CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 26.791 NÉSTOR ALFREDO REYES CRUZ Proceso No 26791 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No.014 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil siete (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 12 de julio del 2006, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Néstor Alfredo Reyes Cruz autor penalmente responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Le impuso 32 meses de prisión, 5 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y le negó la condena de ejecución condicional. El fallo fue recurrido por la defensora, quien únicamente solicitó la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 21 de septiembre siguiente.

El nuevo apoderado acudió a la casación. La Sala se pronuncia sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de la demanda presentada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Néstor Alfredo Reyes Cruz, de 48 años de edad, convivía en unión libre con la progenitora de la adolescente de 13 años, GPMM, relación que finalizó, momento a partir del cual comenzó a llamar a la menor para insistirle que salieran. Ésta aceptó la invitación en enero del año 2005 y aquel la condujo a unas residencias del barrio Santa Lucía de Bogotá, sitio en el cual, bajo amenazas, e instándola a ingerir licor, la accedió sexualmente sin su consentimiento.

Con fundamento en las previsiones del nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 906 del 2004, el 4 de mayo del 2006, el Juez 5° Penal Municipal de Control de Garantías realizó audiencia preliminar de imputación. En ella, la fiscalía formuló cargos por la conducta ya citada. El 25 de abril del 2006, la fiscalía y el imputado, con la asistencia de su defensora de confianza, suscribieron un “Acta de preacuerdo”.

En ésta, el indiciado hizo expresa su manifestación de aceptar los cargos. En ese documento se hicieron las siguientes manifestaciones: la única rebaja de pena que obtendrá [el procesado] de conformidad con el artículo 351 inciso segundo el código de procedimiento penal comoquiera que se acuerda la rebaja del cincuenta por ciento de la pena a imponer.

Con el propósito de aminorar la pena, evento en el cual no habrá lugar a ninguna otra rebaja de pena. De la pena a imponer se le rebajará el cincuenta por ciento, partiendo de los mínimos, es decir no aplicarle el sistema de cuartos, según el Art. Tercero de la ley 890 de 2004. 2. Comoquiera que la pena a imponer de conformidad con el Art. 208 del C. P. va de cuatro a ocho años, incrementada en una tercera parte en el mínimo y hasta la mitad en el máximo de conformidad con el Art. 14 de la ley 890 de 2004, es decir la pena a imponer en este caso es de 64 meses, así las cosas la pena no podrá superar los 64 meses de prisión, en virtud del preacuerdo suscrito y teniendo en cuenta que se realiza concomitante con la Audiencia de Formulación de Imputación. La pena de prisión definitiva será de 32 meses. 3.

Con base en lo anterior, el 26 de mayo siguiente la fiscalía presentó escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento. El 12 de julio del 2006, se realizó la audiencia en desarrollo de la cual el juzgador concluyó que en la aceptación del acuerdo no hubo violación de garantías fundamentales y le impartió aprobación. Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal del 2004, la Sala inadmitirá la demanda. Las razones son las siguientes: 1. El recurrente formula un primer cargo, con fundamento en la causal primera, violación directa de la ley sustantiva, con base en que, dice, se dedujo una causal de agravación punitiva no prevista en el acuerdo celebrado, ni considerada en la primera instancia, a pesar de lo cual la impuso tácitamente.

Explica que la tipificación de los hechos en el artículo 208 de la Ley 599 del 2000, sin el agravante del artículo 211, obligaba a partir de 4 a 8 años de prisión, sin el aumento del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, porque esta disposición no fue citada en el acta de acuerdo. Así, concluye, fue fijada una pena por encima del mínimo legal que correspondía, que, con el descuento, quedaba en 24 meses, tope al que solicita sea redosificada, porque, incluso, en aplicación del principio de favorabilidad, se debía acudir a la Ley 599 del 2000 y no a la 890 del 2004.

La Sala inadmitirá la censura porque el impugnante carece de interés jurídico para esa postulación, y porque no le asiste la razón. Véase: (I) El casacionista está deslegitimado para reclamar la dosificación punitiva (artículo 182 del Código de Procedimiento Penal), porque en el punto cuestionado los intereses de la parte que representa no sufrieron mengua, perjuicio alguno. En efecto, no basta tener la condición de parte o interviniente (interés dentro del proceso) para poder acceder a la casación, sino que es necesario que la providencia, o el apartado de ella objeto de censura, haya ocasionado un daño, un agravio.

En este asunto, de la reseña precedente, y de las palabras de la demanda, surge incontrastable que la defensa de confianza y el procesado convinieron con la fiscalía –el acuerdo fue trascrito por el casacionista- que se impondría la sanción mínima del artículo 208 del Código Penal, con el incremento del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, esto es, 64 meses, y que en virtud del convenio se disminuiría el castigo en el máximo legal permisible, esto es, en la mitad, para un total de 32 meses de prisión. Esas fueron las condiciones del pacto y las mismas fueron avaladas por el juez de conocimiento, quien se limitó a proferir su fallo en esas específicas circunstancias, que la apoderada contractual tampoco encontró violatorias de derecho alguno, al punto que ninguna observación formuló sobre el particular, como que su apelación la centró exclusivamente en la negativa a otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Como el recurso extraordinario de casación es, en esencia, un juicio de legalidad contra la sentencia del Tribunal, en cuanto haya desatendido frontalmente la Constitución o la ley, es evidente que mal puede ser tachado de irregular en un tema que no fue objeto de pronunciamiento de su parte, y que no lo fue exclusivamente porque no le fue propuesto.

