CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 26 18 Expediente 26730 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 26730 Acta No. 21 Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HECTOR AMIN WAKED HERNANDEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 8 de marzo de 2005, en el proceso que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, basta decir que HECTOR AMIN WAKED HERNANDEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez que le otorgó, de modo que su cuantía resultara equivalente a $1’623.750,00 mensuales, a partir del 1º de enero de 2001, y a pagarle las sumas que resultaren de la diferencia con el valor pagado hasta ahora, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 hasta su pago total y efectivo, aduciendo para ello, en suma, que por estar amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión de vejez le debía ser liquidada conforme a lo previsto en la Ley 71 de 1988 y los Decretos 0758 de 1990 y 2709 de 1994; y no con fundamento en el Decreto 1158 de 1994, como ocurrió. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aun cuando aceptó que pensionó al actor, que está sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que se le aplican las normas que en la demanda indicó, se opuso a sus pretensiones alegando que la liquidación de la pensión la efectuó teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación “el valor de los salarios cotizados durante el término señalado por la ley y a este reconociéndole un aumento del 40% de los valores que el afiliado cotizó incrementados exageradamente” (folio 26 cuaderno 2), de donde no resultaba posible acceder a que “se le reconozca 100% de las últimas cotizaciones hechas con la lógica intención de defraudar el sistema general de pensiones” (ibídem).

Propuso las excepciones de ‘cobro de no lo no debido’ e ‘inexistencia de la obligación’ (folio 29 cuaderno 2). Mediante fallo de 6 de agosto de 2004, el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, negó prosperidad a las pretensiones del actor, a quien impuso costas; decisión que apelada por éste, fue confirmada por el Tribunal mediante la sentencia atacada en casación, sin lugar a costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo pertinente al recurso, para confirmar la decisión del juez de primer grado el Tribunal, una vez precisó que “los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: a) régimen pensional aplicable al actor b) ingreso base de cotización y su forma de obtenerlo, para efectos de establecer el monto de la pensión reconocida al actor c) establecido lo anterior si hay lugar o no a la reliquidación pensional” (folio 86 cuaderno 3); y transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 --que afirmó se aplica “a todos los trabajadores” (ibídem)--, aseveró que “el demandante tiene derecho a ser pensionado según los requisitos establecidos para el régimen de transición ( ), que se concreta al Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990; pero única y exclusivamente en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, número de semanas cotizadas, monto de la pensión (porcentaje del salario base), pero no en cuanto al salario base de liquidación, pues de este aspecto se ocupa el inciso tercero que se ha resaltado” (folio 87 cuaderno 3), y concluyó que “no asiste, pues, razón al impugnante en cuanto considera que también el ingreso base se rige por el Acuerdo 049 del 90, por la sencilla razón de que la ley 100 lo modificó para aquellas personas que aún no tenían derecho adquirido en los términos ya aludidos” (ibídem).

Para el Tribunal, “la forma para liquidar el ingreso base de cotización del demandante es la establecida en el inciso tercero del art. 36 de las Ley 100 de 1993” (ibídem), por manera que, “la demandada ha venido reconociendo al actor la mesada pensional de acuerdo a los parámetros exigidos por la ley, es decir que la demandada tomó como ingreso base de cotización no como el actor pretende, las últimas 100 semanas cotizadas, sino muy por el contrario lo tomó del tiempo que le hacía falta al actor desde el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994 hasta el 22 de septiembre de 2000 fecha en la cual el actor cumplió los 60 años de edad” (folio 88 cuaderno 3).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, el demandante interpuso el recurso extraordinario (folios 6 a 16 cuaderno 4), que fue replicado (folios 37 a 38 cuaderno 4), en el que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada, revoque la del juzgado y, en su lugar, ordene la reliquidación de su pensión en los términos indicados en la demanda inicial.

Con ese específico propósito le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto, la vía por la cual se dirigen, los preceptos que se estiman violados y los argumentos en que se fundan.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente, tal cual está dicho en el escrito de demanda, “los artículos 1ro y 20 parágrafos primero y segundo del decreto 758 de 1990 y por aplicar el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que condujo a la falta de aplicación del art. 53 de la Constitución Nacional y decreto 758 de 1990 en sus artículos ya indicados” (folio 9 cuaderno 4).

En el alegato con el que cree demostrar el cargo, luego de transcribir los artículos 1º, 12 y 20 del Acuerdo emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios número 049 de 1990, que equivocadamente atribuye al Decreto 0758 de 1990, que fue mediante el cual se aprobó dicho acuerdo el cual apenas contó con dos artículos; así como el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, afirma el recurrente que el Tribunal aplicó restrictivamente el último de los preceptos citados, “porque si lo hubiese aplicado en forma correcta la edad para pensionarse el demandante sería 55 años, por cuanto se encontraba amparado por el régimen de transición” (folio 11 cuaderno 4).

Según el recurrente, el juez de la alzada se negó a aplicar el señalado por él como artículo 20 del Decreto 0758 de 1990 y en su lugar sí aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el argumento de que esta disposición cobijaba a todo tipo de trabajadores, cuando “la ley 100 de 1993 ni en su art. 36, ni en ninguna norma incorporó a los trabajadores privados para que en adelante se les aplique dicha norma” (ibídem).

