SDS CASACIÓN 26727 JAIME ÁNDERSON BERRÍO ARENAS 1 27 CASACIÓN 26727 JAIME ÁNDERSON BERRÍO ARENAS Proceso No 26727 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILÁNES Aprobado acta N° 014 Bogotá, D. C., febrero siete (7) de dos mil siete (2007) VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisión o no de la demanda de casación dirigida por el defensor de JAIME ÁNDERSON BERRÍO ARENAS, contra la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida, bajo las previsiones contenidas en la Ley 906 de 2004, el 13 de septiembre de 2006 por el Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio confirmó con algunas modificaciones la sentencia adoptada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma sede, donde se condenó al procesado como coautor del delito de concusión.

HECHOS En una de las calles del barrio Boyacá Las Brisas de la ciudad de Medellín, el día 8 de marzo de 2006, los agentes de la policía de nombre Andrés Alejandro Palacios López y JAIME ÁNDERSON BERRÍO ARENAS interceptaron al joven Juan Felipe Cárdenas Pineda, so pretexto de hacerle saber que en su contra se adelantaba una investigación por el delito de homicidio, aunque le advirtieron que de acudir a dialogar con el comandante del CAI situado en inmediaciones de la empresa SOYA, Sargento Germán Rivas Ospina, le prestarían algún tipo de ayuda.

Aunque inicialmente Juan Felipe Cárdenas fue renuente a cumplir la cita, finalmente, luego de soportar varias visitas a su vivienda por parte de los uniformados Palacios López y BERRÍO ARENAS, a las cinco de la tarde del día 13 de marzo acudió al mencionado CAI, donde se entrevistó con el sargento Germán Rivas, y es así como luego de recibir presiones le ofreció entregar la suma de $5.000.000, que después el suboficial convino en disminuir a $4.000.000.

A las ocho de la noche del mismo lunes 13, el afectado sostuvo nuevo contacto con los agentes Palacios López y BERRÍO ARENAS, en cuyo desarrollo le noticiaron la decisión del Sargento de recibir el dinero por cuotas. Ante tales circunstancias, optó en últimas por acudir al Gaula Urbano para poner en conocimiento los hechos en mención, por cuya razón se desplegó el procedimiento de rigor que culminó con la captura de Palacios López cuando acudió a recibir el capital exigido.

ACTUACION PROCESAL 1. La investigación se dirigió tanto contra los agentes Andrés Alejandro Palacios López y JAIME ANDERSON BERRÍO ARENAS, como contra el Sargento Germán Rivas Ospina. Empero, el primero y el último optaron por negociar con la Fiscalía y es así como aceptaron su responsabilidad en el delito de concusión. 2. Respecto de BERRÍO ARENAS, en cambio, luego de celebrarse audiencia preliminar de formulación de imputación, en desarrollo de la cual además se le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva por el mencionado ilícito, que por vía de apelación revocó luego el juez de conocimiento de segunda instancia, la Fiscalía presentó el 5 de mayo de 2006 escrito de acusación ante el Juez Quinto Penal del Circuito de Medellín, con cuya dirección se realizó el 24 siguiente la respectiva audiencia de formulación de acusación. 3.

El 16 de junio el juez de la causa celebró la audiencia preparatoria, y el 18 del mes subsiguiente el juicio oral, al término del cual anunció el sentido del fallo. Su lectura se llevó a cabo el 3 de agosto, donde impuso al acusado las penas principales de 110 meses de prisión, $27.172.800 de multa y 7 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.

Por apelación interpuesta por la defensa, el Tribunal Superior de Medellín redujo la prisión, que determinó en 104 meses, y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual fijó en 6 años y 9 meses. LA DEMANDA Dos cargos formula el demandante contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín. El primero, según dice, lo apoya en la causal 1º, “ cuerpo segundo” del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

El segundo, a su turno, en la causal 3º de la misma disposición. Cargo primero: En criterio del actor, el sentenciador incurrió en un error de hecho que produjo “ un falso juicio de existencia del reato de concusión ” y, como consecuencia de ello, la violación indirecta del mismo artículo 181 precitado, al dar por demostrado “ con la prueba aducida por la Fiscalía” que el acusado es coautor de dicho comportamiento punible, conclusión a la cual arribó con sustento en que ese ilícito es de tracto sucesivo, desconociendo que en realidad se trata de un tipo penal de “ realización instantánea”, que encontró consumación el día 8 de marzo de 2006 cuando el patrullero Andrés Alejandro Palacios López abordó a Juan Felipe Cárdenas Pineda, pero en cuyo momento “ no estaba inmediatamente presente JAIME ANDERSON BERRÍO ARENAS, ni fue su intención ni su acto, el que definió la comisión del delito ”.

