26752(10-05-06) — Corte Suprema

26752(10-05-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN PROPORCIONAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el retiro del actor no fue voluntario sino que fue desvinculado por la entidad por abandono del cargo al gozar este de una licencia y después de ello no se acreditó el regreso a sus labores por parte del trabajador, por consiguiente, no se consolidaron los presupuestos que la figura del retiro voluntario exige para tener derecho a la pensión restringida de jubilación pretendida Tesis: «Delimitados en los relacionados términos, la posición del Tribunal y la del censor, lo primero que encuentra la Corte, es que debido a la generalidad con que el juzgador alude a la prueba que dice tuvo en cuenta para proferir su decisión respecto a la pretensión de la pensión de jubilación restringida, es lo que impone que, en este asunto, se admita que en la misma forma se acuse como mal apreciado tal elemento probatorio; lo que se advierte porque la hoja de vida del demandante está comprendida del folio 29 al 306. En segundo término, también se observa, que de la literalidad de la argumentación del fallo, no se desprende que se afirme, ni que se haya concluido, que el actor hubiese sido despedido, sino que lo que se expresa es que “fue desvinculado por la entidad por abandono del cargo”, y que el criterio que se expone en la demanda ordinaria y con la documental aportada, no demuestra el retiro voluntario. Se hace esta última acotación, porque, con referencia a lo que aduce el Tribunal, no puede aseverarse que apreció erróneamente la hoja de vida del demandante y, por ende, que incurrió en el yerro fáctico alegado, ya que objetivamente, varios de los documentos que componen aquella, lo que indican es precisamente que su retiro no fue voluntario, como son aquellos en los que se hace constar que fue despedido, como, por ejemplo, el de folio 202, que se identifica como “Boletín de personal No. 4511”, en que se lee: “(...) Motivo POR ABANDONO DEL CARGO. (...) EL RETIRO POR DESPIDO. PARA EL SR. FELIPE RAMÍREZ OROZCO POR VIOLACIÓN DEL ART. 7º NRAL. 2º PARÁGRAFO 1º DEL REGLAMENTO DE LOS FERROCARRILES NALES DE COL. EN CONCORDANCIA CON EL ART. 48 NRAL. 8º DECRETO 2127 DE 1.945 Y DEMAS NORMAS CONCORDANTES VIGENTES (...)”. (Mayúsculas del texto). Por lo tanto, con base en lo antes precisado, el cargo no está llamado a prosperar. Sin embargo, la Corte, también halla que la prueba documental que se analiza, igualmente, señala que efectivamente el actor, a partir del mes de agosto de 1978 gozó de licencia, tal como se infiere del documento de folio 223 vuelto y lo corrobora los de folios 181 a 187 y el de folio 298, y que después de ello no aparece prueba alguna que haya regresado a trabajar; circunstancia esta que corroboran la afirmación del recurrente que dicha conducta fue calificada por la empresa como “abandono de cargo”, tal como se hace constar, entre otros documentos, en el de folio 301, en el que se lee: “Fecha de retiro de la Empresa: DICIEMBRE 14 de 1978. BOLETIN 4511 DE DIC. 20/78. Motivo del retiro: ABANDONO DE CARGO. (...). OBSERVACIONES: ABANDONO DEL CARGO SEGÚN OFICIO No. VDM-02-391 DE NOVIEMBRE 13/78. SUSCRITO POR EL INGENIERO SECCION 2ª.” (Mayúsculas del texto). En consecuencia, con base en lo anterior, es pertinente determinar, establecido que el motivo para retirar al demandante del servicio de la empresa, fue el abandono de cargo, si tal hecho, como lo alega el censor, configura un retiro voluntario y que, por consiguiente, el Tribunal se equivocó al apreciar la prueba documental que así lo indicaba, y que por ello incurrió en los errores manifiestos denunciados. En relación con el interrogante a dilucidar, lo primero que se observa es que es cierto que esta Sala de la Corte, en la sentencia que cita el impugnante, del 10 de marzo de 1995, radicación 7079, cuya copia consta de folios 373 a 393, equiparó el no regresar a trabajar, luego de haber cesado la causa de suspensión del contrato, a un retiro voluntario, y que esa situación ha sido objeto de otros análisis en otros pronunciamientos posteriores, así: En sentencia de abril 15 de 1996, radicación 8078, expuso: “ (...)Conviene advertir que el Tribunal dio por probado que Raúl Estévez León no volvió a ejercer su actividad laboral a pesar de haber obtenido una sentencia judicial que así lo decretó y de haberle sido solicitado por su patrono de entonces que se reincorporara a su empleo, por lo que el fundamento que tuvo para negar la pensión de jubilación proporcional reclamada no fue exclusivamente fáctico, ya que también está apoyado en el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia de 27 de septiembre de 1985, en la que por la Corte se asienta, por vía de doctrina, que ni en el Código Sustantivo de Trabajo ni en el régimen legal propio de los trabajadores oficiales se encuentra regulada la figura del "abandono del puesto", por lo que no podría tomarse la ausencia del trabajador como una terminación legal del contrato por mutuo consentimiento ni tampoco hacerla equiparable a una renuncia, salvo que de tal conducta resultara de "manera clara, directa e inequívoca" dicha actitud como "un acto de declaración de voluntad (...)". [...]” En consecuencia, teniendo en cuenta los criterios contenidos en las providencias antes citadas y en el fallo invocado por el censor, y sin perder de vista que el cargo está orientado por la vía indirecta, es innegable que el Tribunal no incurrió en un error de hecho con el carácter de evidente, que es el que permite la quiebra del fallo recurrido, al no dar por demostrado, con base en la hoja de vida del actor, el retiro voluntario que exige la ley para tener derecho a la pensión restringida de jubilación pretendida. Se hace la aludida afirmación y deducción, porque, para este caso, dicha prueba, frente a la posición que adoptó la empresa respecto a la ausencia del trabajador a laborar y que dejó plasmadas en los documentos como el de folio 202 ya trascrito, el que indudablemente hay que relacionarlo con el de folio 301, no le imponía al juzgador ad quem, al valorarla, acoger, como única conclusión, que esa conducta del demandante debía tomarse como un acto de declaración de voluntad que sólo permitía calificarse como un retiro voluntario del servicio, y que, como tal, tenía que aceptarse por la empleadora. En consecuencia, desde ninguno de los dos aspectos antes analizados el cargo tiene vocación de prosperar». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » APLICACIÓN DE LA LEY » IRRETROACTIVIDAD - Las normas laborales y de la seguridad social no pueden afectar situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores Tesis: «De otra parte, como en el desarrollo del ataque también se alega una interpretación errónea de los decretos a que se ha hecho alusión, para sostenerse que es equivocada la afirmación del Tribunal en el sentido que ellos se dictaron “ exclusivamente para el supuesto de existencia de vinculación laboral con los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al momento de decretarse por el Gobierno Nacional su liquidación”, y tal planteamiento indudablemente contiene una exégesis de esas normas, observa, la Corte, que la misma no es equivocada, sino que se ajusta a lo que en reiterados pronunciamientos ha precisado, en procesos contra la aquí demandada, siendo el más reciente el del 31 de enero del año en curso, radicación 26459, en el que se expuso: “[...] “Claramente se deduce del contenido de las normas precedentes que el cumplimiento de la edad, bien fuera de los 50 o 45 años, debía producirse antes del 17 de julio de 1992, supuesto éste indispensable para poderse reconocer la pensión allí descrita, siempre y cuando se llenaran a satisfacción los otros supuestos consagrados. De tal manera que traída la anterior reflexión al caso bajo estudio, resulta innegable predicar que el actor no podía tener derecho a dicho beneficio prestacional, en la medida en que cumplió los 45 años de edad el 28 de noviembre de 1993, como se aseguró en la demanda introductoria del juicio (hecho 11 fol.7 C.1), es decir, después del 17 de julio de 1992 y, además, con posterioridad a haberse desvinculado de la entidad, el 29 de noviembre de 1991, hecho no discutido y establecido por el Tribunal. [...]” Por lo tanto, como no se discute en el cargo, y ello tampoco era posible plantearse en razón a la senda directa por la que se orienta, que el demandante no era trabajador de la demandada para la data en que se expidieron tales decretos, ni cuando empezaron a regir, esa circunstancia era suficiente para que la pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación especial en ellos consagrada, se negara, como en efecto lo hizo el Tribunal; y por ello la acusación no prospera. Lo anterior es lo que permite agregar, que ninguna incidencia hubiese tenido para la solución del ataque, de haberse planteado correctamente el reparo del censor respecto al argumento del juzgador fundado en la no retroactividad de la ley , definir si tal principio cobija también las normas del trabajo relativas a pensiones, dictadas con posterioridad a la fecha en que un trabajador dejó de laborar, sin haber cumplido los requisitos que los preceptos legales vigentes en ese momento exigían para configurar el derecho a esa clase de prestación social. En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado Tesis: «Pese a que el recurrente utiliza el término de error de derecho al formular la acusación, el defecto de técnica que aduce la réplica no se configura, porque es evidente que ello se hace para destacar la equivocación en la interpretación de la norma legal que se denuncia como vulnerada. Con este cargo se ataca la decisión del fallo recurrido que revocó la de primera instancia, en cuanto reconoció al demandante y condenó a la demandada a pagarle la pensión especial de jubilación que se solicitó como pretensión principal, “(...) consagrada en el decreto 1590/89 en su art. 4, en concordancia con los Decretos 895/91 en su Art. 7o y el 1651/91 y Decreto 1586 de 1989 (...)” (fl. 14 cuad. Cas.), para lo cual adujo el Tribunal: [...] El artículo 7 del Decreto 895 de 1991, consagró una pensión especial de jubilación, sin tener en cuenta la edad, para los empleados oficiales que a la fecha de vigencia del decreto (abril 3 de 1991) o durante el término de liquidación de los Ferrocarriles Nacionales, tuvieren quince o más años de servicio a la empresa. En su parágrafo previó igual derecho para los que hubieren prestado quince (15) años o más de servicio continuos o discontinuos en el sector oficial, diez (10) de los cuales por lo menos en la empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992, y tuvieran una edad superior a cincuenta (50) años. A su vez el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1651 de 1992, conservó igual derecho bajo las mismas condiciones, excepto en la edad que, dijo, debía ser “superior a cuarenta y cinco (45) años”. Por su parte, el Decreto 1586 de 1989 dispuso la liquidación de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, proceso que duró tres años comprendidos entre el 18 de julio de 1989 y la misma data del año 1992. Se transcribe el sustento del fallo recurrido respecto a la pretensión principal y se recuerda el contenido de las normas legales antes relacionadas, porque en el cargo, orientado por la vía directa, se denuncia que la sentencia es violatoria de los preceptos legales que se indican en la proposición jurídica de la demanda, por cuanto el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 16 de Código Sustantivo del Trabajo y los Decretos mencionados. En relación con la anterior acusación, encuentra la Corte, en primer lugar, que con relación a dicho artículo 16, que así en el fallo no aparezca citado expresamente ese ordenamiento, el juzgador ad quem no incurrió en ese concepto de vulneración de la ley, ya que de su argumentación se desprende, sin duda alguna, que éste no hizo ninguna intelección de la misma, sino que se limitó a aplicar el principio general en ella contenido , como es que las normas sobre el trabajo no tiene carácter retroactivo. En