Copia el texto de los artículos 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de ese mismo año, pero con el yerro que ya se anotó, 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5º del Decreto 8131 de 1994, para sostener que no hay norma “que haya incorporado a los afiliados trabajadores particulares al Sistema Social Integral de la ley 100 de 1993” (folio 12 cuaderno 4), razón por la cual, “dicha ley no es aplicable para el caso de la liquidación de la pensión del demandante” (ibídem), Concluye aseverando que él “nunca estuvo vinculado AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA regulado por la ley 100 de 1993, menos al REGIMEN INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, entonces no hay razón para que se le aplique dicho artículo 36 de la ley 100 y además cuando se afilió al Seguro Social, ni existían estas modalidades” (folio 13 cuaderno 4).

SEGUNDO CARGO En este ataque acusa la sentencia del Tribunal por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual afirma condujo al juzgador “a la falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Nacional y decreto 758 de 1990 en sus artículos 1 y 20 y parágrafos primero y segundo” (ibídem); y en su demostración repite los argumentos que expone en el primer cargo sobre la infracción directa de los preceptos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de ese año --con el yerro que allí también se destacó-- y la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que aduce no regula su caso, pues, agrega, “si lo hubiese aplicado conforme está diseñada la norma, edad para pensionarse el demandante sería de 55 años de edad, porque demostró que al primero de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, por consiguiente se le aplicaría la ley 33 de 1985 que estableció la edad en 55 años” (folio 15 cuaderno 4).

Arguye el recurrente que “la ley 100 de 1993 es aplicable a todas(sic) aquellas trabajadores que no se encuentren bajo el régimen de transición consagrado en el art. 36 y a todos los que se vinculen en su vigencia, razón por la cual dicha ley no es aplicable para el caso de la pensión del demandante” (folio 16 cuaderno 4). LA REPLICA Por su parte, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reprocha al recurrente el alcance de la impugnación de la demanda de casación y afirma que el Tribunal solucionó jurídicamente el caso como correspondía. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para desestimar los ataques que el recurrente dirige contra el fallo del Tribunal basta decir que, no siendo objeto de discusión en las instancias, ni en el recurso extraordinario, que le fue otorgada por el demandado la pensión de vejez por cumplir 60 años de edad el 22 de septiembre de 2000 y haber cotizado para la entidad de seguridad social más de 1000 semanas, de conformidad con lo exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año (folios 2 a 6, resoluciones del I.S.S. pertinentes, hechos 1 y 2 de la demanda –folio 2 cuaderno 2-- y respuestas a los mismos en la contestación de la demanda --folio 27 cuaderno 2--), esto es, por estar sujeto al régimen de transición previsto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como expresamente lo aceptó en el hecho tercero de su demanda inicial --folio 2 cuaderno 2--, el ingreso base para liquidar la aludida prestación era el que establece el inciso tercero del mentado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como acertadamente lo concluyó el Tribunal.

Por tanto, el juez de la alzada no incurrió en la infracción directa ni en la aplicación indebida de las normas que en la proposición jurídica de cada cargo plantea el recurrente. En efecto, siendo indiscutible, por una parte, que en atención a lo preceptuado por el numeral 1) del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, ‘las normas sobre trabajo -- entre las cuales se ha aceptado por la jurisprudencia es posible considerar las relativas a la seguridad social--, por ser de orden público, producen efecto general e inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores’; y, por otra, que la Ley 100 de 1993, en su artículo 11, antes de ser modificado por al artículo 1º de la Ley 797 de 2003, estableció que ‘El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional ’, así como que en su artículo 289, derogó ‘todas las disposiciones que le sean contrarias’, se impone concluir que quienes no habían completado los requisitos para acceder a las prestaciones pensionales previstas en normatividades anteriores, tal el caso de la edad cuando fuere un requisito para la constitución del derecho, quedaron sujetos a la nueva normatividad, pero ésta, para salvar ciertas situaciones, contempló un régimen de transición en su artículo 36 que permitió a quienes, al entrar en vigencia el Sistema tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres –como el actor--, o 15 o más años de servicios cotizados, acceder a la pensión de vejez conforme al régimen anterior al cual se encontraban afiliados, preservando así los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero no el ingreso base para liquidar la pensión, pues, expresamente dispuso en su inciso tercero que ‘el de las personas referidas en el inciso anterior’, esto es, el de las beneficiarias de la transición, como el actor se reitera, ‘será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Preciso al consumidor, según certificación que expida el DANE’.

En sentido similar al antedicho, reiteradamente se ha pronunciado la Corte, entre otras, en sentencia de 5 de marzo de 2003 (Radicación 19.663), en la que asentó: “Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.

“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.

“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.

“Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan”. Más adelante, la Corte en torno del tema precisó lo siguiente: “De manera que el Tribunal no infringió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no hizo más que darle el sentido que le es genuino; por consiguiente, frente al artículo 288 de la misma ley tampoco pudo incurrir en la infracción directa que se le imputa, habida cuenta de que el régimen de transición que se le aplicó al trabajador, es el que marca el derrotero sobre la normatividad que le es propia; para el caso, y en relación con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aspecto sobre el que no hay discusión, y en relación con el salario base de liquidación, el inciso tercero del artículo 36° de la Ley 100 de 1993.

Esto, teniendo en cuenta que la reforma al sistema pensional introducida mediante la Ley 797 de 2003, que varió el régimen de transición, es muy posterior al reconocimiento de la pensión al demandante.” No sobra recordar que sobre el tema del Ingreso Base de Liquidación de la pensión adquirida por efectos del régimen de transición, también la Corte, en sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), explicó que, “El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem.

Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses. “Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla".

Por lo expuesto, y sin que sea necesario entrar a resaltar los defectos técnicos de que adolece la demanda, como los dislates en la argumentación del recurrente, sustento de los cargos que contra la sentencia del Tribunal enfila, como al comienzo se dijo, éstos no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de marzo de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso que HECTOR AMIN WAKED HERNANDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia