SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26753 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 26753 Acta N° 14 Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2005, en el proceso ordinario adelantado por JOSE IGNACIO ORTEGA BURBANO, contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención, para lo que interesa al recurso, demandó en proceso laboral al Banco Cafetero –Bancafé- a fin de que se le condenara a reliquidarle el valor inicial de la pensión legal de jubilación que le reconoció, mediante la actualización del salario promedio devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor; igualmente al pago de la diferencias causadas, junto con los reajustes legales, y a las costas procesales.

Como fundamento de sus pedimentos argumentó que prestó sus servicios al demandado entre el 1° de septiembre de 1970 y el 10 de julio de 1991; que mediante acta de conciliación celebrada ante el Inspector del Trabajo y seguridad Social de La Unión (Nariño), acordó con el empleador su retiro y que se le reconocería una pensión de jubilación cuando cumpliera la edad legal para su disfrute, y éste mediante Resolución 035 de marzo de 2003, le otorgó pensión legal de jubilación, a partir del 1° de diciembre de 2002, fecha en cumplió 55 años de edad, en cuantía de mensual de $309.000,oo, es decir un salario mínimo legal en ese momento, suma que por la perdida del poder adquisitivo de la moneda, es notoriamente inferior al 75 % del valor real del promedio devengado durante el último de servicios –julio de 1990 a julio de 1991- que fue de $305.077,oo, equivalentes para esa época a 4.4 salarios mínimos legales; que de conformidad con pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que le actualice el salario base de liquidación de su primera mesada pensional y en consecuencia se le reconozcan los reajustes causados, con los incrementos legales, y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Aceptó como hechos ciertos, la vinculación laboral del actor y sus extremos; la conciliación celebrada entre las partes; el cumplimiento de 55 años de edad por parte del demandante; el reconocimiento de la pensión de jubilación y la cuantía inicial de la misma; el promedio salarial devengado durante el último año de servicios y el agotamiento de la vía gubernativa.

De los demás dijo que no los admitía como ciertos. Propuso como excepciones las de pago, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación, prescripción y cosa juzgada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 1° de octubre de 2004, condenó a la entidad accionada al pago de las diferencias que resulten al efectuar la reliquidación, así como al reajuste de las mesadas adicionales, teniendo como base la primera mesada con un valor de $735.535,oo; así mismo declaró probada la excepción de prescripción para todas las mesadas causadas con anterioridad al 10 de julio de 2000, e impuso costas a la parte vencida.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de febrero de 2005, revocó íntegramente la decisión de primer grado, y en su lugar absolvió al ente accionado de todas las pretensiones. Para esa decisión consideró que al demandante se le reconoció una pensión con base en la Ley 33 de 1985, que debe ser equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, y esa normatividad no puede ser modificada, actualizando su valor monetario; así mismo sostuvo que la Ley 100 de 1993, define la forma de liquidación, para lo cual se tiene en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el ingreso base de liquidación, conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación de precios al consumidor; y finalmente, apoyado en sentencia de esta Sala de Corte, del 20 de febrero de 2002, radicación 17736, que transcribió, dijo que por no tratarse de obligaciones puras y simples, es decir exigibles y existentes, no había lugar a la condena impetrada; y que la pensión otorgada al demandante, no tiene como fundamento la citada Ley 100, que si contempla la indexación. Al respecto expresó: “En este caso, se le reconoció al demandante una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, estas normas no pueden ser modificadas actualizando su valor monetario, ya que la ley no lo autoriza.

La Ley 100 de 1993, que rige desde ello de abril de 1994, define la forma de liquidación, para lo que se tiene en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el ingreso base de liquidación, conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación de precios al consumidor.” Seguidamente transcribe en extenso una sentencia de esta Sala de la Corte, del 20 de febrero de 2002, radicación 17736, para concluir diciendo: “Tomando en consideración la anterior jurisprudencia y que con estos planteamientos, se determina que por no ser obligaciones puras y simples, es decir exigibles y existentes no hay lugar a la condena impetrada.

Además porque esta pensión no tiene como fundamento la Ley 100 de 1.993, que si contempla la indexación, sino la Ley 33 de 1985. ” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte proceda a confirmar la del a-quo, Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado.