consecuencia, por ese motivo surge un desacierto de técnica, que conlleva a que la Sala desestime el cargo por tal aspecto, porque, por lo rogado del recurso de casación, no le es permitido analizar el mismo con referencia al concepto de aplicación indebida que, por lo precisado, debió ser el que se debió alegar». CONSIDERACIONES I: Pese a que el recurrente utiliza el término de error de derecho al formular la acusación, el defecto de técnica que aduce la réplica no se configura, porque es evidente que ello se hace para destacar la equivocación en la interpretación de la norma legal que se denuncia como vulnerada. Con este cargo se ataca la decisión del fallo recurrido que revocó la de primera instancia, en cuanto reconoció al demandante y condenó a la demandada a pagarle la pensión especial de jubilación que se solicitó como pretensión principal, “(...) consagrada en el decreto 1590/89 en su art. 4, en concordancia con los Decretos 895/91 en su Art. 7o y el 1651/91 y Decreto 1586 de 1989 (...)” (fl. 14 cuad. Cas.), para lo cual adujo el Tribunal: “Pretendió el actor que por acreditar 15 años y 7 meses de servicio, no obstante haber acontecido su desvinculación en diciembre de 1978, tiene derecho a la pensión especial de jubilación consagrada en el decreto 1590/89 en su Art. 4, en concordancia con los Decretos 895/91 en su Art. y el 1651/91 y Decreto 1586 de 1989, sin embargo lo pretendido y acogido por el juzgado de manera equivocada debe ser revocado por el Tribunal, considerado el hecho que, tales disposiciones solo tuvieron vigencia a partir de la fecha en que empezó la liquidación de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y no puede pretenderse válidamente su aplicación de manera retroactiva, para cobijar supuestos de hecho acontecidos casi 12 años después de terminado el contrato de trabajo. “La aplicación de la ley de manera retroactiva, contradice de manera ostensible el principio de la vigencia de la ley en el tiempo, más aún que las disposiciones referidas se dictaron exclusivamente para el supuesto de existencia de vinculación laboral con los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al momento de decretarse por el Gobierno Nacional su liquidación”.(fl. 424 cuad. Trib.). El artículo 7 del Decreto 895 de 1991, consagró una pensión especial de jubilación, sin tener en cuenta la edad, para los empleados oficiales que a la fecha de vigencia del decreto (abril 3 de 1991) o durante el término de liquidación de los Ferrocarriles Nacionales, tuvieren quince o más años de servicio a la empresa. En su parágrafo previó igual derecho para los que hubieren prestado quince (15) años o más de servicio continuos o discontinuos en el sector oficial, diez (10) de los cuales por lo menos en la empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992, y tuvieran una edad superior a cincuenta (50) años. A su vez el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1651 de 1992, conservó igual derecho bajo las mismas condiciones, excepto en la edad que, dijo, debía ser “superior a cuarenta y cinco (45) años”. Por su parte, el Decreto 1586 de 1989 dispuso la liquidación de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, proceso que duró tres años comprendidos entre el 18 de julio de 1989 y la misma data del año 1992. Se transcribe el sustento del fallo recurrido respecto a la pretensión principal y se recuerda el contenido de las normas legales antes relacionadas, porque en el cargo, orientado por la vía directa, se denuncia que la sentencia es violatoria de los preceptos legales que se indican en la proposición jurídica de la demanda, por cuanto el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 16 de Código Sustantivo del Trabajo y los Decretos mencionados. En relación con la anterior acusación, encuentra la Corte, en primer lugar, que con relación a dicho artículo 16, que así en el fallo no aparezca citado expresamente ese ordenamiento, el juzgador ad quem no incurrió en ese concepto de vulneración de la ley, ya que de su argumentación se desprende, sin duda alguna, que éste no hizo ninguna intelección de la misma, sino que se limitó a aplicar el principio general en ella contenido, como es que las normas sobre el trabajo no tiene carácter retroactivo. En consecuencia, por ese motivo surge un desacierto de técnica, que conlleva a que la Sala desestime el cargo por tal aspecto, porque, por lo rogado del recurso de casación, no le es permitido analizar el mismo con referencia al concepto de aplicación indebida que, por lo precisado, debió ser el que se debió alegar. De otra parte, como en el desarrollo del ataque, también se alega una interpretación errónea de los dDecretos a que se ha hecho alusión, para sostenerse que es equivocada la afirmación del Tribunal en el sentido que ellos se dictaron “ exclusivamente para el supuesto de existencia de vinculación laboral con los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al momento de decretarse por el Gobierno Nacional su liquidación”, y tal planteamiento indudablemente contiene una exégesis de esas normas, observa, la Corte, que la misma no es equivocada, sino que se ajusta a lo que en reiterados pronunciamientos ha precisado, en procesos contra la aquí demandada, siendo el más reciente el del 31 de enero del año en curso, radicación 26459, en el que se expuso: “(...) Importa advertir, en primer término, que el Tribunal, luego de concluir que los demandantes, en las fechas de terminación de sus contratos de trabajo, no contaban con la edad mínima de 45 años, requerida para el reconocimiento de la pensión de que tratan los artículos 7º parágrafo del Decreto 895 de 1991 y 3º parágrafo del Decreto 1651 de 1991, concluyó que se estaba en presencia de una pensión especial de jubilación, a la que “no tendrían derecho quienes se desvincularon con anterioridad a la vigencia de tales Decretos toda vez que no ostentaban la condición de vinculados a la empresa en liquidación de igual manera ha de decirse que no es dable el beneficio para quienes a ese momento no tuviesen la edad allí prevista, contrario a lo alegado por la recurrente...” “Para los impugnantes esa conclusión es equivocada porque, en síntesis, según el artículo 3º del Decreto 1651 la edad para acceder a la pensión a que allí se alude no debe cumplirse en vigencia del contrato de trabajo; los requisitos de edad y tiempo de servicios no deben cumplirse simultáneamente estando en vigor la relación laboral, pues es posible que la edad se cumpla posteriormente; y según el parágrafo de dicho artículo, bastaba el tiempo de servicios y el cumplimiento de la edad de 45 años, sin ningún otro requisito para que el derecho se causara. “El artículo 3º del artículo 1651 de 1991, norma que para aquellos les confiere el derecho a la pensión que demandan y que estiman equivocadamente entendida establece: “Igualmente tendrán derecho a las pensiones establecidas en el presente artículo, los empleados oficiales que hubieren prestado quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial, diez de los cuales por lo menos en la Empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992, y que tengan una edad superior a cuarenta y cinco (45) años”. “Aún cuando del texto trascrito, literalmente interpretado como lo hizo el Tribunal, es razonable entender que para acceder a la pensión que allí se consagra era necesario para los empleados oficiales destinatarios de la norma tener la edad de 45 años al momento en que entró a regir el Decreto 1651 de 1991, por hacerse referencia a la expresión “tengan”, que por hallarse conjugada en tiempo presente indicaría que para ese momento debía contarse con dicha edad, otro ha sido el entendimiento que se le ha dado por la Sala, que atendiendo a que el tiempo de servicios en el sector oficial exigido por la disposición se proyecta por dicha norma hasta el 17 de julio de 1992, ha concluido que, en sana lógica, la edad debe ser cumplida antes de esa fecha y no necesariamente para cuando entró a regir la disposición, pues no tendría ningún sentido exigir que ese requisito se completara antes del referido al tiempo de servicios.” “En efecto, al fijar el alcance de los artículos 7º parágrafo del Decreto 895 de 1991 y 3º parágrafo del Decreto 1651 de 1991, y resolver controversias contra el mismo demandado, de lo que es ejemplo la sentencia de esta Sala de fecha 27 de mayo de 2002, radicación 17559, se ha asentado: “La pensión que se reclama tiene su fundamento en los parágrafos de los artículos 7 y 3 de los Decretos 895 y 1651 de 1991, acorde a como se expresó en el hecho 17 de la demanda inicial y se alegó en los cargos que se analizan. “La primera de las normas enunciadas, en su parágrafo dice: “Igualmente tendrán derecho a las pensiones establecidas en el presente artículo, los empleados oficiales que hubieren prestado quince (15) años o más de servicio continuos o discontinuos en el sector oficial, diez (10) de los cuales por lo menos en la empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992, y tengan una edad superior a cincuenta (50) años.”. “A su vez, el parágrafo de la disposición restante arriba anotada repitió casi íntegramente la anterior, pues sólo la modificó en cuando a la edad al consagrar el beneficio a “ ... una edad superior a cuarenta y cinco (45) años.” “Claramente se deduce del contenido de las normas precedentes que el cumplimiento de la edad, bien fuera de los 50 o 45 años, debía producirse antes del 17 de julio de 1992, supuesto éste indispensable para poderse reconocer la pensión allí descrita, siempre y cuando se llenaran a satisfacción los otros supuestos consagrados. De tal manera que traída la anterior reflexión al caso bajo estudio, resulta innegable predicar que el actor no podía tener derecho a dicho beneficio prestacional, en la medida en que cumplió los 45 años de edad el 28 de noviembre de 1993, como se aseguró en la demanda introductoria del juicio (hecho 11 fol.7 C.1), es decir, después del 17 de julio de 1992 y, además, con posterioridad a haberse desvinculado de la entidad, el 29 de noviembre de 1991, hecho no discutido y establecido por el Tribunal. “Precisamente este punto ya ha sido objeto de consideración por esta Sala de la Corte. En sentencia del 22 de febrero de 2001, radicación 15281, después de transcribirse los parágrafos de los artículos 7º y 3º de los Decretos 895 y 1651 de 1991, atrás comentados, se sostuvo los siguiente: “II) El Tribunal tuvo por establecido que, en lo que toca al tiempo de servicios el demandante se halla dentro de la hipótesis del parágrafo, pues al tiempo laborado por éste a la empresa, esto es: 13 años, 17 días, adicionó 2 años de servicio militar prestado, con arreglo al artículo 40, ordinal a. de la Ley 48 de 1993. Sin embargo, conforme quedó referido en los antecedentes, el fallador estimó que el precepto exigió el cumplimiento de la edad, dentro del periodo contemplado por el inciso primero del artículo 7 del Decreto 895 de 1991, vale decir, a la fecha de vigencia del decreto o durante el término de liquidación de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, o sea entre el 18 de julio de 1989 y el 18 de julio de 1992.” “III.) Pues bien, examinados los antecedentes legales y las normas en cuestión, en sentir de la Corte resulta atinado el criterio sentado por el ad-quem en el presente caso. En efecto, desde el punto de vista puramente textual no se remite a duda que las pensiones que contempla el artículo 7 del Decreto 895 de 1991, modificado por el artículo 3 del Decreto 1651 del mismo año, se concedieron para los trabajadores vinculados al servicio de los Ferrocarriles por las épocas de su liquidación, los cuales debían reunir los requisitos exigidos en ese periodo. Así se desprende del inciso 1 del artículo 7, en concordancia con el parágrafo del mismo canon, y ello no se alteró a raíz de la reforma introducida por el artículo 3, precepto que únicamente varió los porcentajes correspondientes a la pensión y redujo la edad exigida para la jubilación prevista en el parágrafo (...)”