En conclusión, el tema de la dosificación fue pactado, acordado entre la fiscalía, el procesado y la defensa, y acogido integralmente por los jueces, por manera que la decisión que desde un comienzo fue pedida por la parte que hoy reclama, no pudo perjudicarla. Tanto es así, que no encontró motivo para apelar, circunstancia que, por contera, deslegitima al nuevo abogado para debatirla, actitud que sólo puede ser entendida como una tardía retractación, que, en esas condiciones, resulta inaceptable.

(II) El demandante no tiene razón, porque de sus palabras deriva que en ningún momento fue deducida circunstancia alguna de agravación. Por el contrario, los jueces, de común acuerdo con la parte defendida, lo que hicieron fue aplicar el principio de legalidad preexistente, exactamente el de tipicidad estricta, protegido por el artículo 29 de la Constitución Política, porque si los hechos se cometieron, según frases del recurrente, entre enero del 2005 y el año 2006, es evidente que para ese entonces ya regía la Ley 890 del 2004, que fue promulgada el 7 de julio de este año. Como los jueces están obligados a aplicar la ley, resulta obvio que por acontecimientos propios del denominado “sistema penal acusatorio oral”, la adecuación típica les ordenaba ubicar las conductas en los respectivos tipos penales, entendidos estos, no en los originales de la Ley 599 del 2000, sino con los aumentos del artículo 14 de la Ley 890 del 2000, disposición que, es claro, no introdujo causal alguna de agravación, como erradamente cree la defensa, sino que de manera genérica modificó la Parte Especial del Código Penal. 2.

El impugnante postula el segundo cargo con base en la causal primera, violación directa de la legislación, porque, dice, los jueces negaron el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, apoyado en consideraciones subjetivas relativas al orden moral y a la necesidad de preservar los principios éticos o sociales, con criterios de proscritas teorías de peligrosismo y de defensa social.

Por eso, aclara, es necesario que la Corte fije parámetros sobre el diagnóstico y pronóstico que tiene que ser realizado. Se responde: (I) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con antelación ha establecido esos derroteros y en el momento de ahora no encuentra la necesidad de variarlos y el casacionista ni siquiera insinúa razón alguna para que lo haga.

Así, en decisión del 7 de septiembre del 2005 (radicado 18.455), en punto del denominado requisito “subjetivo” para la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria, afirmó lo siguiente, que hoy reitera, porque es evidente que en relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con mayor razón son de recibo esos argumentos, como que en aquél –la prisión domiciliaria- el condenado continúa recluido en su domicilio, en tanto que en éste –la condena condicional- accede a la libertad de movimiento.

Dijo entonces la Sala: En el evento que ocupa la atención de la Sala, es necesario señalar que la detención domiciliaria se entiende prevista por el legislador para punibles de una gravedad menor y, por ende, un menor grado de reprochabilidad, pues lo contrario sería tanto como premiar a quien con su comportamiento ha causado gran perjuicio a la comunidad.

Para evaluar este sustituto punitivo en este caso, se hace necesario tener en cuenta la naturaleza del delito que se le imputa, consistente en atentar gravemente contra la libertad sexual y la dignidad de un menor, lesionando no solamente sus valores físicos y sicológicos íntimos, sino también afectando el bienestar familiar y social de la víctima.

Circunstancias que imponen colegir que quien realiza este tipo de comportamientos no posee un mínimo de respeto por la individualidad de quienes componen la sociedad, especialmente los menores de edad, sin importarle más que la satisfacción de sus protervos deseos e instintos sexuales de manera irracional. Una permanencia domiciliaria de quien es condenado por este tipo de acontecimientos innegablemente llevaría a pensar a la comunidad en el desamparo y, frente a las víctimas, la sensación de impunidad, sino porque un tratamiento benigno para el cumplimiento de pena le entregaría un mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales; además, de inseguridad en tanto que la prevención especial y la reinserción social, solo se hacen posibles mediante la detención intramural.

(II) El defensor se extiende para valorar algunas entrevistas y dictámenes logrados por la fiscalía, para cuestionar el proceder de la víctima y las circunstancias de comisión de la conducta. Sobre este procedimiento cabe precisar que con la aceptación de cargos, a través del acuerdo logrado con la fiscalía, la parte defendida expresamente renunció a ese tipo de debates, que, por tanto, son inadmisibles en sede de casación, porque, otra vez, solo buscan una tardía retractación. (III) La postura libre del procesado, y de la defensa, excluyó la posibilidad del juicio oral y solamente en esa instancia, luego de su aporte legal, podrían ser considerados informes, entrevistas y demás documentos.

Por tanto, los señalados por el demandante no constituyen medios de pruebas y no pueden ser valorados. (IV) En virtud de la causal escogida –violación directa-, el tipo de estudio propuesto por el togado es inaceptable, pues ese motivo de casación exige la admisión, de parte del recurrente, de los hechos y de la valoración probatoria, en la forma en que son fijados por el Tribunal, que en el caso presente, en virtud del acuerdo libre y voluntario, sucedieron en forma diversa a la presentada por el casacionista en su demanda. 3.

El Tribunal de casación no puede hacer pronunciamiento alguno sobre la viabilidad de la prisión domiciliaria, como sustituto de la carcelaria, reclamada en el último aparte del libelo, porque los jueces de instancia no consideraron ese tema, ni la defensa lo pidió en su apelación. De tal manera que, para guardar el principio de la doble instancia, una decisión al respecto sólo puede ser reclamada del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. 4.

La revisión de lo actuado no patentiza una violación de las garantías fundamentales, circunstancia que impide la intervención oficiosa de la Sala. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Procede la insistencia en los términos del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1