VI. CARGO UNICO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa “de los artículos 1° de la Ley 33 de 1.985, por aplicación indebida --en relación con los artículos 1.613 y 1.614 del Código Civil, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 153 de 1.887 -- y 36 de la Ley 100 de 1.993, por falta de aplicación --en relación con los artículos 151 de la Ley 100 de 1.993, 73 del Decreto 1848 de 1.969, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 306 y 307 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social--.” En su desarrollo el recurrente hace las siguientes consideraciones: “En el caso sub-examine la situación fáctica indiscutida es la siguiente: mi acudido trabajó en BANCAFE (antes Banco Cafetero) desde el 01/09/70 hasta el 10/07/91, esto es, durante 20 años, 9 meses y 26 días; una vez que cumplió, el 01/12/02, 55 años de edad, BANCAFE, por Resolución 035 DE 20/03/03, le reconoció pensión mensual de jubilación oficial a partir de aquella fecha en cuantía igual al salario mínimo legal vigente en 2.002 ($309.000), como que el 75% del salario promedio devengado por él en el último año de servicios ($305.077), arrojaba una cuantía inferior, o sea, apenas la de $228.808,00.

Del examen de esta situación fáctica indiscutida, el ad-quem concluyó que la pensión reconocida por BANCAFE a mi patrocinado fue de jubilación, enteramente fundada en la Ley 33 de 1.985. Y consecuentemente, para resolver la apelación a su conocimiento, echó mano de la jurisprudencia mayoritaria de esa Sala de Casación Laboral sobre la mal llamada “indexación de la primera mesada pensionar”, adoptada para pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993, según la cual, no procedía indexar el salario devengado en el último año de servicio, pues desde este entonces hasta que se causara la pensión, solo podía existir una expectativa a su respecto, que no ninguna mesada pensional exigible consecutiva a su reconocimiento y en mora de solucionarse al acreedor, esto es, con posibilidad de producir daño emergente; esto, por supuesto, ante la inexistencia de norma alguna que, en circunstancias tales, estatuyera la corrección monetaria.

Ocurre, empero, que la pensión de retiro de mi asistido se causó, nació a la vida jurídica cuando él cumplió, 01/12/02, 55 años de edad, bajo la vigencia indudable, en lo referente al Sistema General de Pensiones, de la Ley 100 de 1.993, o sea, cuando ya, conforme a su artículo 289, se encontraba derogada en su totalidad, como ente autónomo e independiente, la Ley 33 de 1.985.

Por otro lado, como a 01/04/94, en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1.993 (artículo 151), mi acudido contaba en su haber con más de 15 años de servicios, su pensión nació al amparo del Régimen de Transición de dicha Ley (artículo 36), o sea, como una pensión de vejez de características especiales según cumplía que lo fuera en tanto que producto de un Régimen tal.

Repárese, si no, a este respecto, en estos pasajes de su texto: “La edad para acceder a la pensión de vejez continuará.”, que emplea en sus incisos 1 ° y 2°; “el monto de la pensión de vejez “, que emplea en su inciso 2°; “el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior ”, que emplea en su inciso 3°;

“Para los efectos de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1°) del presente artículo”, que emplea en su Parágrafo (las subrayas no son del texto). Ahora bien: como el régimen anterior al instaurado por la Ley 100 de 1.993, era el de la Ley 33 de 1.985, hizo bien el Bancafé en reconocerIe a mi patrocinado, conforme a las previsiones del inciso 1° del artículo 36 de aquélla ley, la pensión de retiro en cuestión a los 55 años de edad, después de haber estado más de 20 años a su servicio, pero no con la aplicación, para establecer su monto, de un correcto 75% al salario promedio devengado por él en el último año de sus labores.

Porque según el inciso 2° del artículo 36 de la misma ley, en el caso de mi procurado, a quien le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la prestación en examen, el ingreso base de su liquidación no era, ni mucho menos, ese salario promedio, pero solo “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Importa aclarar, a esta altura de la demanda, que, en el caso sub-judice, la remisión que, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios y al monto de la pensión de vejez, hace el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, no comporta, ni más faltaba, la resucitación de la Ley 33 de 1.985, sino, antes por el contrario, la incorporación a ella, como unas más de las suyas, de reglas de otras ya extintas, con las limitaciones y para los propósitos ya singularizados.

En estas circunstancias, bien se ve que no es de recibo hablar de que, con ello, se viola él principio de la inescindibilidad, que supone la aplicación concurrente y parcial de dos o más normas laborales a un mismo caso, con escogimiento de las partes más favorable al trabajador de cada una. Solo que, como entre las fechas de su retiro de Bancafé (el 10/07/91) y de la adquisición de su derecho a la pensión de retiro (el 01112/02) mi asistido nada devengó ni cotizó, le cae como anillo al dedo, en lo atinente a la corrección monetaria del salario promedio devengado por él en el último año de servicios, lo dicho en numerosas ocasiones por esa Sala de Casación Laboral: “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacia falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, el que conforme al artículo 73 del Decreto 1848 de 1.969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el promedio de los salarios y primas de toda especie que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere” (entre otras, sentencia de 18/11/04, recaída en el proceso de radicación 22.086).” VII.

LA REPLICA La oposición por su parte, aduce que al reconocerse por la censura que el fundamento de la sentencia impugnada lo constituye una jurisprudencia, debió atacarse ese soporte utilizando el concepto de interpretación errónea, atendiendo el criterio de esta Sala de la Corte, en el sentido que cuando un juzgador define un conflicto adoptando la totalidad de un pronunciamiento jurisprudencial, se entiende que hace suyas las consideraciones hechas en la sentencia que cita; por lo que es evidente la falla técnica en la formulación del cargo, y por ende debe ser desestimado.

Expresa que de abordarse su estudio de fondo, el cargo tampoco tendría vocación de prosperar, pues como lo sostuvo el Tribunal, la prestación que se pretende sea indexada, no pertenece al Sistema de Seguridad Social en pensiones al que se refiere la Ley 100 de 1993, pues la demandada no tiene la naturaleza jurídica de ser administradora de pensiones de uno cualquiera de los regímenes existentes a partir de tal normatividad.

Agrega, que no es cierto como se manifiesta en el cargo, que el juez deba tomar el valor del salario en el año de 1991 y traerlo a valor presente en el momento del reconocimiento de la pensión, pues como lo han sostenido Magistrados de esta Sala, en Colombia no existe disposición legal que establezca de manera general que la perdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que deba asumir el deudor.

Por último afirma, que de admitirse la tesis contraria, tampoco es cierto que el valor actualizado se obtenga como lo hizo el juzgador de primer grado, sino que debe emplearse la fórmula contenida en la sentencia de casación del 28 de enero de 2003, radicación 18962; por lo que en sede instancia la Corte debe modificar en tal sentido el fallo de primer grado.

VII. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en los reparos que le hace al cargo, por cuanto, vista la motivación de la decisión impugnada, el ad quem para desatar el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, expuso su propios criterios de índole jurídico, consistentes en que a una pensión de jubilación otorgada con fundamento en la Ley 33 de 1985, su base de liquidación equivalente al 75% del promedio de salarios devengados por el trabajador durante el último año de servicios, no puede ser modificada actualizando su valor monetario, dado que dicho ordenamiento no lo autoriza, y por que la normatividad que introdujo la indexación, esto es la ley 100 de 1993, no se refiere a la actualización del salario devengado durante el último año, sino a un período distinto.

Y la circunstancia de que hubiese evocado un pronunciamiento jurisprudencial, fue para reforzar su argumentación, por lo que el cargo está bien orientado, denunciando la aplicación indebida de las normas que integran la proposición jurídica. De otro lado, si el cargo fuere fundado, la Sala en sede de instancia está facultada para revisar el fallo de primer grado, teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado por la parte demandada, y decidir si lo confirma, modifica o revoca; por lo que no le está vedado el estudio, interpretación y aplicación de la fórmula utilizada por el a quo para actualizar el salario base de liquidación de la pensión, y si es del caso, utilizar la que considere correcta.