Expresa el casacionista que esa no participación en el punible aparece demostrada con las versiones ofrecidas por el denunciante ante la policía judicial y ante el instructor, y con los informes “ Único de Noticia Criminal FPJ-2” y “ Ejecutivo FPJ-3 ” donde se reproducen las manifestaciones iniciales del afectado, elementos todos entregados a la Fiscalía e introducidos como prueba al juicio por ese sujeto procesal.

Para el actor, los mismos constituyen prueba válidamente practicada, pues fueron además relacionados en el escrito de acusación, de manera que “ deben tenerse como un solo haz de pruebas de consuno con la prueba practicada en la audiencia del juicio oral”, sin que entonces pueda ser fraccionada. Señaló que el testimonio rendido en el juicio oral por el afectado contradice las versiones e informes arriba mencionados, elementos estos que el Tribunal omitió analizar.

Sin mencionar las incoherencias que anuncia, y ello a pesar de efectuar extensas transcripciones de aquél y de las exposiciones rendidas por Cárdenas Pineda antes del juicio, seguidamente sostiene que, al final, la declaración ofrecida por éste en el debate oral informa que el acusado BERRÍO ARENAS intervino solo en dos ocasiones en la presunta concusión. La primera, según expresó, el día 8 de marzo cuando, a modo de parrillero, se desplazaba en la motocicleta en la cual arribaron con Palacios López al lugar donde se encontraba Juan Felipe Cárdenas.

Y la segunda, añadió, el 13 de marzo en horas de la noche, oportunidad en que se le atribuye haber advertido a la víctima que de no colaborar le pasaría lo mismo que a otro acusado por un doble homicidio. En criterio del demandante, la manifestación que el acusado hizo en esa primera intervención, en el sentido de preguntarle al afectado si tenía una “ chapa ” empezada por “ G ”, conduce a demostrar solamente que él conoció de la existencia de un delito, que por no denunciar lo haría responsable del ilícito de abuso de autoridad por omisión de denuncia. Atribuirle el delito de concusión “ conlleva a asumir una responsabilidad objetiva”, agregó. De otra parte, consideró que la advertencia que le realizó al afectado en el encuentro del 13 de marzo ocurrió cuando ya se había consumado la concusión, pues se presentó después de hacerse la exigencia dineraria por el Sargento y acordado el pago.

Con todo, precisó que dichas palabras en realidad las mencionó Andrés Felipe Palacios López, conforme lo admitió éste válidamente en el testimonio que por petición de la defensa rindió en el juicio oral, donde además relevó de toda responsabilidad a su compañero de trabajo en el acaecer delincuencial. Cargo Segundo: En este reproche aduce también la violación indirecta del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 que, en su concepto, proviene “ del manifiesto desconocimiento por parte del defensor de las reglas de producción y apreciación de la prueba ”.

Y lo sustenta, cuestionando al Tribunal por limitarse en el fallo a censurar al defensor de BERRÍO ARENAS por ignorar las normas que rigen el proceso penal en el sistema acusatorio, sin adoptar la decisión que correspondía, como lo era la nulidad del proceso por falta de defensa técnica. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El recurso de casación requiere para su admisión, además de las exigencias de procedencia y oportunidad, que el demandante satisfaga unos requisitos mínimos de coherencia y lógica argumentativa, pues sólo de esa manera tendrá idoneidad para demostrarle a la Corte que la sentencia de segunda instancia objeto de la impugnación extraordinaria quebranta en forma ostensible la Constitución y/o la ley o afecta de manera sustancial las garantías fundamentales, sin que la demanda, por tanto, requiera ser complementada o precisada en sus alcances, pues ello desconocería los principios de autosuficiencia y limitación que son inherentes a la casación. Esas exigencias mínimas, en el estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004, surgen de lo previsto en el inciso segundo de su artículo 184, cuando establece que no se seleccionará la demanda que, entre otras eventualidades, no señala la causal o no desarrolla los cargos de sustentación. La necesidad de precisar la causal incluye, desde luego, su correcta selección. Y la obligación de desarrollar los cargos implica que éstos se correspondan con la causal invocada.