. Por lo tanto, como no se discute en el cargo, y ello tampoco era posible plantearse en razón a la senda directa por la que se orienta, que el demandante no era trabajador de la demandada para la data en que se expidieron tales dDecretos, ni cuando empezaron a regir, esa circunstancia era suficiente para que la pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación especial en ellos consagrada, se negara, como en efecto lo hizo el Tribunal; y por ello la acusación no prospera. Lo anterior es lo que permite agregar, que ninguna incidencia hubiese tenido para la solución del ataque, de haberse planteado correctamente el reparo del censor respecto al argumento del juzgador fundado en la no retroactividad de la ley, definir si tal principio cobija también las normas del trabajo relativas a pensiones, dictadas con posterioridad a la fecha en que un trabajador dejó de laborar, sin haber cumplido los requisitos que los preceptos legales vigentes en ese momento exigían para configurar el derecho a esa clase de prestación social. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: A través de este cargo, dirigido por la vía indirecta, se discute la decisión del Tribunal, de no acoger la pretensión subsidiaria relativa al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para lo cual dicho juzgador, expuso: “(...) del expediente contentivo de la hoja de vida del actor aportado por la parte demandante con su demanda (fl 29 y ss), de manera clara e inequívoca, se pone de presente que el demandante fue desvinculado de la entidad por abandono el cargo, sin que fuera materia de controversia este aspecto que correspondía debatir al actor, y al no hacerlo y circunscribir la controversia única y exclusivamente a la existencia del retiro voluntario conforme de manera expresa lo plasmó en la petición referida (fl 2 numeral 1º ) y lo expresó con las documentales aportadas como prueba con la demanda, donde manifestó que en su criterio, el retiro voluntario o renuncia se convierte en la terminación por mutuo acuerdo, al no probarse el sustento de hecho fundamento de la pretensión, retiro voluntario, hace imperativo por sí solo , el absolver a la parte demandada del pago de la pensión por retiro voluntario referido y sus consecuenciales reclamadas (fls. 424 y 425 del C. Trib)”. Lo antes trascrito es lo que explica, que el error de hecho que se denuncia, en la demostración del cargo, como es no haber dado por demostrado el retiro voluntario de demandante y haber concluido que éste fue desvinculado por la entidad por abandono del cargo, se atribuye a una errónea apreciación de “los documentos que militan a fl 29 y ss”, y que, para acreditar lo uno y lo otro, en síntesis, se aduzca: que el hecho de no regresar el trabajador al trabajo al culminar su licencia, como fue su caso, ha sido calificado por esta Sala de la Corte, en sentencia de marzo 10 de 1995, radicación 7079, que aportó, como un retiro voluntario; que en ninguna de las documentales aparece que el actor hubiese sido despedido por abandono del cargo, (...) que lo “que existen son simples constancias que dicen que el Sr. FELIPE RAMÍIREZ OROZCO fue despedido, pero donde está LA CARTA DE DESPIDO notificada al trabajador indicando las razones y las causas de terminación del contrato de trabajo (art. 49 del decreto 2127 de 1945), donde está la INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA que se debe efectuar por el patrono a todo trabajador que ha laborado más de 15 años de servicios cuando se va a efectuar un despido (...) (Mayúsculas del texto); que “(...) no hay carta de despido, simplemente porque esta no existió, no hay investigación disciplinaria porque no hubo despido. Solo existió el retiro voluntario del trabajador al no regresar a trabajar después del vencimiento de la licencia que le habían concedido, QUE FUE MAL INTERPRETADO EN SU MOMENTO POR LOS FUNCIONARIOS DE FERROCARRILES , quienes han venido colocando en forma errática que el trabajador fue retirado por el ente por abandono del cargo (...)” (mayúsculas idem)(fl. 19 cuad. Cas.); que el abandono del cargo no está estipulado como justa causa para dar por terminado los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales. Delimitados en los relacionados términos, la posición del Tribunal y la del censor, lo primero que encuentra la Corte, es que debido a la generalidad con que el juzgador alude a la prueba que dice tuvo en cuenta para proferir su decisión respecto a la pretensión de la pensión de jubilación restringida, es lo que impone que, en este asunto, se admita que en la misma forma se acuse como mal apreciadoa tal elemento probatorio; lo que se advierte porque la hoja de vida del demandante está comprendida del folio 29 al 306. En segundo término, también se observa, que de la literalidad de la argumentación del fallo, no se desprende que se afirme, ni que se haya concluido, que el actor hubiese sido despedido, sino que lo que se expresa es que “fue desvinculado por la entidad por abandono del cargo”, y que el criterio que se expone en la demanda ordinaria y con la documental aportada, no demuestra el retiro voluntario. Se hace esta última acotación, porque, con referencia a lo que aduce el Tribunal, no puede aseverarse que apreció erróneamente la hoja de vida del demandante y, por ende, que incurrió en el yerro fáctico alegado, ya que objetivamente, varios de los documentos que componen aquella, lo que indican es precisamente que su retiro no fue voluntario, como son aquellos en los que se hace constar que fue despedido, como, por ejemplo, el de folio 202, que se identifica como “Boletín de personal No. 4511”, en que se lee: “(...) Motivo POR ABANDONO DEL CARGO. (...) EL RETIRO POR DESPIDO. PARA EL SR. FELIPE RAMÍREZ OROZCO POR VIOLACIÓN DEL ART. 7º NRAL. 2º PARÁGRAFO 1º DEL REGLAMENTO DE LOS FERROCARRILES NALES DE COL. EN CONCORDANCIA CON EL ART. 48 NRAL. 8º DECRETO 2127 DE 1.945 Y DEMAS NORMAS CONCORDANTES VIGENTES (...)”. (Mayúsculas del texto). Por lo tanto, con base en lo antes precisado, el cargo no está llamado a prosperar. Sin embargo, la Corte, también halla que la prueba documental que se analiza, igualmente, señala que efectivamente el actor, a partir del mes de agosto de 1978 gozó de licencia, tal como se infiere del documento de folio 223 vuelto y lo corrobora los de folios 181 a 187 y el de folio 298, y que después de ello no aparece prueba alguna que haya regresado a trabajar; circunstancia esta que corroboran la afirmación del recurrente que dicha conducta fue calificada por la empresa como “abandono de cargo”, tal como se hace constar, entre otros documentos, en el de folio 301, en el que se lee: “Fecha de retiro de la Empresa: DICIEMBRE 14 de 1978. BOLEITIEN 4511 DE DIC. 20/78. Motivo del retiro: ABANDONO DE CARGO. (...). OBSERVACIONES: ABANDONO DEL CARGO SEGÚN OFICIO No. VDM-02-391 DE NOVIEMBRE 13/78. SUSCRITO POR EL INGENIERO SECCION 2ª.”. (Mayúsculas del texto). En consecuencia, con base en lo anterior, es pertinente determinar, establecido que el motivo para retirar al demandante del servicio de la empresa, fue el abandono de cargo, si tal hecho, como lo alega el censor, configura un retiro voluntario y que, por consiguiente, el Tribunal se equivocó al apreciar la prueba documental que así lo indicaba, y que por ello incurrió en los errores manifiestos denunciados. En relación con el interrogante a dilucidar, lo primero que se observa es que es cierto que esta Sala de la Corte, en la sentencia que cita el impugnante, del 10 de marzo de 1995, radicación 7079, cuya copia consta de folios 373 a 393, equiparó el no regresar a trabajar, luego de haber cesado la causa de suspensión del contrato, a un retiro voluntario, y que esa situación ha sido objeto de otros análisis en otros pronunciamientos posteriores , así: En sentencia de abril 15 de 1996, radicación 8078, expuso: “ (...)Conviene advertir que el Tribunal dio por probado que Raúl Estevez León no volvió a ejercer su acti-vidad laboral a pesar de haber obtenido una sentencia judicial que así lo decretó y de haberle sido solicitado por su patrono de entonces que se reincorporara a su empleo, por lo que el fundamento que tuvo para negar la pensión de jubilación proporcional reclamada no fue exclusivamente fáctico, ya que también está apoyado en el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia de 27 de septiembre de 1985, en la que por la Corte se asienta, por vía de doctrina, que ni en el Código Sustantivo de Trabajo ni en el régimen legal propio de los trabajadores oficiales se encuentra regulada la figura del \"abandono del puesto\", por lo que no podría tomarse la ausencia del trabajador como una terminación legal del contrato por mutuo consentimiento ni tampoco hacerla equiparable a una renuncia, salvo que de tal conducta resultara de \"manera clara, directa e inequívoca\" dicha actitud como \"un acto de declaración de voluntad (...)\". En fallo del 8 de agosto de 1996, radicación 8237, se lee: “(...) Ahora bien, esta Sala ha expresado que el abandono del cargo es una situacióòn administrativa que tiene entidad propia en tratándose de vinculaciones reguladas por el derecho púùblico, pero en el contrato de trabajo no es una causal de terminacióòn expresamente contemplada, pues lo que consagra la ley laboral como prohibición a los trabajadores es la ausencia injustificada (artículo 60-4o del c.s.t.), la que si adquiere connotación de grave puede dar lugar a una justa causa de cancelación del contrato de trabajo, con arreglo al numeral 6o del artículo 7o del decreto 2351 de 1965. “En cambio, si es el trabajador quien termina intempestivamente el contrato sin justa causa comprobada, el empresario está facultado para descontar de las prestaciones sociales 30 días de salario y depositarlos ante el juez del trabajo mientras la justicia decide. ( numeral 5 del artíìculo 64 del C.S.del T. Subrogado por el artíìculo 6 de la ley 50 de 1990). “Pero no le es dable al empleador limitarse a aducir abandono del cargo por parte del trabajador, sin demostrarlo, y proceder así a la liquidación de prestaciones sociales alegando que fue el prestador del servicio quien terminó el vínculo, porque si en realidad se configura la ausencia injustificada en el trabajo, así lo debe expresar el empresario al ponerle término a la relación laboral, manifestando esa causal o motivo, como lo exige el parágrafo del artículo 7o del decreto 2351 de 1965 (...)”.. En consecuencia, teniendo en cuenta los criterios contenidos en las providencias antes citadas y en el fallo invocado por el censor, y sin perder de vista que el cargo está orientado por la vía indirecta, es innegable que el Tribunal no incurrió en un error de hecho con el carácter de evidente, que es el que permite la quiebra del fallo recurrido, al no dar por demostrado, con base en la hoja de vida del actor, el retiro voluntario que exige la ley para tener derecho a la pensión restringida de jubilación pretendida. Se hace la aludida afirmación y deducción, porque, para este caso, dicha prueba, frente a la posición que adoptó la empresa respecto a la ausencia del trabajador a laborar y que dejó plasmadas en los documentos como el de folio 202 ya trascrito, el que indudablemente hay que relacionarlo con el de folio 301, no le imponía al juzgador ad quem, al valorarla, acoger, como única conclusión, que esa conducta del demandante debía tomarse como un acto de declaración de voluntad que sóolo permitía calificarse como un retiro voluntario del servicio, y que, como tal, tenía que aceptarse por la empleadora. En consecuencia, desde lninguno de los dos aspectos antes analizados el cargo nono tiene vocación de prosperar. Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 26752 Felipe Ramírez Orozco vs Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro. los artículos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 26752 Acta No. 27 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil seis (2006) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FELIPE RAMÍREZ OROZCO, contra la sentencia de 28 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en el proceso ordinario laboral que le promovió el recurrente a la NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, “FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA”.

ANTECEDENTES Felipe Ramírez Orozco inició proceso ordinario laboral contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, mediante el cual invocó como pretensiones principales, que se le condenara a pagarle una pensión proporcional de jubilación a partir de la vigencia del Decreto Ley 895 de abril 3 de 1991, en cuantía equivalente al 56% de su salario promedio devengado en su último año de servicio, debidamente indexada, con los reajustes de ley, así como el pago de las mesadas atrasadas con sus intereses de mora, y la prestación debida de la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, conforme lo prevé la ley para los pensionados.

De manera subsidiaria, solicitó el pago de una pensión proporcional de jubilación, por haber laborado durante más de 15 años de servicios y tener más de 60 años de edad, a partir del 15 de octubre de 1995, conforme a lo ordenado en el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, o según lo previsto en 7º y 74 numeral 3º del decreto reglamentario 1848 de 1969, con la respectiva indexación de la primera mesada, desde la fecha de su retiro, que lo fue el 14 de diciembre de 1978 hasta la data en que cumplió la requerida edad; que se condene al pago de las mesadas causadas desde octubre de 1995, debidamente indexadas, más los intereses de mora vigentes al momento en que se efectúe el pago; a la cancelación del bono pensional, conforme lo consagra la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; lo que resulte extra y ultra petita y las costas del proceso.

Como hechos que sustentan las anteriores peticiones, el actor expresó que laboró en el cargo de Obrero de Vía, desde marzo 16 de 1962 hasta diciembre 14 de 1978, fecha en la que se retiró voluntariamente, con un tiempo laborado de 15 años y 7 meses, por lo que reúne los requisitos previstos en el Decreto Ley 895 de 3 de abril de 1991, de ser trabajador oficial y haber laborado más de 15 años de servicios para los Ferrocarriles, sin importar la edad; que nació el 14 de octubre de 1935, es decir, que cumplió los 60 años de edad el 14 de octubre de 1965; que tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión que reclama conforme a las citadas leyes, y teniendo en cuenta los principios de igualdad, favorabilidad y la condición más beneficiosa consagrados en la ley, y en el artículo 53 de la Constitución Nacional; que se encuentra agotada la vía gubernativa con los escritos presentados en febrero 27 y mayo 29 de 2001 y las respuestas dadas de abril 2 y junio 19 del mismo año. El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia al dar contestación a la demanda manifestó con relación a los hechos, que no eran ciertos y que debían probarse.

Se opuso a todas y cada una de las pretensiones tanto principales como subsidiarias, contenidas en el libelo de demanda, y como razones de defensa adujo que, si bien es cierto que el demandante apoya su primer pedimento en el Decreto 895 de 3 de abril de 2001, esa norma no es aplicable al caso, por cuanto, a la fecha de su entrada en vigencia, el actor no estaba trabajando para dicha empresa, es decir que en esa época no ostentaba la calidad de empleado oficial, requisito exigido por tal normatividad; que respecto a la pensión proporcional de jubilación pedida con base en el inciso 2 del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, tampoco tiene derecho a ella, porque no reúne los requisitos exigidos por dicha norma para hacerse acreedor a tal prestación social.

Propuso como excepciones las de prescripción, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y de causa en el demandante, prescripción de las mesadas, y cualquier otra que pueda resultar probada durante el curso del proceso y que pueda declararse de oficio. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá puso fin a la primera instancia, mediante sentencia de 3 de octubre de 2003, en la cual condenó a la entidad demandada, Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia a pagarle al actor Felipe Ramírez en primer lugar, una pensión vitalicia de jubilación mensual a partir del 27 de febrero de 1998, en un monto de $203.826.00 mensuales, correspondiente al salario mínimo legal de la época, debiendo ser reajustada año por año conforme a la ley y al pago de las mesadas adicionales a partir del momento en que el demandante adquirió el derecho; en segundo término, a pagar sobre el importe de las mesadas pensionales causadas desde el 27 de febrero de 1998, el valor correspondiente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; en tercer lugar, absolvió a la entidad accionada de las demás súplicas de la demanda y, en cuarto lugar, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y no probados los demás medios exceptivos propuestos.

Condenó en costas a la parte vencida. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada interpuso el recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la sentencia objeto de este recurso, mediante la que se revocaron los numerales primero, segundo y cuarto del fallo apelado, y en su lugar, se absolvió a la Nación, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, del reconocimiento y pago de la pensión consagrada en el Decreto 1590/89 en su artículo 4, en concordancia con los Decretos 895/91 en su artículo 7 y el 1651/91 y Decreto 1586 de 1989.

Así mismo, se revocó el numeral tercero de la sentencia apelada y en su lugar, se absolvió a la demandada del pago de la pensión de jubilación por retiro voluntario y se declaró probada la excepción de petición antes de tiempo, en relación con el bono pensional. Finalmente, condenó en costas de la primera instancia a la parte demandante y no las impuso en esta instancia. EL Tribunal, en lo que es de interés para el recurso extraordinario, sostuvo, respecto a la vinculación del actor al servicio de la entidad demandada, de la confesión realizada por el apoderado del demandado en la contestación de la demanda y de los documentos allegados al plenario, en especial la hoja de vida del demandante, que entre las partes en litigio existió un contrato de trabajo que tuvo vigencia desde el 16 de marzo de 1962 al 13 de diciembre de 1978, y que del descuento que hizo la entidad demandada del tiempo de suspensiones y licencias no remuneradas, se tuvo por el empleador como tiempo efectivo de servicio 15 años y 7 meses, aspecto este último que el juzgado no valoró en su sentencia; que el actor se desempeñó como Obrero de Vía, con un jornal de $133,64 y que para efectos de liquidación de cesantía se tomó la suma de $2.243,68 mensuales.

Expresó, con respecto a la pensión especial de jubilación pretendida por el actor consagrada en el artículo 4 del Decreto 1590/89, en concordancia con el artículo 7 del Decreto 895/91 y de los Decretos 1651/91 y 1586 de 1989, por acreditar 15 años y 7 meses de servicio, no obstante haber acontecido su desvinculación en diciembre de 1978, que lo acogido por el juzgado en ese punto fue equivocado, por lo que habría de revocarse, por cuanto tales disposiciones sólo tuvieron vigencia a partir de la fecha en que empezó la liquidación de la entidad demandada, y no puede pretenderse válidamente su aplicación de manera retroactiva, para cobijar supuestos de hecho acontecidos casi 12 años después de terminado el contrato de trabajo; que la aplicación de la ley de manera retroactiva, contradice de manera ostensible el principio de la vigencia de la ley en el tiempo, mas aún que las disposiciones referidas se dictaron exclusivamente para el supuesto de existencia de vinculación laboral con los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al momento de decretarse por el Gobierno Nacional su liquidación. Explicó que, al revocarse la condena impuesta por el juzgado en relación con la pensión de jubilación solicitada de manera principal, se hacía imperativo el estudio de la pensión por retiro voluntario, reclamada en forma subsidiaria, con relación a la cual expuso, que el actor fundamentó dicha petición en el inciso 2º del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sin embargo, contrario a lo aseverado en la demanda y en el expediente contentivo de la hoja de vida de aquél, se evidencia de manera clara e inequívoca, que el demandante fue desvinculado de la entidad por abandono del cargo, sin que fuera materia de controversia este aspecto que correspondía debatir al actor y hacerlo y circunscribir la controversia única y exclusivamente a la existencia de retiro voluntario conforme de manera expresa lo plasmó en la petición referida y lo expresó con las documentales aportadas como prueba con la demanda, donde manifestó que en su criterio, el retiro voluntario o renuncia se convierte en terminación por mutuo acuerdo, al no probarse el sustento de hecho fundamento de la pretensión, retiro voluntario, hace imperativo por sí solo, el absolver a la parte demandada del reconocimiento y pago de dicha prestación social.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a decidir, previo el estudio de la demanda con que se sustenta y su correspondiente réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El censor pide a la Corte “ que se case la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el fin de que se confirme la sentencia del A-quo, que condenó a LA NACIÓN, MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, “FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA” a pagar al señor FELIPE RAMÍREZ OROZCO identificado con la C.C. 979.821 o se acceda a una cualquiera de las siguientes o semejantes ” peticiones formuladas en la demanda gestora del proceso, de manera principal y subsidiaria.

Con tal propósito formula dos cargos, los que serán estudiados en el orden en que fueron expuestos. PRIMER CARGO Dice así: “Conforme al art. 87 del C.S.T., modificado por el Decreto 528 de 1964, art. 60, la ley 16 de 1968 art. 23 y la ley 16 de 1969 art. 7º, en lo relacionado con la decisión adoptada sobre PETICIÓN PRINCIPAL. Acuso la Sentencia emitida por el H. Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, por violación DIRECTA de la ley sustancial, por error de derecho por interpretación errónea del art. 16 del C.S.T., situación que lo indujo a interpretar erróneamente el decreto 1590/89 en su art. 4º, en concordancia con los decretos 895/91 en su art. 7 y el decreto 165/91 y el Decreto 1586 de 1989.

Al mismo tiempo esto conlleva a la violación de los arts. 10, 18 y 21 del C.S.T., como también los arts. 4, 13, 25, 48, 53 de la C.N., y los arts. 1, 2, 3, 4, 10, 11, 33, 36, 141 y 288 de la ley 100 de 1993.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Aduce el censor, que el H. Tribunal Superior incurre en interpretación errónea del artículo 16 del C. S. T., al considerar que los decretos 1590/89, 895/91, 1651/91 y 1586 de 1989, no se le podían aplicar al actor, por haberse retirado de la empresa en 1978 y no estar vinculado al momento de la liquidación de la demandada; que a pesar de que tal precepto no fue citado expresamente en el fallo de segundo grado, esa fue la disposición en que se apoyó el Tribunal para sostener que tales decretos no se le podían aplicar, porque se le estaría dando un efecto retroactivo a las normas.

Alega que el reconocimiento de la pensión al actor lo hizo el A-quo con efecto retrospectivo, y por ese aspecto no debió el Tribunal revocar el fallo, porque el numeral 1º del artículo 16 del C. S. T., permite en materia de pensión, la aplicación de una ley nueva a aquellos trabajadores que se encuentran retirados después de haber cumplido determinado tiempo de servicios, siempre y cuando se reúnan los requisitos previstos en dicha ley, para lo cual sólo surtirá sus efectos a partir de su vigencia; que por ello, se equivocó el Tribunal al revocar el proveído de primer grado, ya que sí era posible la aplicación al actor de las mencionadas disposiciones.

Agrega que, por otra parte, el numeral 2º del artículo 16 del C. S. T., permite que al trabajador retirado del servicio para efecto de pensión, si reúne los requisitos de la nueva ley, se le aplique esta última si le es más benéfica, sin que se requiera estar vinculado a la empresa o al patrono o estar cotizando para beneficiarse de la misma; que, en virtud de lo anterior, el Tribunal incurre en error manifiesto cuando revoca el fallo del a-quo, porque el trabajador se había retirado en el año de 1978 y la nueva ley entró en vigencia en 1991, pues con base en el principio de favorabilidad consagrado en los artículos 16 y 21 del C.S.T., y del artículo 53 de la C.N., los requisitos de edad y tiempo de servicio que dan derecho a la pensión, no están supeditados o condicionados en materia pensional a la permanencia en el cargo por parte del trabajador; que por ello, el Tribunal incurre en error manifiesto, al revocar la decisión de primera instancia, ya que agrega una condición inexistente, a los artículos antes citados, cual es estar vinculado laboralmente a la vigencia de la nueva ley.

Expresa que el Tribunal con su fallo, también viola el derecho a la igualdad consagrado en los artículos 10 del C. S. T. y 13 de la C. N., ya que está demostrado que otros trabajadores con menos tiempo de servicios y menos edad que el actor, se encuentran disfrutando de una pensión en los términos de la normatividad citada, creando una discriminación injustificada en materia pensional; que la Ley 100 de 1993, en su artículo 33 y las anteriores a ella incluyendo la legislación del ISS, sólo exigen para efectos de la pensión, la edad y el tiempo de servicios y que en este asunto, el actor reúne los requisitos exigidos por los citados decretos, legislación anterior a la ley 100 aplicable al actor, por lo que tiene derecho a la pensión reconocida por el A-quo, motivo por el cual el Tribunal se equivocó cuando revocó tal decisión; que el hecho de que se encuentre retirado del servicio desde 1978 no le quita su condición de trabajador oficial para beneficiarse de dichas normas, como erróneamente lo entendió el Ad-quem.

Finalmente concluye, que para efectos del reconocimiento de pensión, los tiempos de servicios pueden ser anteriores o posteriores a la vigencia de la ley que regule el tema pensional; que no se puede legislar en materia pensional haciendo distinción de si el tiempo fue en una o determinada época, ya que se viola el derecho a la igualdad frente a los demás trabajadores de la empresa como en efecto sucedió en el presente caso; que la interpretación de toda ley que regule el tema pensional debe hacerse sin que se violen los principios legales y constitucionales que rigen el derecho laboral; que sobre el tema de la retrospectividad de la ley en materia pensional, se han producido pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, entre los que cita y transcribe los del 11 de abril de 2002 y 10 de septiembre de 1992, Expediente No. S-182 y 18 de septiembre de 1997, sentencia C-444.

LA RÉPLICA Arguye que, las consideraciones jurídicas planteadas por el casacionista son propias de un alegato de instancia, las que son ineficaces para destruir la sentencia acusada; que se acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial, “ por error de derecho ”, lo que es equivocado, pues de vieja data esta Corporación ha enseñado que solamente se puede acusar una sentencia, por error de derecho, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, siendo reiterado ese criterio en innumerables fallos, entre otros, en el de 5 de diciembre de 1995, radicación No. 8014.

Estima que, aunque se considere salvable la falta de técnica anotada al cargo, tampoco podría prosperar, porque las normas que se citan como violadas por el Ad-quem, no tienen efectos retroactivos ni retrospectivos, tal como se ha pronunciado esta Corporación, en forma quieta, pacífica y perenne, en sus pronunciamientos, entre otros, cita el fallo de Radicación No. 20212.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pese a que el recurrente utiliza el término de error de derecho al formular la acusación, el defecto de técnica que aduce la réplica no se configura, porque es evidente que ello se hace para destacar la equivocación en la interpretación de la norma legal que se denuncia como vulnerada. Con este cargo se ataca la decisión del fallo recurrido que revocó la de primera instancia, en cuanto reconoció al demandante y condenó a la demandada a pagarle la pensión especial de jubilación que se solicitó como pretensión principal, “ ( ) consagrada en el decreto 1590/89 en su art. 4, en concordancia con los Decretos 895/91 en su Art. 7o y el 1651/91 y Decreto 1586 de 1989 ( )” (fl. 14 cuad.

Cas.), para lo cual adujo el Tribunal: “Pretendió el actor que por acreditar 15 años y 7 meses de servicio, no obstante haber acontecido su desvinculación en diciembre de 1978, tiene derecho a la pensión especial de jubilación consagrada en el decreto 1590/89 en su Art. 4, en concordancia con los Decretos 895/91 en su Art. y el 1651/91 y Decreto 1586 de 1989, sin embargo lo pretendido y acogido por el juzgado de manera equivocada debe ser revocado por el Tribunal, considerado el hecho que, tales disposiciones solo tuvieron vigencia a partir de la fecha en que empezó la liquidación de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y no puede pretenderse válidamente su aplicación de manera retroactiva, para cobijar supuestos de hecho acontecidos casi 12 años después de terminado el contrato de trabajo.

“La aplicación de la ley de manera retroactiva, contradice de manera ostensible el principio de la vigencia de la ley en el tiempo, más aún que las disposiciones referidas se dictaron exclusivamente para el supuesto de existencia de vinculación laboral con los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al momento de decretarse por el Gobierno Nacional su liquidación”.(fl. 424 cuad.

Trib.). El artículo 7 del Decreto 895 de 1991, consagró una pensión especial de jubilación, sin tener en cuenta la edad, para los empleados oficiales que a la fecha de vigencia del decreto (abril 3 de 1991) o durante el término de liquidación de los Ferrocarriles Nacionales, tuvieren quince o más años de servicio a la empresa. En su parágrafo previó igual derecho para los que hubieren prestado quince (15) años o más de servicio continuos o discontinuos en el sector oficial, diez (10) de los cuales por lo menos en la empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992, y tuvieran una edad superior a cincuenta (50) años.

A su vez el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1651 de 1992, conservó igual derecho bajo las mismas condiciones, excepto en la edad que, dijo, debía ser “ superior a cuarenta y cinco (45) años”. Por su parte, el Decreto 1586 de 1989 dispuso la liquidación de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, proceso que duró tres años comprendidos entre el 18 de julio de 1989 y la misma data del año 1992.

Se transcribe el sustento del fallo recurrido respecto a la pretensión principal y se recuerda el contenido de las normas legales antes relacionadas, porque en el cargo, orientado por la vía directa, se denuncia que la sentencia es violatoria de los preceptos legales que se indican en la proposición jurídica de la demanda, por cuanto el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 16 de Código Sustantivo del Trabajo y los Decretos mencionados.

En relación con la anterior acusación, encuentra la Corte, en primer lugar, que con relación a dicho artículo 16, que así en el fallo no aparezca citado expresamente ese ordenamiento, el juzgador ad quem no incurrió en ese concepto de vulneración de la ley, ya que de su argumentación se desprende, sin duda alguna, que éste no hizo ninguna intelección de la misma, sino que se limitó a aplicar el principio general en ella contenido, como es que las normas sobre el trabajo no tiene carácter retroactivo.

En consecuencia, por ese motivo surge un desacierto de técnica, que conlleva a que la Sala desestime el cargo por tal aspecto, porque, por lo rogado del recurso de casación, no le es permitido analizar el mismo con referencia al concepto de aplicación indebida que, por lo precisado, debió ser el que se debió alegar. De otra parte, como en el desarrollo del ataque también se alega una interpretación errónea de los decretos a que se ha hecho alusión, para sostenerse que es equivocada la afirmación del Tribunal en el sentido que ellos se dictaron “ exclusivamente para el supuesto de existencia de vinculación laboral con los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al momento de decretarse por el Gobierno Nacional su liquidación”, y tal planteamiento indudablemente contiene una exégesis de esas normas, observa, la Corte, que la misma no es equivocada, sino que se ajusta a lo que en reiterados pronunciamientos ha precisado, en procesos contra la aquí demandada, siendo el más reciente el del 31 de enero del año en curso, radicación 26459, en el que se expuso: “( ) Importa advertir, en primer término, que el Tribunal, luego de concluir que los demandantes, en las fechas de terminación de sus contratos de trabajo, no contaban con la edad mínima de 45 años, requerida para el reconocimiento de la pensión de que tratan los artículos 7º parágrafo del Decreto 895 de 1991 y 3º parágrafo del Decreto 1651 de 1991, concluyó que se estaba en presencia de una pensión especial de jubilación, a la que “no tendrían derecho quienes se desvincularon con anterioridad a la vigencia de tales Decretos toda vez que no ostentaban la condición de vinculados a la empresa en liquidación de igual manera ha de decirse que no es dable el beneficio para quienes a ese momento no tuviesen la edad allí prevista, contrario a lo alegado por la recurrente ” “Para los impugnantes esa conclusión es equivocada porque, en síntesis, según el artículo 3º del Decreto 1651 la edad para acceder a la pensión a que allí se alude no debe cumplirse en vigencia del contrato de trabajo; los requisitos de edad y tiempo de servicios no deben cumplirse simultáneamente estando en vigor la relación laboral, pues es posible que la edad se cumpla posteriormente; y según el parágrafo de dicho artículo, bastaba el tiempo de servicios y el cumplimiento de la edad de 45 años, sin ningún otro requisito para que el derecho se causara.

“El artículo 3º del artículo 1651 de 1991, norma que para aquellos les confiere el derecho a la pensión que demandan y que estiman equivocadamente entendida establece: “Igualmente tendrán derecho a las pensiones establecidas en el presente artículo, los empleados oficiales que hubieren prestado quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial, diez de los cuales por lo menos en la Empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992, y que tengan una edad superior a cuarenta y cinco (45) años”.

“Aún cuando del texto trascrito, literalmente interpretado como lo hizo el Tribunal, es razonable entender que para acceder a la pensión que allí se consagra era necesario para los empleados oficiales destinatarios de la norma tener la edad de 45 años al momento en que entró a regir el Decreto 1651 de 1991, por hacerse referencia a la expresión “tengan”, que por hallarse conjugada en tiempo presente indicaría que para ese momento debía contarse con dicha edad, otro ha sido el entendimiento que se le ha dado por la Sala, que atendiendo a que el tiempo de servicios en el sector oficial exigido por la disposición se proyecta por dicha norma hasta el 17 de julio de 1992, ha concluido que, en sana lógica, la edad debe ser cumplida antes de esa fecha y no necesariamente para cuando entró a regir la disposición, pues no tendría ningún sentido exigir que ese requisito se completara antes del referido al tiempo de servicios.” “En efecto, al fijar el alcance de los artículos 7º parágrafo del Decreto 895 de 1991 y 3º parágrafo del Decreto 1651 de 1991, y resolver controversias contra el mismo demandado, de lo que es ejemplo la sentencia de esta Sala de fecha 27 de mayo de 2002, radicación 17559, se ha asentado: “La pensión que se reclama tiene su fundamento en los parágrafos de los artículos 7 y 3 de los Decretos 895 y 1651 de 1991, acorde a como se expresó en el hecho 17 de la demanda inicial y se alegó en los cargos que se analizan.

“La primera de las normas enunciadas, en su parágrafo dice: “Igualmente tendrán derecho a las pensiones establecidas en el presente artículo, los empleados oficiales que hubieren prestado quince (15) años o más de servicio continuos o discontinuos en el sector oficial, diez (10) de los cuales por lo menos en la empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992, y tengan una edad superior a cincuenta (50) años.”.

“A su vez, el parágrafo de la disposición restante arriba anotada repitió casi íntegramente la anterior, pues sólo la modificó en cuando a la edad al consagrar el beneficio a “ una edad superior a cuarenta y cinco (45) años.” “Claramente se deduce del contenido de las normas precedentes que el cumplimiento de la edad, bien fuera de los 50 o 45 años, debía producirse antes del 17 de julio de 1992, supuesto éste indispensable para poderse reconocer la pensión allí descrita, siempre y cuando se llenaran a satisfacción los otros supuestos consagrados.

De tal manera que traída la anterior reflexión al caso bajo estudio, resulta innegable predicar que el actor no podía tener derecho a dicho beneficio prestacional, en la medida en que cumplió los 45 años de edad el 28 de noviembre de 1993, como se aseguró en la demanda introductoria del juicio (hecho 11 fol.7 C.1), es decir, después del 17 de julio de 1992 y, además, con posterioridad a haberse desvinculado de la entidad, el 29 de noviembre de 1991, hecho no discutido y establecido por el Tribunal.

“Precisamente este punto ya ha sido objeto de consideración por esta Sala de la Corte. En sentencia del 22 de febrero de 2001, radicación 15281, después de transcribirse los parágrafos de los artículos 7º y 3º de los Decretos 895 y 1651 de 1991, atrás comentados, se sostuvo los siguiente: “II) El Tribunal tuvo por establecido que, en lo que toca al tiempo de servicios el demandante se halla dentro de la hipótesis del parágrafo, pues al tiempo laborado por éste a la empresa, esto es: 13 años, 17 días, adicionó 2 años de servicio militar prestado, con arreglo al artículo 40, ordinal a. de la Ley 48 de 1993.

Sin embargo, conforme quedó referido en los antecedentes, el fallador estimó que el precepto exigió el cumplimiento de la edad, dentro del periodo contemplado por el inciso primero del artículo 7 del Decreto 895 de 1991, vale decir, a la fecha de vigencia del decreto o durante el término de liquidación de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, o sea entre el 18 de julio de 1989 y el 18 de julio de 1992.” “III.) Pues bien, examinados los antecedentes legales y las normas en cuestión, en sentir de la Corte resulta atinado el criterio sentado por el ad-quem en el presente caso.

En efecto, desde el punto de vista puramente textual no se remite a duda que las pensiones que contempla el artículo 7 del Decreto 895 de 1991, modificado por el artículo 3 del Decreto 1651 del mismo año, se concedieron para los trabajadores vinculados al servicio de los Ferrocarriles por las épocas de su liquidación, los cuales debían reunir los requisitos exigidos en ese periodo.

Así se desprende del inciso 1 del artículo 7, en concordancia con el parágrafo del mismo canon, y ello no se alteró a raíz de la reforma introducida por el artículo 3, precepto que únicamente varió los porcentajes correspondientes a la pensión y redujo la edad exigida para la jubilación prevista en el parágrafo ( )”. Por lo tanto, como no se discute en el cargo, y ello tampoco era posible plantearse en razón a la senda directa por la que se orienta, que el demandante no era trabajador de la demandada para la data en que se expidieron tales decretos, ni cuando empezaron a regir, esa circunstancia era suficiente para que la pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación especial en ellos consagrada, se negara, como en efecto lo hizo el Tribunal; y por ello la acusación no prospera.

Lo anterior es lo que permite agregar, que ninguna incidencia hubiese tenido para la solución del ataque, de haberse planteado correctamente el reparo del censor respecto al argumento del juzgador fundado en la no retroactividad de la ley, definir si tal principio cobija también las normas del trabajo relativas a pensiones, dictadas con posterioridad a la fecha en que un trabajador dejó de laborar, sin haber cumplido los requisitos que los preceptos legales vigentes en ese momento exigían para configurar el derecho a esa clase de prestación social.

En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Se expone así: “Conforme al art. 87 del C.S.T., modificado por el Decreto 528 de 1964, art. 60, la ley 16 e 1968, art. 23 y la ley 16 de 1969, art. 7º, en lo relacionado con la petición denominada por el H. Tribunal como B) PENSIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO basada en el inciso 2º del art. 8º de la ley 171 de 1961.

Acuso la Sentencia emitida por el H. Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, por Vía INDIRECTA, por haberse incurrido en error de hecho por apreciación errónea de los documentos que militan a folios fl 29 y ss, situación que lo indujo a creer que estaba plenamente demostrado que el retiro del actor se produjo por un despido justo por abandono del Cargo el 14 de diciembre de 1978, y lo condujo a absolver a la demandada en este aspecto, violando en consecuencia el inciso 2º del art. 8º de la ley 171 de 1961.; como también los arts. 4, 13, 25, 48, 53 de la C.N., y los arts. 1, 2, 3, 4, 10, 11, 33, 36, 141 y 288 de la ley 100 de 1993; el decreto 1848 de 1969 en sus arts. 7 y 74 Num. 3º y. ” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Aduce el censor que el H. Tribunal incurre en error manifiesto, al apreciar los documentos que aparecen a folios 29 y ss, concluyendo que con ellos se pone de presente que el demandante fue desvinculado de la entidad por abandono del cargo, por cuanto lo que hubo fue un retiro voluntario de aquel, situación que se demuestra en forma clara con la documental de folio 262 y el respaldo del folio 223, donde se evidencia que el actor laboró en forma regular únicamente hasta el 30 de julio de 1978 y que desde esa fecha se mantuvo solicitando licencias no remuneradas, siendo la última de 50 días y su retiro se presenta al no regresar al trabajo al culminar su licencia, el cual ha sido valorado como un retiro voluntario, en sentencia de 10 de marzo de 1995, Rad. 7079 de esta Corporación. Asevera que, incurre en error evidente el H. Tribunal, por cuanto en ninguna de las documentales del expediente aparece que al actor lo hubieren despedido por abandono del cargo, pues lo único que aparece son unas simples constancias que dicen que el Sr. Felipe Ramírez Orozco fue despedido, pero no hay carta de despido, así como tampoco existe investigación disciplinaria; que el Tribunal no podía considerar que el actor debía refutar el despido por abandono del cargo, ya que no hubo tal despido, porque lo que se presentó fue, que al no regresar a trabajar el demandante después de vencida la licencia, el retiro en forma voluntaria, circunstancia que fue mal interpretada por los funcionarios de ferrocarriles en su momento, quienes creyeron que el trabajador fue retirado del ente por abandono del cargo.

Expresa que, el abandono del cargo no está estipulado como justa causa para dar por terminado los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales; que el trabajador oficial puede retirarse voluntariamente cuando él así lo desee, mientras que el empleado público vinculado por nombramiento no puede hacerlo, sin que se le haya aceptado su renuncia y se hubiere posesionado su reemplazo; que la H. Corte Suprema ha sostenido que si el patrono afirma en el juicio que despidió con justa causa al trabajador, debe demostrarlo en el juicio que así sucedió, y que ésto no fue lo que aconteció en el presente proceso, porque ni siquiera existió la carta de despido notificada al trabajador.

LA RÉPLICA Critica el opositor el cargo por falta de técnica del recurso, ya que en su demostración el censor expresa, que el Tribunal no solo apreció mal el documento de folio 29 y ss., sino que dejó de apreciar otras pruebas, sin embargo, no singularizó las pruebas a que se refirió, siendo su deber puntualizar qué documentos dejó de apreciar y cuáles apreció erróneamente, pues así lo ha expresado esta Corporación en sentencia de la Corte, radicación No. 24788, de la cual trascribe un aparte; que no es admisible pretender que con una intuición del libelista en este recurso se pretenda desquiciar el fallo, cuando del documento de folio 222 resulta palmario que el contrato terminó el 20 de diciembre de 1978 por abandono del cargo, por lo que no hay error en la apreciación que el Tribunal hizo del mismo, ya que para que el error de hecho se presente, debe tener las características de notoriedad y protuberancia, como presupuesto indispensable para que pueda prosperar la acusación que con base en él sea formulada, pues así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte en sentencia del 27 de noviembre de 1946 y 28 de mayo de 1947, de la cual trascribe un aparte.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE A través de este cargo, dirigido por la vía indirecta, se discute la decisión del Tribunal, de no acoger la pretensión subsidiaria relativa al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para lo cual dicho juzgador, expuso: “( ) del expediente contentivo de la hoja de vida del actor aportado por la parte demandante con su demanda (fl 29 y ss), de manera clara e inequívoca, se pone de presente que el demandante fue desvinculado de la entidad por abandono el cargo, sin que fuera materia de controversia este aspecto que correspondía debatir al actor, y al no hacerlo y circunscribir la controversia única y exclusivamente a la existencia del retiro voluntario conforme de manera expresa lo plasmó en la petición referida (fl 2 numeral 1º ) y lo expresó con las documentales aportadas como prueba con la demanda, donde manifestó que en su criterio, el retiro voluntario o renuncia se convierte en la terminación por mutuo acuerdo, al no probarse el sustento de hecho fundamento de la pretensión, retiro voluntario, hace imperativo por sí solo, el absolver a la parte demandada del pago de la pensión por retiro voluntario referido y sus consecuenciales reclamadas (fls. 424 y 425 del C. Trib)”.

Lo antes trascrito es lo que explica, que el error de hecho que se denuncia, en la demostración del cargo, como es no haber dado por demostrado el retiro voluntario de demandante y haber concluido que éste fue desvinculado por la entidad por abandono del cargo, se atribuye a una errónea apreciación de “los documentos que militan a fl 29 y ss”, y que, para acreditar lo uno y lo otro, en síntesis, se aduzca: que el hecho de no regresar el trabajador al trabajo al culminar su licencia, como fue su caso, ha sido calificado por esta Sala de la Corte, en sentencia de marzo 10 de 1995, radicación 7079, que aportó, como un retiro voluntario; que en ninguna de las documentales aparece que el actor hubiese sido despedido por abandono del cargo, ( ) que lo “que existen son simples constancias que dicen que el Sr. FELIPE RAMÍREZ OROZCO fue despedido, pero donde está LA CARTA DE DESPIDO notificada al trabajador indicando las razones y las causas de terminación del contrato de trabajo (art. 49 del decreto 2127 de 1945), donde está la INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA que se debe efectuar por el patrono a todo trabajador que ha laborado más de 15 años de servicios cuando se va a efectuar un despido ( ) (Mayúsculas del texto); que “( ) no hay carta de despido, simplemente porque esta no existió, no hay investigación disciplinaria porque no hubo despido.

Solo existió el retiro voluntario del trabajador al no regresar a trabajar después del vencimiento de la licencia que le habían concedido, QUE FUE MAL INTERPRETADO EN SU MOMENTO POR LOS FUNCIONARIOS DE FERROCARRILES, quienes han venido colocando en forma errática que el trabajador fue retirado por el ente por abandono del cargo ( )” (mayúsculas idem)(fl. 19 cuad.

Cas.); que el abandono del cargo no está estipulado como justa causa para dar por terminado los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales. Delimitados en los relacionados términos, la posición del Tribunal y la del censor, lo primero que encuentra la Corte, es que debido a la generalidad con que el juzgador alude a la prueba que dice tuvo en cuenta para proferir su decisión respecto a la pretensión de la pensión de jubilación restringida, es lo que impone que, en este asunto, se admita que en la misma forma se acuse como mal apreciado tal elemento probatorio; lo que se advierte porque la hoja de vida del demandante está comprendida del folio 29 al 306.

En segundo término, también se observa, que de la literalidad de la argumentación del fallo, no se desprende que se afirme, ni que se haya concluido, que el actor hubiese sido despedido, sino que lo que se expresa es que “ fue desvinculado por la entidad por abandono del cargo”, y que el criterio que se expone en la demanda ordinaria y con la documental aportada, no demuestra el retiro voluntario.

Se hace esta última acotación, porque, con referencia a lo que aduce el Tribunal, no puede aseverarse que apreció erróneamente la hoja de vida del demandante y, por ende, que incurrió en el yerro fáctico alegado, ya que objetivamente, varios de los documentos que componen aquella, lo que indican es precisamente que su retiro no fue voluntario, como son aquellos en los que se hace constar que fue despedido, como, por ejemplo, el de folio 202, que se identifica como “Boletín de personal No. 4511 ”, en que se lee: “( ) Motivo POR ABANDONO DEL CARGO.

( ) EL RETIRO POR DESPIDO. PARA EL SR. FELIPE RAMÍREZ OROZCO POR VIOLACIÓN DEL ART. 7º NRAL. 2º PARÁGRAFO 1º DEL REGLAMENTO DE LOS FERROCARRILES NALES DE COL. EN CONCORDANCIA CON EL ART. 48 NRAL. 8º DECRETO 2127 DE 1.945 Y DEMAS NORMAS CONCORDANTES VIGENTES ( )”. ( Mayúsculas del texto). Por lo tanto, con base en lo antes precisado, el cargo no está llamado a prosperar.

Sin embargo, la Corte, también halla que la prueba documental que se analiza, igualmente, señala que efectivamente el actor, a partir del mes de agosto de 1978 gozó de licencia, tal como se infiere del documento de folio 223 vuelto y lo corrobora los de folios 181 a 187 y el de folio 298, y que después de ello no aparece prueba alguna que haya regresado a trabajar; circunstancia esta que corroboran la afirmación del recurrente que dicha conducta fue calificada por la empresa como “abandono de cargo”, tal como se hace constar, entre otros documentos, en el de folio 301, en el que se lee: “Fecha de retiro de la Empresa: DICIEMBRE 14 de 1978.

BOLETIN 4511 DE DIC. 20/78. Motivo del retiro: ABANDONO DE CARGO. ( ). OBSERVACIONES: ABANDONO DEL CARGO SEGÚN OFICIO No. VDM-02-391 DE NOVIEMBRE 13/78. SUSCRITO POR EL INGENIERO SECCION 2ª.” (Mayúsculas del texto). En consecuencia, con base en lo anterior, es pertinente determinar, establecido que el motivo para retirar al demandante del servicio de la empresa, fue el abandono de cargo, si tal hecho, como lo alega el censor, configura un retiro voluntario y que, por consiguiente, el Tribunal se equivocó al apreciar la prueba documental que así lo indicaba, y que por ello incurrió en los errores manifiestos denunciados.

En relación con el interrogante a dilucidar, lo primero que se observa es que es cierto que esta Sala de la Corte, en la sentencia que cita el impugnante, del 10 de marzo de 1995, radicación 7079, cuya copia consta de folios 373 a 393, equiparó el no regresar a trabajar, luego de haber cesado la causa de suspensión del contrato, a un retiro voluntario, y que esa situación ha sido objeto de otros análisis en otros pronunciamientos posteriores, así: En sentencia de abril 15 de 1996, radicación 8078, expuso: “ ( )Conviene advertir que el Tribunal dio por probado que Raúl Estevez León no volvió a ejercer su actividad laboral a pesar de haber obtenido una sentencia judicial que así lo decretó y de haberle sido solicitado por su patrono de entonces que se reincorporara a su empleo, por lo que el fundamento que tuvo para negar la pensión de jubilación proporcional reclamada no fue exclusivamente fáctico, ya que también está apoyado en el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia de 27 de septiembre de 1985, en la que por la Corte se asienta, por vía de doctrina, que ni en el Código Sustantivo de Trabajo ni en el régimen legal propio de los trabajadores oficiales se encuentra regulada la figura del "abandono del puesto", por lo que no podría tomarse la ausencia del trabajador como una terminación legal del contrato por mutuo consentimiento ni tampoco hacerla equiparable a una renuncia, salvo que de tal conducta resultara de "manera clara, directa e inequívoca" dicha actitud como "un acto de declaración de voluntad ( )".

En fallo del 8 de agosto de 1996, radicación 8237, se lee: “( ) Ahora bien, esta Sala ha expresado que el abandono del cargo es una situación administrativa que tiene entidad propia en tratándose de vinculaciones reguladas por el derecho público, pero en el contrato de trabajo no es una causal de terminación expresamente contemplada, pues lo que consagra la ley laboral como prohibición a los trabajadores es la ausencia injustificada (artículo 60-4o del c.s.t.), la que si adquiere connotación de grave puede dar lugar a una justa causa de cancelación del contrato de trabajo, con arreglo al numeral 6o del artículo 7o del decreto 2351 de 1965.

“En cambio, si es el trabajador quien termina intempestivamente el contrato sin justa causa comprobada, el empresario está facultado para descontar de las prestaciones sociales 30 días de salario y depositarlos ante el juez del trabajo mientras la justicia decide. ( numeral 5 del artículo 64 del C.S.del T. Subrogado por el artículo 6 de la ley 50 de 1990).

“Pero no le es dable al empleador limitarse a aducir abandono del cargo por parte del trabajador, sin demostrarlo, y proceder así a la liquidación de prestaciones sociales alegando que fue el prestador del servicio quien terminó el vínculo, porque si en realidad se configura la ausencia injustificada en el trabajo, así lo debe expresar el empresario al ponerle término a la relación laboral, manifestando esa causal o motivo, como lo exige el parágrafo del artículo 7o del decreto 2351 de 1965 ( )”..

En consecuencia, teniendo en cuenta los criterios contenidos en las providencias antes citadas y en el fallo invocado por el censor, y sin perder de vista que el cargo está orientado por la vía indirecta, es innegable que el Tribunal no incurrió en un error de hecho con el carácter de evidente, que es el que permite la quiebra del fallo recurrido, al no dar por demostrado, con base en la hoja de vida del actor, el retiro voluntario que exige la ley para tener derecho a la pensión restringida de jubilación pretendida.

Se hace la aludida afirmación y deducción, porque, para este caso, dicha prueba, frente a la posición que adoptó la empresa respecto a la ausencia del trabajador a laborar y que dejó plasmadas en los documentos como el de folio 202 ya trascrito, el que indudablemente hay que relacionarlo con el de folio 301, no le imponía al juzgador ad quem, al valorarla, acoger, como única conclusión, que esa conducta del demandante debía tomarse como un acto de declaración de voluntad que sólo permitía calificarse como un retiro voluntario del servicio, y que, como tal, tenía que aceptarse por la empleadora.

En consecuencia, desde ninguno de los dos aspectos antes analizados el cargo tiene vocación de prosperar. Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia de 28 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en el proceso ordinario laboral promovido por FELIPE RAMÍREZ OROZCO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL “FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.” Costas por el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante y recurrente.

COPIÉSE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 5