SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26726 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N°. 26726 Acta N°. 30 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO VERNAZA GARCÉS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán el 21 de enero de 2005, en el proceso que el recurrente le promovió a la sociedad ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYÁN S. A. E. S. P. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, Guillermo Vernaza Garcés demandó a la empresa Acueducto y Alcantarillado de Popayán S. A. E. S. P. para que, previa la declaración de que despido es ineficaz, se la condene a reinstalarlo al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría y a pagarle todos los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, incluyendo la seguridad social, así como a la indemnización por perjuicios morales estimados en 2.000 gramos oro.

Para respaldar sus pretensiones afirmó que ingresó a laborar para la demandada el 24 de julio de 1985 como Subgerente Administrativo y Financiero; que el 1º de junio de 1996 se le hizo firmar contrato de trabajo y el 3 de febrero de 1998 fue despedido de manera unilateral e injusta, estando en trámite un conflicto colectivo de trabajo, que culminó el 28 de febrero de 1998 con la firma de la respectiva convención colectiva; que el Sindicato Nacional de Trabajadores de Acueductos, Alcantarillados y Empresas de Obras Sanitarias “SINTRACUAEMPONAL” SECCIONAL Popayán es mayoritario ya que agrupa más de las dos terceras partes de los trabajadores de la empresa; que reclamó a la empresa su reintegro y su petición le fue negada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada aceptó la existencia del contrato de trabajo, sus extremos, el cargo que ocupó el demandante, el despido unilateral y sin justa causa de que fue objeto y por lo cual pagó la indemnización legal, la existencia del conflicto colectivo de trabajo en el momento del despido del actor, la firma de la convención colectiva de trabajo y la condición mayoritaria del Sindicato.

Sin embargo, se opuso a las pretensiones de su ex-servidor, alegando que el despido no es ineficaz “en atención a que los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 140 del C. S. T. y los planteamientos del fallo de la Honorable Corte Suprema de Justicia, proferida en el expediente 11017 del 5 de octubre de 1998, no son aplicables al demandante, en razón a que en la época de negociación de la Convención Colectiva el demandante ocupaba un alto cargo de dirección y mando considerado directivo dentro de le estructura administrativa de la demandada, dado que el doctor Guillermo Vernaza Cortés ocupaba el cargo de Subgerente Administrativo y Financiero, cargo para el que fue contratado; cargo que le permite ser contraparte del sindicato en proceso de negociación del pliego de peticiones del sindicato y por ende el haberle terminado el contrato de trabajo, no afectó los intereses de los trabajadores de base, quienes no sufrieron perjuicio numérico, ni afectó en ningún aspecto la negociación que se estaba efectuando en ese momento, si bien es cierto que los beneficios de la convención colectiva, se extiende a todos los trabajadores, no todos son sindicalizados, tal como le ocurría al doctor Vernaza Garcés, que tan solo se beneficiaba de los logros convencionales obtenidos; también cabe destacar que el demandante no hizo parte de los trabajadores que representaron el pliego de peticiones, por obvias razones, como por ejemplo, no ser sindicalizado, y aun menos formar parte de la junta Directiva del Sindicato o comisión negociadora del mismo”.

Propuso la excepción de inexistencia de la causa invocada y en la primera audiencia de trámite la de caducidad de la acción. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 15 de enero de 2004, el Juzgado declaró la ineficacia del despido del actor y condenó a la demandada a reinstalarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y a pagarle todos los salarios y prestaciones legales y extralegales causados durante el tiempo de su cesantía, incluidos los aportes a la seguridad social, declarando igualmente sin solución de continuidad su contrato de trabajo.

La condenó asimismo a pagar al actor la indemnización por perjuicios morales en cuantía de 800 gramos oro y la indexación de las anteriores condenas. Declaró no probadas las excepciones propuestas y dejó a su cargo las costas de la instancia. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la sociedad demandada, el proceso pasó a conocimiento del Tribunal Superior de Popayán, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda, dejando las costas de la alzada a cargo del demandante.