La debida comprensión de la demanda dependerá, sin duda, del cumplimiento de esos presupuestos, y para ello es indispensable que su redacción se efectúe de forma clara y precisa. En el caso que concita la atención de la Sala, se observa que en los dos cargos formulados contra la sentencia, si bien el actor menciona la causal, en ambos eventos yerra en su selección, pues frente al primer reproche invoca el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pese a cuestionar al Tribunal por incurrir en violación indirecta de la ley; es más, alude al “ cuerpo segundo ” cuando esa disposición no contiene sino uno solo.

En relación con lo anterior, adecuado resulta precisar que, a diferencia de la regulación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 donde las violaciones directa e indirecta se fundían en un solo numeral (el 1º), correspondiendo el apartado primero a la violación directa, mientras el cuerpo segundo a la violación indirecta, en el texto del precitado artículo 181 la primera especie de violación aludida está contemplada en el numeral 1º, en tanto la segunda en el numeral 3º, pues esa previsión legal consagra como causal de casación el “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.

En el segundo cargo, como se dijo, también se aprecia la inconsistencia advertida, pues el demandante menciona esta vez la causal 3ª de casación, para denunciar la violación del derecho de defensa que, en su criterio, conduce a la nulidad del proceso. En cuanto el derecho de defensa constituye una garantía del acusado, resulta claro que la vía correcta para demostrar su quebranto es el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (num. 3º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000), como lo tiene precisado la jurisprudencia de esta Corte.

Ahora bien, así se quisiera superar el defecto que acusan los dos cargos por la errada selección de las causales invocadas, y ello sólo con el fin de hacer prevalecer los fines de la casación por sobre las formas, según los dictados del inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, tal pretensión encuentra como obstáculo la forma confusa y defectuosa como se sustentan los reproches, que no permite arribar a la conclusión de que se precisa del fallo de casación para cumplir alguna de esas finalidades.

En efecto, en lo que se refiere al primer cargo, advierte la Corte que aunque el actor aduce la incursión del Tribunal en un error de hecho por falso juicio de existencia, no vincula el yerro denunciado con una determinada prueba sino que lo direcciona hacia la ocurrencia del delito de concusión, dando así a entender que el falso juicio corresponde al hecho de dar por demostrado ese punible, aspecto en el cual es insistente a lo largo de la demanda.

En este punto, necesario se hace recordar que el falso juicio de existencia se presenta cuando el sentenciador omite apreciar una prueba legalmente aportada o supone un medio probatorio que no fue legal y oportunamente incorporado al proceso para sustentar con él su decisión. Para demostrar esta clase de error, ha señalado reiteradamente esta Corte, se requiere no sólo individualizar la prueba dejada de apreciar o imaginada por el fallador sino acreditar la trascendencia del yerro, esto es, expresar de manera fundada la forma en que la no valoración de la prueba o su invención incidieron decisivamente en el sentido del fallo.

En la demanda, empero, no hay una sustentación clara encaminada a la demostración de los aludidos supuestos. El desconocimiento del actor del rigor argumentativo propio de la casación se denota cuando insólitamente vincula el falso juicio de existencia con la ocurrencia misma del punible, según quedó visto en precedencia. Esa falencia pareciera quedar atrás al observarse que en uno de los apartes del libelo cuestiona al juzgador de segunda instancia por omitir apreciar las exposiciones y entrevistas ofrecidas por el denunciante por fuera del juicio oral.

No obstante, tal percepción es meramente aparente, porque el demandante se sustrae a demostrar la trascendencia del error. En efecto, el actor se limita a transcribir extensamente tanto las afirmaciones iniciales expuestas por el denunciante Juan Felipe Cárdenas Pineda, como las ofrecidas durante el testimonio que rindió en desarrollo del juicio oral, para concluir que entre unas y otras no existe concordancia. No obstante, inmediatamente señaló que lo único que demuestra la declaración del testigo, apreciada en su conjunto (es decir, incluyendo las exposiciones previas y entrevistas), es que el acusado intervino en dos ocasiones en los hechos que llevaron a predicar la existencia del delito de concusión. Pero ni explicó cuáles son las contradicciones advertidas entre unas y otras declaraciones ni mucho menos su carácter sustancial, como tampoco de qué forma la falta de apreciación de las primeras (las exposiciones previas y entrevistas) influyó en la decisión del Tribunal.

Por lo demás, bien está puntualizar que sobre esta particular temática en reciente sentencia de casación la Sala se ocupó de precisar la connotación probatoria que revisten las declaraciones previas en las actuaciones surtidas bajo la égida del estatuto procesal regulado en la Ley 906 de 2004, señalando mayoritariamente que aun cuando ellas no tienen el carácter de prueba autónoma e independiente, según los términos del artículo 347 de la precitada disposición legal, sí pueden ser valoradas en su contenido por el juez cuando frente a las mismas se haya ejercido el derecho de contradicción durante el juicio oral, mediante la impugnación de la credibilidad del testigo, pues en tal caso esas exposiciones se entienden incorporadas al testimonio rendido en dicha fase procesal.

Bien puede decirse entonces que la Corte ya fijó su posición sobre el tema, sin que se haga necesario volver sobre el mismo, si se tiene en cuenta que ninguna incidencia reviste en la definición de este asunto, pues, como lo puso de presente el Tribunal de Medellín en el fallo, la defensa omitió impugnar la credibilidad del testimonio rendido por Juan Felipe Cárdenas Pineda en el juicio oral, a través de las declaraciones previas ofrecidas por éste ante la Policía Judicial y la propia Fiscalía, limitándose durante el correspondiente contrainterrogatorio a formularle algunas preguntas relacionadas con el apodo o alias con que era conocido el acusado, la participación del mismo en los hechos y la presencia del testigo.

Como se observa, no se cumplió en este caso el presupuesto del cual partió la Sala para fijar su postura, esto es, la impugnación del testimonio mediante el uso de las declaraciones previas, situación que es suficiente para concluir en la imposibilidad de tenerlas como prueba para cimentar con ellas la sentencia. Prosiguiendo con el análisis de la demanda, importa señalar ahora que las fallas argumentativas del actor son tan evidentes que dentro del mismo cargo donde pretende demostrar el falso juicio de existencia, postula a la par, aunque sin expresarlo, un falso juicio de identidad e, incluso, un falso raciocinio.

El primero, al señalar que el testimonio del afectado solo demuestra que el acusado intervino dos veces en los hechos, a saber, el día 8 de marzo de 2006 cuando preguntó a Cárdenas Pineda si tenía una “ chapa” que empezaba por “G”, y el 13 siguiente, oportunidad en que advirtió a éste que de no colaborar le podía ocurrir lo mismo que a otra persona sindicada de un doble homicidio.

Pero el actor en ningún momento se esforzó por explicar, como se exige cuando se afirma la presencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, qué contenidos de la mencionada prueba distorsionó el sentenciador al momento de apreciarla. Mucho menos demostró la forma en que esa alteración llevó al Tribunal a concluir que el acusado acompañó a Palacios López en todas las visitas que éste realizó al afectado para ejercer una labor de reforzamiento del constreñimiento, y descartar de esa manera la posición de mero espectador que se le pretendió asignar.

El falso raciocinio, a su turno, lo deja entrever cuando aspira que, por encima de lo afirmado por el testigo de cargo, en el sentido de que el acusado en el encuentro del 13 de marzo le advirtió que debía colaborar o le ocurriría lo mismo que a otra persona acusada de un doble homicidio, se otorgue credibilidad a Andrés Felipe Palacio López cuando testificó que fue él y no JAIME ÁNDERSON BERRÍO ARENAS quien hizo esa advertencia. Mas, en la demanda no se ofrece explicación alguna acerca de cuáles fueron los parámetros de la sana crítica –reglas lógicas, principios científicos o postulados de la experiencia- que el Tribunal quebrantó, quedándose su exposición en un mero alegato de instancia, donde plantea la forma como debieron apreciarse las pruebas practicadas en el juicio, punto de vista que opone al del fallador con la pretensión de hacer prevalecer el suyo, y es bien claro que ese modo de proceder resulta inadmisible en sede de casación. El libelo es tan defectuoso que el demandante ni siquiera atina en señalar la norma sustancial que supuestamente infringió indirectamente el sentenciador de segundo grado, pues sorpresivamente menciona como tal el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, cuando esa disposición contempla las causales de casación, y lo que el rigor argumentativo propio de este recurso extraordinario exige es la alusión a la norma que regula la materia sobre la cual recae el error denunciado.

No menos confusa es la sustentación del segundo cargo. Aparte de errarse en la selección de la causal, igualmente se expresa como norma violada el artículo 181 precitado; es más, insólitamente se atribuye el error de hecho que allí se pretende demostrar, al profesional del derecho que defendió al acusado en el juicio, cuando la esencia y fundamento de la casación es examinar la legalidad de la actuación del juzgador.

De otra parte, así se quisiera pasar por alto esas inconsistencias, se observa que tampoco el actor se esfuerza por demostrar los presupuestos anejos a la causal 2ª de casación (bajo el entendido que fue esa la que quiso invocar), pues no expresa y mucho menos acredita la forma como el desconocimiento de las reglas reguladoras del sistema acusatorio por parte del letrado que en su oportunidad representó al acusado influyó en el ejercicio del derecho de defensa (trascendencia), como tampoco el momento en que se habría presentado la violación de esa garantía (cobertura).

Así, pues, como la demanda acusa las graves falencias que se han precisado, se impone de plano su inadmisión, sin que, por lo demás, se advierta en la actuación o en el fallo reprochado, violación de derechos o garantías del acusado que impusieran el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador a la Sala, con el fin de procurar su protección. Cuestión final.

Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAIME ANDERSON BERRÍO ARENAS, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aclaración de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES Aclaración de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aclaración de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO (Casación No. 26.727) Respetados Señores Magistrados.

He aclarado el voto porque no estoy de acuerdo con las afirmaciones que se hacen en las páginas 11 y 12 del fallo. Para el suscrito es claro que las “declaraciones previas” no tienen el carácter de prueba, al extremo de incorporarlas al testimonio brindado en el debate oral. Esas diligencias “extra juicio verbal” carecen de toda entidad, especialmente si se tienen en cuenta los principios de “oralidad” y de “inmediación”.

Atentamente, Álvaro Orlando Pérez Pinzón (13-3-2007) ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio ajenos, me permito consignar a continuación la razón que motiva mi aclaración de voto, circunscrita exclusivamente al tema de “la connotación probatoria que revisten las declaraciones previas en las actuaciones surtidas bajo la égida del estatuto procesal penal regulado en la Ley 906 de 2004”.

Temática jurídica respecto de la cual la Sala mayoritariamente concluyó en sentencia de noviembre 9 del año inmediatamente anterior (Rad. 25738), que “aun cuando ellas no tienen el carácter de prueba autónoma e independiente, según los términos del artículo 347 de la precitada disposición legal, sí pueden ser valoradas en su contenido por el juez cuando frente a las mismas se haya ejercido el derecho de contradicción durante el juicio oral, mediante la impugnación de la credibilidad del testigo, pues en tal caso esas exposiciones se entienden incorporadas al testimonio rendido en dicha fase procesal”.

Por no haber participado en la discusión y consecuente tema de decisión en relación con el referido tema, no había podido manifestar mi opinión en relación con tan genérica afirmación sobre el valor probatorio de las declaraciones previas al juicio oral, a lo que ahora procedo sustentando mi respetuosa discrepancia precisamente en el contenido material del inciso final del artículo 347 de la Ley 906 de 2004, norma cuya claridad, en mi sentir, impide llegar a afirmaciones tan genéricas, repito, y definitivas como la contenida en el precedente jurisprudencial que ahora se cita.

En efecto, reza la citada disposición: “Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”.

Por su parte, el artículo 379 ejusdem señala que sólo deben ser consideradas por el juez como pruebas al momento de definir la relación jurídico procesal creada dentro de un proceso en particular, bien con absolución ora con condena, “únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia”, porque las de referencia sólo son admisibles por excepción. Y el artículo 181 del mismo ordenamiento prescribe que “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

Esa secuencia normativa, en mi sentir, es claramente indicativa de que en aquellos eventos en que la jurisdicción se encuentre ante actuaciones investigativas realizadas por la Policía Judicial o la Fiscalía, no podrá tenerse como prueba que se incorpora al testimonio la declaración jurada que en tal oportunidad se hubiera rendido, porque lo cierto es que la ley sólo autoriza que se la utiliza “como medio para refrescarla memoria del testigo” e impugnar su credibilidad.

Interpretación de las normas que regulan la materia que, de otra parte, considero se enmarca dentro de las características del modelo de juzgamiento consagrado en el Acto Legisladito No. 03 de 2002 que desarrolló la Ley 906 de 2004, entre ellas, las de corresponder a un juicio adversarial, oral, público, concentrado, y, fundamentalmente, con inmediación en el recaudo y aducción de las pruebas, aspecto este último que tiene que ver, ni más ni menos, que con el debido proceso probatorio.

En estos términos, entonces, dejo consignado el fundamento de mi aclaración de voto. Con toda atención, MARINA PULIDO DE BARÓN Magistrada Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto y acatamiento por la decisión de mayoría, y en razón a que, como se indica en la providencia adoptada por la Sala, la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2006 con radicado No. 25738 tuvo algunas disidencias en torno al punto que ahora le ocupa, una de ellas la mía en la aclaración de voto cuyos apartes pertinentes no puedo menos que traer a colación, con estos mismos argumentos y a fin de exponer los fundamentos de mi aclaración de voto, me permito reiterar mi postura sobre dicho particular: (…) “Discrepo, no obstante, de la consideración de la mayoría, según la cual la declaración jurada rendida por el testigo en la fase de investigación, aducida por la Fiscalía en el juicio y leída en éste para impugnar la credibilidad del testigo, pueda ser tomada por el juzgador como fundamento del fallo de mérito, con el argumento de que “lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política”.

“Tal como tuve ocasión de exponerlo en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, la interpretación que la mayoría realiza del texto del artículo 347 del Código de Procedimiento Penal de 2004, es contraria a su tenor literal, toda vez que el inciso último del precepto en cita es expreso en señalar que “ Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio.

No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes ” (se destaca). “No puede perderse de vista que con la expedición del Acto Legislativo No. 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004 en Colombia se abandonó el sistema de enjuiciamiento mixto con tendencia acusatoria que daba a la prueba practicada en la instrucción un carácter de permanencia, para adoptar un modelo de juicio adversarial, oral, público, concentrado, con inmediación en el recaudo probatorio, al punto que de conformidad con el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal, el Juez debe considerar como pruebas al momento de dictar el fallo, “ únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia ”, pues “ La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional ” ya que, en todo caso, “ La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia ”, según previsión al efecto contenida en el artículo 381 ejusdem.

“En el caso de autos, no es puesto en tela de juicio que la declaración jurada rendida ante la Fiscalía durante la investigación por parte del autor material del hecho, no corresponde a una prueba de referencia en sentido estricto, porque ésta sólo resulta admisible “cuando no sea posible practicarla en el juicio” (art. 437), siempre y cuando se cumplan los presupuestos de admisibilidad establecidos en el artículo 438 ejusdem, esto es por pérdida de memoria del testigo; o cuando éste ha sido víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; o padece de grave enfermedad que le impide declarar; o ha fallecido; o también cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos, ninguno de cuyos eventos se presenta en este caso por cuanto el testigo compareció al juicio y fue interrogado por las partes.

“Se trató a mi modo de ver de una declaración jurada que sólo podía ser utilizada “como medio para refrescar la memoria del testigo”, y para impugnar su credibilidad, y no como una prueba que se incorpora al testimonio, precisamente “ por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes ” (art. 347). “En tales condiciones, si en el sistema acusatorio de enjuiciamiento no resultan relevantes las actuaciones investigativas adelantadas por la Policía Judicial o la Fiscalía, sino las pruebas practicadas en el juicio oral con sujeción a las normas que reglan su incorporación, salvo que aquellas se ajusten a los principios de inmediación y contradicción, como así sucede con la prueba anticipada (art. 284), resulta un desacierto sostener, conforme lo hace la mayoría, que las declaraciones juradas anteriores del testigo, se incorporan a lo manifestado por éste en el curso del juicio oral y en tal medida pueden ser valoradas por el juez.

“Son estas breves consideraciones las que me obligan aclarar mi voto a la decisión mayoritaria”. Cordialmente, MAURO SOLARTE PORTILLA MAGISTRADO fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Respetuosamente consigno que, efectivamente, como se dice a pág. 12 de la providencia, el precedente judicial que allí se cita tuvo discrepancias, una de ellas la mía, la relaciono nuevamente para esos mismos efectos: “Por compartir, en lo fundamental, particularmente en que la declaración jurada rendida en la Fiscalía durante la investigación por parte del autor material de hecho, sólo podía ser utilizada como medio para refrescar la memoria del declarante, o para impugnar su credibilidad, no así como una prueba que se incorpora al testimonio rendido en el juicio, me adhiero a la aclaración de voto elaborada por el Magistrado Mauro Solarte Portilla”.

Atentamente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra � Casación No. 25738. Sentencia del 9 de noviembre de 2006. � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322. � No se puede perder de vista que “oralidad” significa, ni más ni menos, que el fallo se debe dictar analizando “exclusivamente” las disputas verbales adelantadas en la audiencia. � “Inmediación” entraña percepción y valoración directa del juez de las pruebas practicadas en el juicio oral –salvo las mínimas excepciones legales-, lo cual excluye física e intelectualmente la posibilidad de hacerlo respecto de las “diligencias previas”. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas.

No. 25738, nov. 8 de 2006.