Ahora bien, como ya se vio, la pretensión principal de este proceso es la indexación de la primera mesada pensional, sustentada en los siguientes supuestos de hecho, que no se discuten: El accionante trabajó para el Banco Cafetero, entre el 1° de septiembre de 1970 y el 10 de julio de 1991, es decir, por más de veinte años, y durante el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $305.077,oo; dicha entidad le reconoció una pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 1° de diciembre de 2002, día en que cumplió 55 años de edad, en cuantía mensual de $309.000,oo, para lo cual no tuvo en cuenta la perdida del poder adquisitivo de la moneda entre la fecha de terminación del contrato y la del reconocimiento de tal prestación. De acuerdo con lo plasmado en la sentencia recurrida, la indexación para el caso sub judice carece de sustento legal, y la jurisprudencia sólo la ha reconocido cuando hay un daño emergente que se traduce en la pérdida del poder adquisitivo del peso, con lo cual se limitó la actualización monetaria a la obligación incumplida o cumplida en forma incompleta, pero no para pensiones pagadas oportunamente, por cuanto el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno. Sobre la cuantía de la pensión, el ad quem estimó, que mientras la Ley 33 de 1985 la estableció en una suma equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, sin que adicionalmente previera la actualización monetaria de esa cuantía, en la Ley 100 de 1993, el sistema para determinar el monto de la pensión es otro, porque no se tiene en cuenta el salario devengado durante el último año de servicio, sino el promedio monetariamente actualizado de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para tales consideraciones se basó en la sentencia de esta Sala, proferida el 20 de febrero de 2002, radicación 17736, de la cual se puede extractar que antes de la Ley 100 de 1993 no existía en la legislación consagración de la indexación de la pensión y que a partir de dicha ley de seguridad social obliga, pero solo para las pensiones que esa misma normatividad contempló. En realidad, y con respecto al asunto en discusión, mayoritariamente esta Sala de la Corte, basada en un criterio interpretativo de la misma Ley 100 de 1993, estima por el contrario, que independientemente de las disposiciones que regulen la pensión, si la de carácter legal se causa en vigencia del sistema de seguridad social integral establecido en la referida ley, es procedente actualizar la base salarial para determinar la primera mesada pensional.

En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336. Es así que en el fallo del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “( ) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 2004 y que a la letra indica: En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( )”.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)> “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “ Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053) ” (Resalta la Sala)”.

Y en sentencia del 17 de mayo de 2004, radicado 22617, se dijo: “( ) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.

En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. Así las cosas, al tener el demandante la condición de pensionado del Banco accionado, por haber reunido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y arribado a los 55 años de edad en vigencia de la nueva ley de seguridad social, las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar el criterio jurisprudencial.

Es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

Por todo lo expuesto el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada. Fuera de las anteriores consideraciones, en sede instancia debe precisarse que por tratarse de un pensión de origen legal, al tener el accionante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad y que como se dijo los 55 años de edad los cumplió cuando regía el referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión, resultando procedente la actualización del ingreso base de liquidación desde la fecha de desvinculación y hasta el cumplimiento de la edad.

Al faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la citada Ley 100 de 1993, en materia de pensiones y no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió los requisitos para acceder a la prestación, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios, que para el caso, se reitera, es la suma de $305.077,oo (folio 10).

Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión oficial que se ordenó reconocer al demandante, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido estimando en otros casos análogos y se actualizará con base en la variación del índice de precios al consumidor certificados por el DANE tomados de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. Es de acotar que la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de esta clase de pensión, la adoptó la Corte en el fallo de instancia fechado 30 de noviembre de 2000, proferido dentro del proceso con radicación 13336, ratificado entre otras, en sentencia del pasado 30 de junio de 2005, radicación 22420; y por lo tanto se desechará la utilizada por el a quo.

En esa oportunidad se fijaron las siguientes pautas: “( ) En las motivaciones plasmadas por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación se dejó claramente explicado el porqué la demandada debe reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación pretendida en el escrito de la demanda inicial. Así mismo, se hicieron algunos comentarios sobre las pautas a tener en cuenta para tasar la mesada inicial, los que obviamente ya se deben precisar y definir en este fallo.

Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere. Por lo tanto, como de los certificados remitidos por la entidad bancaria demandada, visibles a folio 89 a 93 del cuaderno de casación, se colige que lo devengado por el demandante en el último año de servicios, del 13 de enero de 1990 al 13 de enero de 1991, asciende a la suma de $208.636,65, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el Dane.

Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: AÑO DE 1991 FORMULA: S.B.C. x I.P.C de 1991 a 1997 x número de días a indexar en 1991 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 26,82 ) x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 851.126,40 x 346 -:- 2506 = $117.513.86 AÑO DE 1992 FORMULA: S.B.C.x I.P.C. de 1992 a 1997 x número de días a indexar en 1992 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x (21,64) x (17,68 ) = $ 671.129, 49 x 360 -:- 2506 = $ 96.411,26 AÑO DE 1993 FORMULA: S.B.C x I.P.C. de 1993 a 1997 x número de días a indexar en 1993 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 22,61) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x (17,68) = $536.345,79 x 360 -:- 2506 = $77.048,87 AÑO DE 1994 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1994 a 1997 x número de días a indexar en 1994 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x (22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x (17,68 ) = $437.440,49 x 360 -:- 2506 = $ 62.840,61 ______________________________________________________________ AÑO DE 1995 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1995 a 1997 x número de días a indexar en 1995 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 356.803,01 x 360 -:- 2506 = $ 51.256,61 AÑO DE 1996 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1996 a 1997 x número de días a indexar en 1996 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $208.636,65 x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 298.654,91 x 360 -:- 2506 = $42.903,62. ______________________________________________________________ AÑO DE 1997 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1997 x número de días a indexar en 1997 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 17,68 ) = $ 245.523,60 x 359 -:- 2506 = $ 35.172,77 En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, esto es, la suma de $ 483.147,32, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $ 362.360,49, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 30 de diciembre de 1997 ”.

En este orden de ideas, al aplicar dicha fórmula para el caso en particular, se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar; después se multiplica por el numero de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión. En tales circunstancias se obtiene lo siguiente: 1.- Fecha de Nacimiento = 1°-Dic.1947 2.- Relación laboral = 20 años, 9 meses, 26 días Desde = 1°-Sept.-1970 Hasta = 10-Jul.-1991 3.- Ultimo Salario promedio = $305.077,oo Desde = 11-Jul.-1990 Hasta = 10-Jul.-1991 4.- Fecha de Pensión = 1°-Dic.-2002. 5.- Cálculo del IBL = 6.- Porcentaje de pensión = 75% 7.- Valor de la Pensión = $587,682 8.- Reajustes causados entre el 1° de diciembre de 2002 y 31 de enero de 2006 De los anteriores cálculos, se desprende en resumen, que el monto inicial de la pensión, a partir del 1° de diciembre de 2002, debió ser $587.682,oo; y el valor de la diferencia causada entre tal fecha, y el 31 de enero de 2006, es de $13’955.123,oo, por lo que en tales sentidos se modificará la sentencia de primera instancia; además el valor de la pensión para el año 2006, teniendo en cuenta los aumentos legales, es de $740.654,oo.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante; las de ambas instancias, corren a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2005, en el proceso ordinario adelantado por JOSE IGNACIO ORTEGA BURBANO, contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

En sede de instancia, modifica la sentencia de primer grado en lo referente al reajuste del valor de la primera mesada de la pensión de jubilación que dicha entidad otorgó al demandante a partir del primero (1°) de diciembre de dos mil dos (2002); para en su lugar condenarla a reajustar el valor de la primera mesada de dicha prestación a la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL, SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($587.682,oo), desde esa fecha, más los incrementos legales que se causen a futuro; y como consecuencia de lo anterior se le condena a pagar la suma de TRECE MILLONES, NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL, CIENTO VEINTITRES PESOS ($13’955.123,oo), por concepto de los reajustes de dicha prestación, causados desde el primero (1°) de diciembre de 2002, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil seis (2006); día a partir del cual el monto de la pensión es de SETECIENTOS CUARENTA MIL, SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($740.654,oo).

Se confirma en lo demás. Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS: CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN Nº 26753 PONENTE: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Nos permitimos expresar que disentimos de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues en nuestra opinión no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del BANCO CAFETERO “BANCAFE” y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 26753 Comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo dispuesto en esa norma ha sido claramente corroborado por las que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26753 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO CAFETERO Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 10 de julio de 1991. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 40