CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Camión 26749 LUIS ERNEY O, RA DIAZ 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.098 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 31 de octubre de 2005, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Neiva declaró al señor Luis Erney Zamora Díaz autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. Le impuso 32 meses de prisión, multa de $326.667 a favor de la Nación, e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

El fallo fue recurrido por el procesado y el Tribunal Superior de Neiva lo ratificó el 22 de agosto del 2006. 1 Casacit6749 LUIS ERNEY ZAMei DIAZ Contra el fallo de segunda instancia el defensor interpuso casación, que fue concedida. Recibido el concepto del señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.

HECHOS El 30 de mayo de 1996, la Inspección Segunda Municipal de Neiva llevó a cabo diligencia de embargo y secuestro de varios enseres, dentro de los que se encontraba un televisor a color, marca panasonic, de 28 pulgadas, modelo CT 2941RC19, el cual fue recibido por el secuestre Luis Erney Zamora Díaz. Efectuado el trámite de ley, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Neiva aprobó el remate y ordenó al secuestre hacer entrega del electrodoméstico, mediante providencia del 26 de febrero de 2002.

En varias oportunidades, el Juzgado requirió al secuestre para que hiciera entrega del televisor al señor Oscar Fernando Quintero Ortiz, lo que aconteció el 13 de febrero de 2004. 1 l Folio 08 vuelto. 2 Casa lin 26749 LUIS ERNEY ZA lo RA DIAZ ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 12 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva, mediante resolución del 6 de agosto de 2003, definió la situación jurídica del señor Luis Erney Zamora Díaz, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento.

Adelantada la investigación, el 14 de enero de 2004 la fiscalía acusó al procesado como autor del delito de peculado por apropiación. Luego fue proferido el fallo reseñado. LA DEMANDA El casacionista formula un cargo, así: Cargo Único. Causal tercera, nulidad, porque se violó el debido proceso, toda vez que se desatendieron los siguientes aspectos: (1) No se aplicó el principio de favorabilidad, lo que llevó a una indebida calificación jurídica, toda vez que los 3 Casacii 26749 LUIS ERNEY ZÁMA DIAZ hechos sucedieron en mayo de 1996 y la calificación fue por el punible de peculado por apropiación, y no por el delito de abuso de confianza, como era lo debido si se tiene en cuenta que el delito de peculado por extensión consagrado en el artículo 138 del Código Penal de 1980, perdió su autonomía al entrar en vigencia la Ley 599 de 2000.

EL MINISTERIO PÚBLICO Recomienda no casar la sentencia. Sus razones son: 1. El demandante argumentó de manera equivocada que la conducta realizada por el señor Zamora Díaz corresponde a un delito contra el patrimonio económico, y no, contra la administración pública, como en efecto se imputó y calificó. 2. No cabe duda que el señor Luis Erney Zamora Díaz fue nombrado secuestre dentro de un proceso ejecutivo, adquiriendo la calidad de servidor público, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 190 de 1995, Ley 100 de 1980 y artículo 397 de la Ley 599 de 2000, ya que la apropiación se produjo entre los años 2002 y 2004. 4 Casacit:6749 LUIS ERNEY ZAM DIAZ 3.

Resaltó que la conducta imputada al sindicado no fue peculado por extensión, como lo indica el casacionista, conducta ésta que la Ley 599 de 2000 suprimió del título XV y ubicó en los delitos contra el patrimonio económico como circunstancia agravante del punible de abuso de confianza calificado. CONSIDERACIONES La Sala, en todo de acuerdo con el Ministerio Público, no casará el fallo demandado.

Las siguientes son las razones: Nulidad por violación del debido proceso. Se ofrece oportuno recordar que en materia de nulidad por violación al debido proceso, reiteradamente ha dicho la Corte: "( )Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, puesto que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los 5 Casaci n 26749 LUIS ERNEY ZAM RA D'Al motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.

En particular, cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al censor determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que estructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en la apertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ello hay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audiencias preparatoria o pública, o en los fallos de instancia. En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios (•..) 2 1.

El demandante la funda en el argumento según el cual la imputación y calificación del sumario debió hacerse por el delito de abuso de confianza calificado y no por el de peculado por apropiación, por ser aquel más favorable. Lo anterior, porque el peculado por extensión contenido en el artículo 138 del Código Penal de 1980 perdió su autonomía con la Ley 599 de 2000, y pasó de ser un 2 Auto del 31 de marzo de 2008.

Radicado 29332 6 Casaci§i 26749 LUIS ERNEY ZAMOnA DIAZ delito contra la administración pública a uno contra el patrimonio económico. 2. Las pruebas acopiadas muestran de manera irrefutable que el 30 de mayo de 1996 la Inspección Segunda Municipal de Neiva llevó a cabo diligencia de embargo y secuestro de enseres dentro del proceso ejecutivo de mínima cuantía de ASOCOBRO QUINTERO GÓMEZ contra YOLANDA RODRÍGUEZ y otro, en la que el señor Luis Erney Zamora Díaz, en su calidad de secuestre, recibió un televisor a color, marca panasonic, de 28 pulgadas, modelo CT 2941RC19.

Es así como el señor Luis Erney Zamora Díaz adquirió la calidad de servidor público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 190 de 1995 que modificó el artículo 63 de la ley 100 del 80 3. 3. No se debe olvidar que el hecho juzgado se consumó entre los años 2002 y 2004, como quiera que el 26 de febrero de 2002 el Juzgado Octavo Civil Municipal de 3 "Articulo 63: Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y. por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.

( ) 7 AA1 Casa ón 26749 LUIS ERNEY Z RA DIAZ Neiva aprobó el remate y ordenó simultáneamente al secuestre hacer entrega del electrodoméstico al rematante Oscar Fernando Quintero Ortiz. Vale decir que, antes del 26 de febrero de 2002 se presume que el secuestre Zamora Díaz cumplía con sus deberes, tal y como lo prometió ante el Juzgado que lo nombró y, con posterioridad a esa fecha, cuando sobrevine la obligación legal de hacer entrega del bien bajo su custodia y se muestra renuente a los mandatos del juzgado, su comportamiento deviene ilícito por expresar un acto inequívoco de apoderamiento bajo la forma típica enunciada.

Bajo esa consideración, son aplicables al caso concreto los artículos 3974 y 205 de la Ley 599 de 2000 y de ahí que se aprecie acertada la selección típica de la conducta que bajo la forma de peculado por apropiación hicieron los juzgadores de instancia, descartando el peculado por extensión que el casacionista hecha de 4 ( ) El Servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá ( ) 5( ) Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República. ( ) 8 Casar 26749 LUIS ERNEY ZA RA DIAZ menos y que la Ley 599 de 2000 incorporó como tipo penal lesivo det bien jurídico tutelado del patrimonio económico. 4.

Ahora bien, el secuestre desempeña función pública de manera transitoria, cuando se apropia de los bienes objeto de administración, custodia o tenencia, y por esta razón, puede ser sujeto activo del delito de peculado. 6 5. Siendo así las cosas, no resulta procedente ni apropiado reclamar la aplicación del principio de favorabilidad, pretextando la aplicación indebida de la norma sustancial, es decir, por imputar y calificar la conducta bajo la especie delictiva de peculado por apropiación, vigente para el momento de los hechos.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. 6 Ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia 27 de febrero de 2003, MP Jorge Aníbal Gómez Gallego. 9 tk Casac 'n 26749 LUIS ERNEY ZAM RA DIAZ Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíauese y cúmplase.

JOSÉ LEON ‘di gt/Vi-v1--‘ MARÍ, DEL ROSAR ONZÁLEZ DE LEM1 JULI ALFREDO GÓMEZ -QUINTERO 10