El Tribunal, teniendo en cuenta que la única controversia entre las partes se circunscribía a la aplicación al demandante del denominado fuero circunstancial, que además fue el motivo de inconformidad de la apelante, reprodujo los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978, así como apartes de la sentencia de casación del 5 de octubre de 1998 sobre los alcances de dichos preceptos, razonando luego de la manera como sigue: “ Establece el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, el Fuero Circunstancial, que busca proteger a los trabajadores de la empresa que se encuentran en la etapa de constitución de una nueva Convención Colectiva de Trabajo, el de no ser despedidos, vulnerando sus derechos.

Tal disposición establece la prohibición legal de despedir sin justa causa comprobada a los trabajadores, desde que presentaron el pliego de peticiones hasta que se resuelva el conflicto. Tal protección, según el artículo 39 del Decreto 1469 de 1978, comprende a los trabajadores afiliados a un Sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de su presentación al empleador, hasta cuando se haya solucionado el conflicto mediante la firma de la Convención o el pacto o hasta que quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere el caso.

En febrero de 1998, se encontraba en la empresa en discusión, un Pliego de Peticiones presentado por el Sindicato, y en esa época el Dr. GUILLERMO VERNAZA GARCÉS, desarrollaba las funciones de Subgerente Administrativo y Financiero de la empresa, alto cargo de Dirección y mando, siendo considerado como Directivo dentro de la estructura administrativa de la entidad y reemplazaba al Gerente cuando éste se ausentaba.

Al terminar la empresa en forma unilateral y sin justa causa el Contrato de Trabajo del demandante, tal situación no vulneró los intereses de los trabajadores, quienes no sufrieron perjuicio alguno, como tampoco se afectó la negociación Colectiva que se estaba desarrollando en la empresa, y no obstante que los beneficios de la Convención se extendían a todos los trabajadores, el Dr. VERNAZA GARCÉS no se encontraba sindicalizado ni formaba parte de aquellas personas que presentaron el Pliego de Peticiones y tampoco era integrante de la Junta Directiva del Sindicato ni de la Comisión Negociadora de tal organización sindical, por todo lo cual no procede en el presente evento declarar la ineficacia de la terminación del Contrato de Trabajo, la reinstalación del Dr. VERNAZA GARCÉS al mismo cargo o a uno de igual o superior categoría y demás beneficios solicitados en la demanda Debe destacarse que al demandante le fue cancelada la indemnización correspondiente derivada de la terminación unilateral y sin justa causa de su Contrato de Trabajo El hecho de que exista un sindicato mayoritario en la empresa, que cobijaba a las 2/3 partes de los trabajadores, no quiere decir que los efectos de la Convención deba extenderse a todos los trabajadores.

En este caso, los efectos de la Convención no se extendían al Dr. GUILLERMO VERNAZA GARCÉS, quien desempeñaba el cargo Ejecutivo de Subgerente Administrativo y Financiero y representaba obviamente los intereses de la empresa, debiendo en tal forma negociar como empleador con el Sindicato, lo que impide se le aplique la Convención Colectiva de Trabajo.

Se reitera, el Dr. VERNAZA GARCÉS no estaba sindicalizado y no firmó el Pliego de Peticiones, debiendo reemplazar al Gerente en sus ausencias, luego no proceden a su favor las pretensiones incoadas en el libelo de demanda ”. V. RECURSO DE CASACION: Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia impugnada, para que en instancia se confirme la del Juzgado.

Con ese propósito presentó dos cargos, no replicados, que se decidirán de manera conjunta, por contener en términos generales, el mismo planteamiento, aunque orientados por diferentes vías. VI. PRIMER CARGO Dice que la sentencia interpreta erróneamente “los artículos 25 del decreto ley 2351 de 1965, 36 del decreto 1469 de 1978 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 64, 353, 467, 468, 470 del Código Sustantivo del Trabajo, 39 del decreto 2351 de 1965 en cuanto que la prohibición de despedir a los trabajadores, durante la negociación colectiva, es absoluta, dado que donde la ley no discrimina le es prohibido al intérprete discriminar”.

En la demostración del cargo y luego de reproducir apartes de la sentencia recurrida, afirma: “ La protección contenida en los artículos 25 del decreto ley 2351 de 1965 y 36 del decreto 1.469 de 1978 no es (resalto) para los trabajadores en si mismos considerados ni para la organización sindical sino (resalto) para la negociación colectiva como mecanismo de solución de conflictos y cuya protección se elevó a rango constitucional en el artículo 39 de la Constitución Política como derecho fundamental.

Lo que pretenden las normas invocadas es evitar que el empleador, en uso de la facultad discrecional que le concede el numeral primero del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo de dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa y con el pago de la indemnización correspondiente, modifique las mayorías dentro de la negociación colectiva y por ende, debilite la posición de los trabajadores en la mesa de negociación. El error es manifiesto, puesto que sostener que "no vulneró los intereses de los trabajadores, quienes no sufrieron perjuicio alguno, como tampoco se afectó la negociación Colectiva que se estaba desarrollando en la empresa" con el despido del recurrente, es desconocer la finalidad de la protección, dado que ella es para evitar que se vulneren los derechos y no la de esperar a ver que ocurre una vez tomada la decisión, es decir, la norma es de mera conducta y no de resultado.

El error es manifiesto al sostener que "el Dr. VERNAZA CARGES no se encontraba sindicalizado ni formaba parte de aquellas personas que presentaron el pliego de peticiones y tampoco era integrante de la Junta Directiva del Sindicato ni de la Comisión Negociadora de tal organización sindical" y que "los efectos de la Convención no se extendían al Dr. GUILLERMO VERNAZA GARCES, quien desempeñaba el cargo Ejecutivo de Sub gerente Administrativo y Financiero y representaba obviamente los intereses de la empresa, debiendo en tal forma negociar como empleador con el Sindicato" porque se le está discriminando.

El artículo 13 de la Constitución Política prohíbe discriminar por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica y protege a las personas porque nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y el mismo trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin discriminación alguna.

En el presente caso, el recurrente ha sido discriminado porque le aplicaron la convención colectiva durante todo el tiempo que prestó sus servicios y le desconocieron el carácter de beneficiario en el momento del despido, al negarle la protección del artículo 25 del decreto 2351 de 1965 en razón al cargo directivo que ocupaba en la empresa.

Finalmente, el ad quem interpretó erróneamente las normas porque la protección que otorgan los artículos 25 del decreto 2351 de 1965 y 36 del decreto 1469 de 1978 no son exclusivas para los sindicalizados, o para aquellas personas que presentaron el pliego de peticiones, o para los integrante de la Junta Directiva del Sindicato, o para la Comisión Negociadora de tal organización sindical sino para todos los trabajadores beneficiarios de la convención en los términos del artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo, que determina que "las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados".

El recurrente es un tercero beneficiario de la convención en su parte económica y jurídica y tiene los mismos derechos y prerrogativas de los trabajadores sindicalizados pero no las mismas obligaciones, dado que no puede participar en la adopción del pliego de peticiones, en la denuncia de la convención, en la designación de los negociadores, etc. por no ser sindicalizado, pero éste hecho no hace que no tenga la protección de no ser despedido sin justa causa durante la negociación colectiva.

En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que le prohíba a un trabajador ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo, sindicalizado o no, en razón del cargo que ocupe dentro de la empresa y es más, el Código Sustantivo del Trabajo no le prohíbe a los trabajadores directivos ser representantes del empleador en la mesa de negociaciones y por ello, si la ley no crea restricciones para actuar como negociador en nombre del empleador, mal lo puede hacerlo el funcionario judicial al proferir sus providencias.

Invoco la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 24 de octubre del 2001, radicación No. 16.749, en la que por vía de doctrina, manifestó: "La prohibición de despedir sin justa causa comprobada a trabajadores beneficiarios de la protección legal (resalto fuera de texto), en caso de conflicto colectivo de trabajo, establecida en los artículos 25 del decreto 2351 de 1965 y 36 del decreto 1469 de 1978, comprende desde la presentación del pliego de peticiones hasta la solución jurídica del diferendo mediante la firma del acuerdo colectivo de trabajo respectivo o la ejecutoria del laudo arbitral, según el caso".

En conclusión: El recurrente por ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo también es beneficiario de la protección de los artículos 25 del decreto 2351 de 1965 y 36 del decreto 1469 de 1978. Si este cargo tiene éxito ruego proceder conforme al Alcance de la Impugnación”. VII. SEGUNDO CARGO Así lo formula: “ La acuso de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 25 del decreto ley 2351 de 1965, 36 del decreto 1469 de 1978 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 64, 353, 467, 468, 470 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 51 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como medio; artículos 194, 195, 197,251,252,253,258 Y 279 del Código de Procedimiento Civil, como medio; artículo 39 del decreto 2351 de 1965 en cuanto que, durante la negociación no pueden ser despedidos sin justa causa los beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, debido a manifiestos errores de hecho en la apreciación de la prueba documental que obra a folio 80 del expediente.

Los errores de hecho en que incurrió el ad quem, fueron: 1º.- Haber dado por demostrado, siendo lo contrario, que el recurrente representaba los intereses de la empresa y debía negociar como empleador. 2º.- No haber dado por acreditado, estándolo, que el recurrente no representaba los intereses de la empresa y no debía negociar como empleador.

DEMOSTRACION DEL CARGO: No discuto los hechos del proceso que el sentenciador dio por probados en cuanto al cargo, los extremos del contrato de trabajo, que el contrato finalizó por la decisión del empleador de darlo por terminado sin justa causa y con el pago de la indemnización, que el trabajador se regía por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de la Convención Colectiva de Trabajo y que en el momento del despido se estaba negociando un pliego de peticiones, pero a esta situación que es cierta, supuso que el recurrente representaba los intereses de la empresa dentro de la negociación colectiva.

El ad quem, en relación con si el recurrente representaba los intereses de la empresa dentro de la negociación colectiva, se limité a decir: "El hecho de que exista un Sindicato mayoritario en la empresa ACUEDUCTO Y ALCANT ARILLADO DE POPAYAN, que cobija a las 2/3 partes de los trabajadores, no quiere decir que los efectos de la Convención deba extenderse a todos los trabajadores.

En este caso, los efectos de la Convención no se extendían al Dr. GUILLERMO VERNAZA GARCES, quien desempeñaba el cargo Ejecutivo de Subgerente Administrativo y Financiero y representaba obviamente los intereses de la empresa, debiendo en tal forma negociar como empleador con el sindicato, lo que impide se le aplique la Convención Colectiva de Trabajo.

Se reitera, el Dr. VERNAZA GARCES no estaba sindicalizado y no firmó el Pliego de Peticiones, debiendo reemplazar al gerente en sus ausencias, luego no proceden a su favor las pretensiones incoadas en el libelo de la demanda" (folio 25 del cuaderno del Tribunal). Salta a la vista, de bulto, ostensible, el manifiesto el error de hecho porque el juzgador no puede desconocer un hecho probado con una suposición: "representaba obviamente los intereses de la empresa, debiendo en tal forma negociar como empleador con el sindicato".

Las consideraciones de una sentencia han de fundarse en pruebas, no en suposiciones (art.174 C. de P. C.). El manifiesto error de hecho, que salta a la vista, de bulto fue el de presumir que el demandante en razón a su cargo representaba los intereses de la empresa y debía negociar como empleador. Obra en el folio 80 del expediente, certificación expedida por el Presidente (E) del Sindicato SITRAEMSDES SUBDIRECTIVA POPAYAN en la que consta que durante el tiempo de prestación del servicio por parte del recurrente, jamás fue miembro de la organización sindical ni negociador en los conflictos colectivos de trabajo.

