26754(25-05-06) — Corte Suprema

26754(25-05-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «Frente a casos semejantes al que ahora ocupa su atención y en los que se expusieron argumentos jurídicos similares a los aquí presentados por el banco demandado, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de señalar que no son ellos suficientes para modificar el criterio mayoritario expuesto desde la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, y su fallo de instancia frente a asuntos similares. Por lo tanto, cabe reiterar que en asuntos como el presente en los que un beneficiario del régimen de transición pensional cumplió la edad requerida para obtener la jubilación por la entidad demandada, en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta indefectible la determinación del ingreso base de liquidación conforme lo regula el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, que consagra tal régimen exceptivo. Precisamente, en la sentencia proferida el 7 de julio de 2005, radicado 24554, en la que fueron traídas a colación varias decisiones de la Sala, se explicó: “Sobre el particular es de recordar, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación o la mal denominada indexación de la primera mesada. “En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero - BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que es el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “(...) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)” “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...)”. Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)” “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)....” (Resalta la Sala). “Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: “(....) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. “Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas. “En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. “Por consiguiente, al tener el demandante la condición de pensionado del Banco accionado, por haber reunido los requisitos previstos en los “...Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993”, según se indicó en la resolución No. 017 del 22 de enero de 1997, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad en vigor de la nueva Ley de seguridad social (folio 27 a 31), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario. “Es de iterar que la Ley 33 de 1985 que es la que gobierna la pensión de jubilación del demandante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, por la potísima razón que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. “De otro lado, no tiene asidero la aseveración del censor de que el referido artículo 36 de la Ley 100, que regula lo atinente al régimen de transición, en su inciso tercero únicamente se refiera a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez “...se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicios antes de la Ley 100 de 1993..”; habida consideración que tal disposición, cuya finalidad es la de mantener unas condiciones de favorabilidad para quienes siendo beneficiarios se puedan ver agravados en su situación pensional con la expedición del nuevo sistema de seguridad social, en puridad de verdad únicamente impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad de los 35 años o más para las mujeres y 40 para los hombres, o los 15 o más años de servicios cotizados, sin que sea dable adicionar un tercer requisito no previsto en la norma, concerniente a una vinculación laboral vigente, que vendría a constituirse en una exclusión que iría en contra de los postulados de universalidad, unidad y solidaridad previstos en la actual legislación. “En consecuencia, no es posible admitir la existencia de una nueva condición en relación al régimen de transición, que exceptúe a las personas que hayan servido a un empleador oficial por más de 20 años y su relación contractual hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón cuando tienen satisfechos los requisitos que verdaderamente allí se exigen. Por último, resalta la Corte que el censor no está atacando la fórmula matemática que acogió el Tribunal para realizar la respectiva actualización, lo que implica que este puntual aspecto de la sentencia permanezca incólume. En este orden de ideas el sentenciador no pudo incurrir en la violación de la ley que se le enrostra al inferir, apoyado en antecedentes jurisprudenciales, que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengado el actor y, en consecuencia, los cargos no prosperan». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - En el evento de reajuste o de reliquidación pensional, no hay lugar a la imposición de intereses moratorios Tesis: «Respecto de los intereses moratorios sobre la indexación del ingreso base de liquidación de la mesada inicial de la pensión de jubilación legal que se comienza a pagar en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Sala de la Corte puntualizó, en sentencia del 19 de mayo de 2005, radicación 23120, lo siguiente: “Para despachar el presente cargo, basta con destacar que, tratándose de reajustes pensionales, no resulta procedente condena alguna por concepto de los intereses moratorios a que alude el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha venido precisando insistentemente la Corte, a través de diferentes decisiones donde se han hecho planteamientos similares a los que aquí se esgrimen. “Al efecto, vale la pena rememorar lo expresado en la sentencia de noviembre 22 de 2004, radicación número 23309, donde se dijo: “(...). “Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: “Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “...sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 - 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.” De este modo se tiene que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el censor y, por ende, prosperan los cargos y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios. Como consideraciones de instancia son suficientes las que se acaban de puntualizar en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras, pues su quebrantamiento se limita únicamente a la condena de intereses moratorios que impuso el ad quem». CONSIDERACIONES I: Frente a casos semejantes al que