CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 17 Expediente 26767 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 26767 Acta No. 19 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil seis (2006) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO- BANCAFE-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. el 29 de octubre de 2004, en el proceso que le sigue JORGE RUBIO AVILA.

I.

ANTECEDENTES JORGE RUBIO AVILA demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, para que se le condene a reliquidar la primera mesada pensional, de conformidad con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la variación del I.P.C., que afectó el peso colombiano desde la terminación del contrato de trabajo y hasta cuando comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación; los intereses moratorios; y las costas del proceso (folio 3 cuaderno 1).

En sustento de sus pretensiones afirmó, en suma, que trabajó para la demandada desde el 2 de noviembre de 1963 hasta el 31 de julio de 1988; que el 17 de diciembre la entidad demandada expidió la Resolución 030 del 6 de marzo de 2000, por medio de la cual le reconoció pensión de jubilación oficial, sin tener en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; que el promedio salarial para determinar el monto de la pensión debe ser indexado; y que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, se opuso a todas y cada una de las peticiones y condenas, aceptó los extremos de la relación laboral y el salario devengado por el demandante. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencias de las obligaciones demandadas y prescripción (folio 24 ibídem).

Arguyó que la pensión que le reconoció al actor no “es de la prevista en el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, la primera mesada pensional deberá indexarla el ISS o la entidad administradora de pensiones, cuando asuma la pensión del actor en la parte que le corresponda” (folio 24 ibídem). Mediante sentencia de 13 de mayo de 2003, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Cafetero a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación del demandante a la cantidad mensual de $1.120.170.00 y a pagar las diferencias que resulten al realizar la reliquidación de las mesadas, así como al reajuste de las mesadas adicionales; lo absolvió de las demás pretensiones; y le impuso costas (folio 74 cuaderno 1).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del apoderado del Banco Cafetero- Bancafé- y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá modificó la condena en el sentido de que la mesada inicial de la pensión de jubilación a que tiene derecho el actor es la cantidad de $942.474.17, a partir del 19 de enero de 2000; y no impuso costas en esa instancia. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el Juez de la alzada luego de transcribir algunos apartes de la sentencia de 6 de julio de 2000, Radicación 13336, proferida por esta Corporación, asentó que “el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, debe ser actualizada anualmente desde el 31 de julio de 1998 (fecha de terminación del contrato) hasta el 19 de enero de 2000 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación).

Para actualizar realmente la condena deberá encontrase su valor por el periodo indicado y de acuerdo con el certificado expedido por el DANE, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, que viene utilizando la siguiente formula con base en los índices demostrados, según las distintas hipótesis: a) Actualización de suma única.

Ind. f Vp=vh-------------- Ind. I De donde: Vp= valor presente actualizado – Vh= ó valor histórico, la cifra que se actualiza. Ind. F. O índice final, el que certifique a la fecha de la actualización, normalmente la de la ejecutoria del fallo; ind. I. O índice inicial, el existente a la fecha en que se causó el perjuicio. Realizadas las correspondientes operaciones aritméticas, teniendo en cuenta que el último salario devengado fue de $135.281.00 y el I.P.C: 110.369118/11.881663=9.289029 (fl. 49 a 57), en el tiempo anteriormente reseñado, da el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del actor en la suma de $942.474.17, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el actor a partir del día 19 de enero de 2000” (folio 99 cuaderno 1).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 13 a 21 del cuaderno 4), que fue replicada (folios 35 a 38 ibídem), el recurrente en el alcance de la impugnación pretende que la Corte case el fallo del Tribunal, para que en instancia modifique la del juzgado, y disponga condenar a Bancafé al reconocimiento de la primera mesada pensional de acuerdo con lo expuesto por esta Sala en la sentencia radicada con el número 13.336.

Para ello le formula un cargo en el que acusa el fallo de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea los artículos “21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1, 73 del Decreto 1848 de 1969, 19, 259 del C. S. T., 8º de la Ley 153 de 1887, 53 y 230 de la C.P. y 145 del C.P.L.S.S.” (folio 16 ibídem).

En la demostración del cargo el recurrente, después de copiar algunos apartes de la sentencia de 10 de diciembre de 2004, radicación 21.690, afirma que “el Tribunal se equivocó al liquidar la mesada pensional del demandante, como lo hizo en la sentencia impugnada, porque lo pertinente era actualizar el salario base de liquidación con fundamento en la fórmula expuesta en la sentencia 13336 y que arriba se transcribió, dado que en el caso bajo estudio, no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual se reitera, no se discute máxime cuando esa base de liquidación se remonta al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

Lo anterior muestra con claridad meridiana, que el sentenciador de segunda instancia, interpretó erradamente el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 19 del C.S.T., y 8º de la Ley 153 de 1887” (folios 2º y 21 cuaderno 4). LA RÉPLICA Asevera que “si bien es cierto que el Ad quem, hizo referencia en el fallo que ahora se cuestiona, a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en donde se aplicaba una fórmula y posteriormente se aplicó otra, no implica esa situación una transgresión de tal envergadura que produzca una violación a la ley sustancial, que deba ser corregida por esta instancia, porque como ya se planteó, es el Juez, ya sea individual o colectivo quien bajo su autonomía y criterio jurídico está facultado para aplicar la fórmula que considere la indicada, bajo el entendido que no existiendo una disposición legal que determine cual de las fórmulas es la que se debe utilizar por cada uno de los aplicadores judiciales, es el Juez quien así lo ha de decidir y en el aso que nos ocupa, optó por aplicar la que contiene el fallo impugnado” (folios 36 y 37 cuaderno 4).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existe discusión en cuanto a que el actor estuvo vinculado laboralmente con BANCAFE y se retiró el 31 de julio de 1988; que el salario promedio devengado en el último año de servicios fue de $135.218.00; que la entidad convocada al proceso le reconoció y otorgó al demandante una pensión de jubilación oficial de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, a partir de enero 19 de 2000; y que el actor tiene derecho a que se indexe el ingreso base de liquidación de la prestación social.

El debate que plantea el cargo esencialmente gira en torno a la forma como el Tribunal liquidó la indización de la primera mesada pensional. Pues bien, de entrada observa la Corte que el Tribunal se equivocó en la hermenéutica del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que tomó como referentes porcentuales el índice final sobre el índice inicial para aplicarlo al promedio salarial que devengaba el actor al momento en que feneció la relación laboral, es decir, que hizo uso de una fórmula que no corresponde a la que dispone tal precepto y que exige la actualización año por año y no global.

En efecto, el inciso tercero del citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “( ) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)” (subrayado fuera de texto) En forma concordante y complementaria con lo anterior en fallo de instancia de 30 de noviembre de 2000, radicación número 13336 se asentó: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado ”. Y posteriormente en sentencia de agosto 23 de 2004, radicación 22892, en un proceso seguido contra Bancafe, esta Corporación razonó: “En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante “.. el tiempo que le hacía ”, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. Al respecto se ha venido pronunciando esta Corporación y en un caso seguido contra la misma entidad bancaria donde se debatía una situación similar a la aquí analizada, en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004 radicación 22617, se precisó: “( ) En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé (resalta la sala).

El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un “promedio”, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho. La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir,, o, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.

Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.

De suerte que el juez de la alzada incurrió en el yerro jurídico que le achaca el recurrente, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Para efectos de indexar la suma que sirvió de base para calcular el valor de la pensión de jubilación oficial, se tendrá en cuenta el criterio adoptado por la mayoría de la Sala en la sentencia de instancia del 30 de noviembre de 2000, radicación número 13336, esto es, se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año y - dejándolo constante – se lo actualiza, año por año, con la variación anual del I.P.C. del DANE (folios 49 a 57 cuaderno 1), para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L..

A este resultado se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión. En consecuencia, la mesada inicial que debió reconocer Bancafé asciende a la suma de $388.705.00, por lo que habrá de modificarse la condena impuesta por el A quo equivalente a $1.120.170. Lo anterior en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada (folios 75 a77 ibídem).

A la vista de todo lo precedente, entonces, aflora que la condena dictada por el juez de primer grado es superior a la que jurídicamente le corresponde, en consecuencia, se modificará y, en su lugar, se condenará a BANCAFE S.A. a reajustar el valor inicial de la mesada pensional de jubilación del demandante a la suma de $388.705.00, a partir del 19 de enero de 2000- dado que la prescripción fue interrumpida el 10 de mayo de 2002, como se vislumbra del documento que obra a folios 6 y 7-, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha 29 de octubre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por JORGE RUBIO AVILA contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

En sede de instancia:

PRIMERO: MODIFICA el numeral primero del fallo proferido el 13 de mayo de 2003 por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto había condenado al BANCO CAFETERO –BANCAFE- a reajustarle la pensión de jubilación oficial a JORGE RUBIO AVILA en cuantía de $1.120.170.00 y, en su lugar, se le condena, por el mismo concepto, a la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCO PESOS ($388.705.00), con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad, previo descuento de lo ya pagado por concepto de PENSION DE JUBILACIÓN.

SEGUNDO: CONFIRMA en lo demás. Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26767 Magistrados Ponentes: Dr. Isaura Vargas Díaz Demandado: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 31 de julio de 1988 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación N° 26767 Comparto la decisión adoptada pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia