza funciones como tal, se apropie de bienes del Estado, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes particulares, sino que además se necesita que quien lleva a cabo la conducta haya tenido, en razón de su condición de funcionario, la administración, tenencia o custodia del objeto material de la misma.
“Desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenido una línea jurisprudencial en lo que a la configuración de este elemento respecta, en el sentido de que la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.
“En efecto, en la providencia en comento, la Corte precisó lo siguiente: ‘La expresión utilizada en la definición del peculado, y que dice en razón de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar, guardar y recaudar, etc. No puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. ‘La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.
Lo esencial en este aspecto es la consideración de que, en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien deriva del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado’ (negrillas y cursivas fuera del texto original).
“Posteriormente, en la sentencia de 18 de noviembre de 1980, la Corte profundizó en el tema, diferenciando entre formas de disponibilidad de la siguiente manera: ‘No está excluido el caso de irregularidad de la posesión, situación que puede tener varios aspectos, por ejemplo, cuando el funcionario es competente para entrar en posesión del bien pero no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación, o bien cuando el funcionario no es competente para esa posesión pero ésta tiene relación con sus funciones que se determinan enseguida. ‘En efecto, el bien debe entrar en poder del funcionario en consideración a la función en cuanto, si no la tuviere, no se le hubiere entregado el bien.
De otra parte, esa posesión no es una mera relación material (directa o indirecta) entre el funcionario y el bien, sino un vínculo en que está comprometida la administración pública en tal forma que cuando el funcionario dedica el bien a otro fin o se lo apropia, aquella sufre, no solamente en su prestigio y dignidad, sino en su poder de disposición del bien. ‘ Doctrinariamente, no es el caso examinar si el funcionario o empleado público ha entrado en posesión de la cosa en virtud de una explícita y concreta facultad que se le haya otorgado por la ley, sino si esta situación se refiere, no de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata ’ (se destaca).
“En la actualidad, la Sala no ha variado sustancialmente tal postura, ya que no sólo mantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidad jurídica y disponibilidad material en el delito de peculado por apropiación, sino que además ha seguido enfatizando que, para efectos de su configuración típica, ‘la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino jurídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional’ ”.
En el caso analizado, no se discute que el acusado ostentaba la condición de militar en servicio activo, en el grado de Capitán de la Fuerza Aérea adscrito a la Escuela Militar de Aviación, y que para la época de los hechos ejercía el cargo de Comandante de la Sección Administrativa que controlaba la Comisión de la Revista Aguiluchos y la Comisión de Lavadoras, entre cuyas actividades se encontraba la de recoger de los alféreces y cadetes de la Escuela Militar, los dineros que serían utilizados en la elaboración de la revista y en el mantenimiento de las lavadoras de ropa de los alumnos, de los cuales se apropió en las cuantías determinadas por los juzgadores de instancia. De conformidad con la reglamentación interna de la Escuela Militar de Aviación, y de manera específica con las “Normas y reglamentación Comisión Revista Aguiluchos”, “ la revista aguiluchos es una publicación anual tradicional realizada por la Escuela Militar de Aviación con motivo de la graduación de un curso de alféreces que ascienden al grado de subtenientes, en esta revista se muestran anécdotas, fotos, dedicatorias y artículos de la autoría de los graduandos, además de artículos de interés escritos por el personal de planta de la Escuela, de la Fuerza Aérea Colombiana o por personajes nacionales e internacionales ”, para lo cual la Comisión debía seguir el siguiente procedimiento: “ a. Establecer la cuota mensual que tendrá que cancelar el personal de Alféreces. b. Estar pendiente del estado financiero tanto interno como externo de la revista, mediante el control permanente del pago de la mensualidad, archivando los recibos y proporcionando los paz y salvos. c. Llevar un control permanente de la calidad de la edición e impresión de la revista. d. Dar a conocer la revista a las instituciones allegadas a la institución, así como a las que colaboraron con la elaboración de ésta. e. Se nombrará mínimo un Alférez que ayude en la comisión para que responda y maneje de forma adecuada los distintos comités de la revista. f. Se realizará la recolección de fotos, caricaturas, dedicatorias y artículos que van a ser publicados por los alféreces en sus páginas personales. g. Se buscará entre varias empresas editoras la que presente la mejor propuesta para la edición de la revista. h. Se fijará el precio de la publicidad, se les dará a conocer al personal de Alféreces y se les facilitará la cantidad de cartas que necesiten para invitar a las empresas que participen en la revista”.
Asimismo, en las “normas y procedimientos para el uso y operación de la comisión lavadoras del Grupo Cadetes”, que tiene como misión “prestar un servicio de lavado de ropa liviana al personal de alféreces y cadetes de la Escuela Militar de Aviación a bajos costos y con un excelente servicio, sus ganancias son obtenidas del alquiler de dichas lavadoras y secadoras al personal de alféreces y cadetes; sus ganancias son reutilizadas en el mantenimiento de las mismas”, se fija el siguiente procedimiento: “ a. Establece los horarios de operación, recibo y entrega de ropa, de acuerdo con el horario de régimen interno. b. Controla la entrega de los partes de ropa, asimismo, estipula junto con el Comandante de la comisión, el Jefe de la Sección Administrativa y el Comandante del Grupo, el precio por el servicio de las lavadoras. c. Mantiene en buen estado los equipos y la dependencia destinados a la comisión. d. Lleva la contabilidad permanente de los fondos recaudados por prestación de servicio. e. Hace las compras de los artículos necesarios para el constante funcionamiento de la comisión. f. Pasa el estado financiero de la semana al Jefe de la Sección Administrativa, el primer día hábil de la semana siguiente. g. Nombra los ayudantes de la comisión, los cuales deben ser: · 2 Cadetes de tercer año · 2 Cadetes de segundo año h. Se hacen excepciones a la reglamentación en casos especiales previa autorización del Alférez encargado, el cual debe informar al Oficial Comandante en un tiempo prudente”.
De este modo, si en la actuación se demostró que el Capitán Vásquez Arias fue designado por su superior funcional, comandante de las comisiones de la revista y lavadoras, como así consta en el Orden del Día emanado del Comandante del Grupo de Cadetes de la Escuela Militar de Aviación, no cabe duda alguna que acertó el juzgador al calificar la conducta como peculado por apropiación, pues no solamente se acreditó la condición de servidor público del acusado, sino la apropiación en provecho suyo de dineros de particulares cuya administración se le había confiado con ocasión de sus funciones de Comandante de la Subsección Administrativa de la Escuela Militar de Aviación. En tales condiciones, ningún reparo admiten las siguientes consideraciones del Juez de primera instancia plasmadas en el fallo, que para efectos de la casación se integran al de segunda, en cuanto no sufrieron ninguna modificación por haber sido objeto de confirmación y tampoco son objeto de cuestionamiento por el demandante: “En primer lugar es necesario hacer una síntesis de la estructura de los cargos que funcionan en la Escuela Militar de Aviación, y de manera general iniciaremos por el nivel más alto, que es la Dirección de la Escuela, pasando por la Subdirección de la escuela, y ellos cuentan con un Estado Mayor, compuesto por los grupos, tales como el Grupo de Combate, el Grupo de Educación Aeronáutica, el Grupo de Apoyo Logístico, el Grupo Académico y el Grupo de Cadetes, entre otros y para nuestro caso, ese Grupo de Cadetes, cuenta con una estructura propia, como un departamento de planeación, unos escuadrones y unas dependencias, dentro de estas dependencias encontramos la sección administrativa, la que a su vez coordina en diferentes comisiones, como Comisión Lavadoras, Comisión aguiluchos, comisión bares, etc.
Nótese toda una infraestructura establecida para administrar logísticamente a la unidad, para el cumplimiento de su misión, que en la Escuela Militar de Aviación, se distinguen tres objetivos: Formar integralmente los futuros oficiales de la Fuerza Aérea, capacitar como pilotos de ala fija a Oficiales de la Fuerza Pública y Desarrollar operaciones militares.
“Para concretar lo anterior nos centraremos en la misión de formación de los futuros oficiales de la Fuerza Aérea Colombiana, donde se despliega toda una serie de actividades dirigidas a la instrucción académica y militar, pero que ello no puede desarrollarse sin áreas de soporte logístico, como alimentación, vestuario, alojamientos, bienestar, servicios públicos, etc.
Ello para hacer la reflexión que podríamos llamar bienestar a aquella comisión lavadoras, que busca que el personal de cadetes pueda tener un lugar propio, más privado, para el lavado de algunas de sus prendas, en otras palabras recordemos que su permanencia en la unidad es un régimen de 24 horas, por períodos de un año, durante cuatro años de formación, y es apenas obvio, que aquel cadete o alférez tenga la posibilidad de mantener aseada y limpia su ropa.
Esta reflexión para ser tenida en cuenta que la comisión lavadoras, no es una actividad aislada y diferente de la Fuerza Pública, por ello desde ya, este despacho, considera no compartir el planteamiento de la defensa, cuando trae a colación la sentencia de casación rad. 20222 (…) para apoyar su argumento que la administración de la comisión lavadoras y comisión revista aguiluchos, difieren de la función constitucional y legal de los miembros de la Fuerza Pública y en este caso de la Escuela Militar de Aviación. Como ya se dijo, criterio que no se comparte, pues si bien es cierto aquellas funciones constitucionales de soberanía, independencia, integridad del territorio y vigencia del orden constitucional, no radican exclusivamente en la actividad de usar la fuerza, ello es solo el producto final de toda una cadena de funciones y misiones y en especial los hechos sucedieron en una de las misiones de la Escuela Militar de Aviación, como es la formación de oficiales.
“Planteadas así las cosas, los hechos que aquí se juzgarán, guardan una relación próxima y directa con la misión constitucional y el desarrollo legal de la misión encomendada a la Escuela Militar de Aviación y por ende al personal que allí la integra, como ya se ha repetido, específicamente la formación de oficiales; y que la persona que ha sido acusada por la mala administración de unos fondos, poseía para el momento de los hechos la calidad de militar, como oficial en el grado de capitán, razones suficientes y de bulto para señalar que es esta justicia penal militar, la competente para asumir su juzgamiento, y en este particular episodio, radica en cabeza del juzgado instancia de las escuelas de formación y grupos aéreos”.
Estas consideraciones, y las expuestas por la Procuradora Delegada en el concepto de rigor que por lo atinadas la Sala no puede menos que compartir, conducen a que el cargo no logre prosperidad. SEGUNDO CARGO (Subsidiario). Violación Indirecta de la Ley Sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad. El demandante sostiene que el Tribunal tergiversó la expresión fáctica de los documentos que corren a folios 1260 y 1261 del cuaderno No. 5 “al darles un alcance que no tienen cuando afirma que se edifica la conducta endilgada por la cual fue procesado el Capitán”.
Este cargo, al igual que sucede con el anterior, tampoco está llamado a prosperar. En el citado documento, consta que en el orden del día del 9 de enero de 2002, por parte del comandante del Grupo de Cadetes de la Escuela Militar de Aviación, se distribuyeron tareas entre el personal de oficiales, nombrando Comandantes y Alféreces Ayudantes de las distintas comisiones, establecidas en la institución para el adecuado funcionamiento de la misma y el cumplimiento de sus objetivos, es decir, como con acierto es puesto de presente por la Procuradora Delegada, a través de tales órdenes del día “ se nombraba el personal administrativo en el Grupo de Cadetes de la Escuela Militar de Aviación, se asignaban funciones, se otorgaban felicitaciones, y se disponía lo pertinente para la organización del grupo; tenían un carácter organizacional y según lo aportado al expediente, se entendía que las designaciones allí hechas no admitían cuestionamiento alguno ”.
Tales decisiones emanadas de la estructura organizacional de la Escuela en cumplimiento de sus funciones oficiales, eran en consecuencia, verdaderos actos administrativos a manera de órdenes vinculantes para el personal subalterno en la jerarquía militar, a través de los cuales se pretendía cumplir la misión institucional del Centro Educativo.
Esto precisamente fue lo que posibilitó que el acusado entrara en posesión de los bienes privados cuya custodia y administración le había sido confiada con ocasión de sus funciones como comandante de la subsección y coordinador de las comisiones. Es por lo anterior, que en el caso particular se cumple el ingrediente normativo del tipo que el casacionista considera ausente, pues, como se indicó por la Corte en la referida providencia del 26 de septiembre de 2007, para la adecuada configuración del tipo de peculado por apropiación no se requiere acreditar si el funcionario ha entrado en contacto con el bien por medio de una función expresamente atribuida en la ley, sino solo que la apropiación recaiga sobre bienes respecto de los cuales tiene disponibilidad vinculada al ejercicio de un deber funcional, cuestión que en este caso, al contrario del planteamiento del recurrente, se halla suficientemente establecida por los medios de prueba válidamente allegados al proceso y objetivamente apreciados por los juzgadores de instancia en su exacta dimensión fáctica.
En este sentido, la Corte hace suyo el criterio de la Delegada, cuando con tino jurídico considera que “ los documentos fueron interpretados en su justo contenido, sin que se observe tergiversación alguna, lo que se evidencia es que el libelista no está de acuerdo con la valoración que se hizo de las órdenes del día y la consideración de que eran actos administrativos que establecían funciones para los oficiales de la Escuela Militar de Aviación ”.
Así se observa que lo pretendido en últimas con la interposición del recurso, es que en sede extraordinaria la Corte revise integralmente la prueba y la ponderación que de ella hicieron los juzgadores, a manera de tercera instancia y, acorde con las pretensiones del recurrente, le confiera un mérito distinto o por fuera del otorgado en la segunda instancia, lo cual no constituye error alguno denunciable en casación, dada la libertad relativa de que gozan los juzgadores para apreciar la prueba y asignarle valor demostrativo, limitada sólo por las reglas de la sana crítica cuya trasgresión no sólo no denuncia, sino que, además de que no logra ser demostrada en la demanda, tampoco resulta evidente en la sentencia. Estas consideraciones, y las realizadas por la Delegada en su concepto que la Sala acoge sin reserva alguna, inexorablemente conducen a que el cargo no prospere.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls. 49 cno. 1 � Fls. 294 y ss. cno 1 � Fls. 1001 y ss. cno.4 � Fl. 1219 cno. 5 � Fls. 1319 y ss. cno. 5 � Fls. 1379 cno. 5 � Fl. 1384 cno. 5 � Fls. 1484 y ss. cno. 6 � Fls. 1512 y ss. cno. 5 � Fls. 1542 cno. 5 � Fls. 1569 y ss. cno. 5 � Fls. 1589 cno. 5 � Fls. 1615 cno. 5 � Fls. 1619 y ss. cno. 5 � Fls. 4 cno. Corte � Fls. 34 y ss. cno. Corte � Cfr. casación de abril 23 de 2008.
Rad. 23228. � Sentencia de 3 de agosto de 1976. � Sentencia de 18 de noviembre de 1980. � Sentencia de 12 de noviembre de 1997, radicación 9887, reiterada en sentencias de 10 de octubre de 2002, radicación 15938, y de 13 de julio de 2006, radicación 25266, entre otras. � Sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 22988. � Fls. 1312 y ss. cno. 5 � Fls. 1261 cno. 5 � Fls. 1529 y 1530 cno. 5 PAGE 24