ahora ocupa su atención y en los que se expusieron argumentos jurídicos similares a los aquí presentados por el banco demandado, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de señalar que no son ellos suficientes para modificar el criterio mayoritario expuesto desde la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, y su fallo de instancia frente a asuntos similares. Por lo tanto, cabe reiterar que en asuntos como el presente en los que un beneficiario del régimen de transición pensional cumplió la edad requerida para obtener la jubilación por la entidad demandada, en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta indefectible la determinación del ingreso base de liquidación conforme lo regula el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, que consagra tal régimen exceptivo. Precisamente, en la sentencia proferida el 7 de julio de 2005, radicado 24554, en la que fueron traídas a colación varias decisiones de la Sala, se explicó: “Sobre el particular es de recordar, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación o la mal denominada indexación de la primera mesada. “En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que es el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “(...) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)” “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...)”. Y al respecto expresa: “(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)” “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)....” (Resalta la Sala). “Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: “(....) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. “Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas. “En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. “Por consiguiente, al tener el demandante la condición de pensionado del Banco accionado, por haber reunido los requisitos previstos en los “...Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993”, según se indicó en la resolución No. 017 del 22 de enero de 1997, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad en vigor de la nueva Ley de seguridad social (folio 27 a 31), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario. “Es de iterar que la Ley 33 de 1985 que es la que gobierna la pensión de jubilación del demandante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, por la potísima razón que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. “De otro lado, no tiene asidero la aseveración del censor de que el referido artículo 36 de la Ley 100, que regula lo atinente al régimen de transición, en su inciso tercero únicamente se refiera a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez “...se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicios antes de la Ley 100 de 1993..”; habida consideración que tal disposición, cuya finalidad es la de mantener unas condiciones de favorabilidad para quienes siendo beneficiarios se puedan ver agravados en su situación pensional con la expedición del nuevo sistema de seguridad social, en puridad de verdad únicamente impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad de los 35 años o más para las mujeres y 40 para los hombres, o los 15 o más años de servicios cotizados, sin que sea dable adicionar un tercer requisito no previsto en la norma, concerniente a una vinculación laboral vigente, que vendría a constituirse en una exclusión que iría en contra de los postulados de universalidad, unidad y solidaridad previstos en la actual legislación. “En consecuencia, no es posible admitir la existencia de una nueva condición en relación al régimen de transición, que exceptúe a las personas que hayan servido a un empleador oficial por más de 20 años y su relación contractual hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón cuando tienen satisfechos los requisitos que verdaderamente allí se exigen. Por último resalta la Corte que el censor no está atacando la fórmula matemática que acogió el Tribunal para realizar la respectiva actualización, lo que implica que este puntual aspecto de la sentencia permanezca incólume. En este orden de ideas el sentenciador no pudo incurrir en la violación de la ley que se le enrostra al inferir, apoyado en antecedentes jurisprudenciales, que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengado el actor y, en consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Respecto de los intereses moratorios sobre la indexación del ingreso base de liquidación de la mesada inicial de la pensión de jubilación legal que se comienza a pagar en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Sala de la Corte puntualizó, en sentencia del 19 de mayo de 2005, radicación 23120, lo siguiente: “Para despachar el presente cargo, basta con destacar que, tratándose de reajustes pensionales, no resulta procedente condena alguna por concepto de los intereses moratorios a que alude el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha venido precisando insistentemente la Corte, a través de diferentes decisiones donde se han hecho planteamientos similares a los que aquí se esgrimen. “Al efecto, vale la pena rememorar lo expresado en la sentencia de noviembre 22 de 2004, radicación número 23309, donde se dijo: “(...). “ Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: “Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “...sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando , como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.” De este modo se tiene que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el censor y, por ende, prosperan los cargos y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios. Como consideraciones de instancia son suficientes las que se acaban de puntualizar en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras, pues su quebrantamiento se limita únicamente a la condena de intereses moratorios que impuso el ad quem.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 26754 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26754 Acta No. 33 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso el BANCO CAFETERO “BANCAFÉ” contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 31 de enero de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por CONRADO CARVAJAL MAHECHA.

ANTECEDENTES Conrado Carvajal Mahecha demandó al Banco Cafetero “Bancafé” para que le reajustara el monto inicial de su pensión de jubilación a $1’192.831,60, a partir del 18 de marzo de 2002, con los intereses moratorios, lo extra y/o ultra petita, y las costas. En sustento de tales súplicas afirmó que cumplió 55 años de edad el 18 de marzo de 2002 y estuvo vinculado a Bancafé desde el 23 de febrero de 1970 hasta el 9 de febrero de 1992; que el demandado le reconoció la pensión a partir del 18 de marzo de 2002 en cuantía mensual de $309.000,oo, equivalente al salario mínimo, y no la actualizó para compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

El demandado se opuso a las pretensiones, manifestó que son ciertos los hechos del tiempo de servicios, el salario, la calidad de pensionado y la cuantía de la pensión del demandante, y que los demás no son ciertos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación pretendida, carencia de derecho, prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, pago y la genérica.

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 20 de febrero de 2004, absolvió al demandado de todas las pretensiones impetradas y lo condenó en costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó para, en su lugar, condenar al demandado a pagarle la pensión reconocida mediante Resolución No. 114 del 23 de agosto de 2002, liquidada, en monto de $1’147.362,oo, con los intereses moratorios, y lo autorizó para descontar lo ya cancelado.

Gravó al demandado con las costas de la primera instancia y no las impuso en la segunda El ad quem refirió que no existe controversia en cuanto que el derecho pensional del demandante nació en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 reunía los requisitos para la aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36, ibídem, y en virtud de lo cual su derecho se resolvió bajo el amparo de las normas del sector público, es decir, del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Aseveró que el ingreso base de liquidación del demandante se determina por el promedio de lo devengado en el año anterior a su retiro, no sólo por cumplir el fin de la norma de transición sino por ser tal situación más favorable a sus intereses, en los términos de ese principio constitucional, y procedió a transcribir un fragmento de la sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 17 de mayo de 2004, radicación 22617.

Arguyó que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 regula el pago de intereses de mora por el pago tardío de las mesadas pensionales, precepto que luego reprodujo, y asentó que su objeto es sancionar la negligencia, actitud que asumió el ente demandado, lo que implica que deberá ser condenado a pagarlos sobre los valores causados como consecuencia del reajuste, desde la fecha del reconocimiento y hasta que satisfaga la obligación. III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Bancafé y con él aspira a que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y provea sobre costas. Con esa finalidad propuso cinco cargos que fueron replicados. La Corte despachará conjuntamente los dos primeros, enfilados por el sendero directo, en razón de que acusan similares disposiciones, se valen de argumentos comunes y persiguen idéntico fin.

Así mismo, acumulará los cargos tercero, cuarto y quinto, pese a que se formularon por vías distintas, porque su planteamiento es similar y aspiran a obtener igual resultado. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y 8 de la Ley 153 de 1887.

Para su demostración transcribe unos párrafos de la sentencia del Tribunal y explica que su dislate consistió en señalar que debía aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no se percató que al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, por lo que el IBL consistía en el promedio actualizado de lo devengado en ese período y acudió a un razonamiento de la Corte Suprema de Justicia, expresado en la sentencia del 17 de mayo de 2004, radicación 22617, con lo que considera cometió un error interpretativo al desconocer que la pensión cuya indexación se impetra no es la de vejez, regulada por la Ley 100 de 1993, sino la de jubilación oficial de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Arguye que otro error interpretativo consistió en la fórmula utilizada para actualizar la pensión, pues obtuvo el valor indexado del salario promedio para calcularla de multiplicar el valor histórico por el índice final y dividirlo por el inicial, contrario a lo expresado por la Corte en la sentencia del 27 de julio de 2004, radicación 21907, de la que copió un breve pasaje, y concluyó que ello demuestra la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que al pretender aplicar algunos apartes de esa norma con la Ley 33 de 1985, desvirtúa el principio de inescindibilidad de la ley, al tomar el artículo 36 sólo para determinar el ingreso base de una pensión que no pertenece a una administradora del Sistema General de Pensiones sino a un empleador, resulta incontrovertible.

LA RÉPLICA Sostiene que el cargo debe ser rechazado por falta de técnica en su formulación. CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal de infringir directamente, por aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y 8 de la Ley 153 de 1887.

Contiene iguales planteamientos a los del primer cargo, que por economía procesal no se transcriben. LA RÉPLICA Sostiene que el cargo debe rechazarse puesto que el ataque es en derecho, lo que implica admitir las pruebas y la valoración que hizo ad quem en el fallo impugnado. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente a casos semejantes al que ahora ocupa su atención y en los que se expusieron argumentos jurídicos similares a los aquí presentados por el banco demandado, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de señalar que no son ellos suficientes para modificar el criterio mayoritario expuesto desde la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, y su fallo de instancia frente a asuntos similares.

Por lo tanto, cabe reiterar que en asuntos como el presente en los que un beneficiario del régimen de transición pensional cumplió la edad requerida para obtener la jubilación por la entidad demandada, en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta indefectible la determinación del ingreso base de liquidación conforme lo regula el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, que consagra tal régimen exceptivo.

Precisamente, en la sentencia proferida el 7 de julio de 2005, radicado 24554, en la que fueron traídas a colación varias decisiones de la Sala, se explicó: “Sobre el particular es de recordar, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación o la mal denominada indexación de la primera mesada.

“En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que es el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “( ) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)” “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( )”.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)” “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053) ” (Resalta la Sala).

“Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: “( ) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

“Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.

“En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. “Por consiguiente, al tener el demandante la condición de pensionado del Banco accionado, por haber reunido los requisitos previstos en los “ Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993”, según se indicó en la resolución No. 017 del 22 de enero de 1997, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad en vigor de la nueva Ley de seguridad social (folio 27 a 31), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario.

“Es de iterar que la Ley 33 de 1985 que es la que gobierna la pensión de jubilación del demandante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, por la potísima razón que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

“De otro lado, no tiene asidero la aseveración del censor de que el referido artículo 36 de la Ley 100, que regula lo atinente al régimen de transición, en su inciso tercero únicamente se refiera a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez “ se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicios antes de la Ley 100 de 1993..”; habida consideración que tal disposición, cuya finalidad es la de mantener unas condiciones de favorabilidad para quienes siendo beneficiarios se puedan ver agravados en su situación pensional con la expedición del nuevo sistema de seguridad social, en puridad de verdad únicamente impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad de los 35 años o más para las mujeres y 40 para los hombres, o los 15 o más años de servicios cotizados, sin que sea dable adicionar un tercer requisito no previsto en la norma, concerniente a una vinculación laboral vigente, que vendría a constituirse en una exclusión que iría en contra de los postulados de universalidad, unidad y solidaridad previstos en la actual legislación. “En consecuencia, no es posible admitir la existencia de una nueva condición en relación al régimen de transición, que exceptúe a las personas que hayan servido a un empleador oficial por más de 20 años y su relación contractual hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón cuando tienen satisfechos los requisitos que verdaderamente allí se exigen.

Por último resalta la Corte que el censor no está atacando la fórmula matemática que acogió el Tribunal para realizar la respectiva actualización, lo que implica que este puntual aspecto de la sentencia permanezca incólume. En este orden de ideas el sentenciador no pudo incurrir en la violación de la ley que se le enrostra al inferir, apoyado en antecedentes jurisprudenciales, que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengado el actor y, en consecuencia, los cargos no prosperan.

CARGO TERCERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar en forma directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para su demostración dice que tal como lo tiene aceptado la jurisprudencia de la Corte el juzgador no debe detenerse a analizar la conducta desplegada por el empleador obligado, por lo que no se observa cuál otra sería la interpretación para aplicar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, salvo aquella que atienda a su tenor literal, puesto que si aceptando que la pensión de jubilación que reconoció Bancafé pertenece al Sistema General de Pensiones, el citado artículo condiciona el pago de los intereses al incumplimiento de la obligación pensional, transcribe un segmento del fallo del Tribunal y unos breves fragmentos de las sentencias de esta Sala de la Corte, del 21 de abril de 2005, radicación 25246, y 25 de octubre de 2004, radicación 21930.

LA RÉPLICA Sostiene que el censor entremezcla la violación directa con la indirecta, lo que inhibe a la Corte para su estudio de fondo. CARGO CUARTO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar en forma directa, por aplicación indebida, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Contiene planteamientos idénticos a los del tercer cargo, que por economía no se transcriben.

LA RÉPLICA Insiste en que se entremezclan la violación directa con la indirecta, incompatibilidad que impide a la Corte estudiar a fondo la acusación, porque se desconoce lo que persigue con el recurso interpuesto. CARGO QUINTO: Acusa la sentencia del Tribunal por violar en forma indirecta, por aplicación indebida, el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Señala como errores manifiestos de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo que Bancafé incumplió con el pago de las mesadas pensionales del actor. b) No dar por demostrado, estándolo, que Bancafé cumplió con el pago oportuno y total de la pensión a su cargo y en favor del demandante (folios 77 y 78). Dice que no fue valorada la documental de folios 71 a 80.

Para su demostración afirma que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 condiciona el pago de intereses al caso de incumplimiento del pago de la obligación pensional, y que el ad quem, en su sentencia, concluyó que no importa el origen o naturaleza de la pensión reconocida o adeudada, porque si a partir del 1º de enero de 1994 se paga tardíamente, se deben los referidos intereses, lo cual resulta contrario a la correcta inteligencia de la norma, siendo más grave aún que condenara a pagarlos sin existir prueba alguna que demostrara el supuesto fáctico de haberse incurrido en mora en el pago de las mesadas pensionales del demandante.

LA RÉPLICA Sostiene que no es posible estudiar el cargo por desconocerse cuáles son los vicios que cree el censor imputables al fallo atacado. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Respecto de los intereses moratorios sobre la indexación del ingreso base de liquidación de la mesada inicial de la pensión de jubilación legal que se comienza a pagar en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Sala de la Corte puntualizó, en sentencia del 19 de mayo de 2005, radicación 23120, lo siguiente: “Para despachar el presente cargo, basta con destacar que, tratándose de reajustes pensionales, no resulta procedente condena alguna por concepto de los intereses moratorios a que alude el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha venido precisando insistentemente la Corte, a través de diferentes decisiones donde se han hecho planteamientos similares a los que aquí se esgrimen.

“Al efecto, vale la pena rememorar lo expresado en la sentencia de noviembre 22 de 2004, radicación número 23309, donde se dijo: “( ). “ Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: “Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.” De este modo se tiene que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el censor y, por ende, prosperan los cargos y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios.

Como consideraciones de instancia son suficientes las que se acaban de puntualizar en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras, pues su quebrantamiento se limita únicamente a la condena de intereses moratorios que impuso el ad quem. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 31 de enero de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por CONRADO CARVAJAL MAHECHA contra el BANCO CAFETERO “BANCAFE”, en cuanto condenó a éste a pagar intereses moratorios, y no la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma parcialmente la sentencia del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 20 de febrero de 2004, pero sólo en la parte en que absolvió de los intereses moratorios.

Sin costas en el recurso extraordinario y en la segunda instancia. Las de primera instancia como las resolvió el a quo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN Nº 26754 PONENTE: Dr. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar tratándose de pensiones a cargo directo del empleador, como en este asunto que trata de una prestación a cargo del BANCO CAFETERO “BANCAFE”.-, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como por ejemplo en la hipótesis en que se reconozca una pensión de las contempladas en la Ley 100 y se impongan directamente al empleador como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26754 Magistrado Ponente: Gustavo Gnecco Mendoza Demandado: Bancafe Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 9 de febrero de 1992. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 24