Brilla por su ausencia una certificación o cualquier otro medio probatorio como una afirmación indefinida en la contestación de la demanda, que le permitiera, al ad quem, concluir válida y jurídicamente que el recurrente hubiere sido negociador, en nombre de la empresa, dentro del conflicto colectivo para que no pudiera ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

No obstante que el ad quem cita por su folio y contenido ésta prueba, vio en ella lo que dice "ni negociador" en nombre del sindicato pero la puso a decir lo que no dice, que el recurrente debía negociar por parte de la empresa. Una máxima de la experiencia, basada en la lógica Aristotélica, nos enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo.

El ad quem, en la sentencia impugnada desconoció esta regla al considerar que como el recurrente no había estado afiliado ni había sido negociador de la organización sindical, por ser el Sub gerente Administrativo y Financiero de la empresa de ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYAN representaba los intereses dentro de la negociación colectiva como negociador.

El error de hecho, según lo ha explicado con reiteración esa Sala, consiste en hacerle decir a una prueba lo que no dice o en no haber hallado en ella lo que expresa. Y así actuó el sentenciador: como el recurrente era el Subgerente _ Administrativo y Financiero de la empresa presumió que debía ser el representante del empleador dentro de la negociación colectiva.

Desconoce evidentemente la realidad que manifiestan las pruebas al considerar que por ser el Sub gerente Administrativo y Financiero de la empresa no es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo. En consecuencia, si este tiene éxito ruego a los H. Magistrados proceder conforme al Alcance de la Impugnación. VIII. SE CONSIDERA El artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, reza: “ Los trabajadores que hubieren presentado al patrono un pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”.

Una lectura desprevenida del anterior precepto, permite precisar, sin equívocos, que la protección que consagra está referida a los trabajadores que sean parte de un conflicto colectivo económico, cuya finalidad no es otra que la de posibilitar el mejoramiento de sus condiciones de trabajo. Obviamente, tales servidores son los afiliados a un sindicato, los que se beneficien de un convenio colectivo en las hipótesis previstas en la ley y los no sindicalizados.

Claramente, entonces, la disposición en comento ampara con su protección a los trabajadores que dentro de la órbita del conflicto y con sujeción a la legislación existente, puedan enfrentarse a su empleador en procura de obtener mejores o mayores beneficios laborales a los que legalmente se tienen establecido para ellos. Así lo tiene definido la Corte, que en sentencia del 11 de agosto de 2004, con radicación 22.616, dejó consignado que “ resulta razonable entender que lo pretendido con la disposición es que el empleador no utilice la facultad que tiene de despedir para afectar el devenir de la negociación colectiva y, por tanto, se busca que los despidos que intenten resulten ineficaces y de esa forma mantener incólume al grupo de trabajadores que han determinado con su pliego de peticiones la iniciación del conflicto colectivo, lo cual es concordante con la garantía constitucional de la negociación colectiva, que a su ves es materialización de uno de los postulados de la OIT en defensa del derecho correspondiente” De otra parte, no puede perderse de vista que en términos generales, en una organización empresarial hay varias clases de servidores, por ejemplo, de un lado, un nivel directivo que desarrolla, ejecuta y lleva adelante las políticas de la empresa bajo una cabeza visible, cuyos integrantes tienen poder de subordinación y de representación de la empresa que conlleva a su vez la posibilidad de comprometer los intereses de la misma frente a cualquier persona, y otro nivel que está integrado por trabajadores que naturalmente no tienen esa capacidad de representación y compromiso del empleador y solamente realizan una actividad concreta planificada y organizada previamente por el nivel primeramente señalado.

Sobre el particular, la Corte Suprema, en sentencia del 1º de junio de 1954, sentó la siguiente orientación: “ Los cargos de dirección se caracterizan porque quienes los desempeñan: a) Actúan en función no simplemente ejecutiva, sino conceptiva, orgánica y coordinativa, múltiple, esencialmente dinámica que persigue el desarrollo y buen éxito de la empresa o servicio considerado como abstracción económica o técnica, a diferencia del trabajo ordinario que no lleva sino su propia representación y cuya labor se limita a la ejecución concreta de determinada actividad dentro de los planos señalados de antemano por el impulso directivo; b) Ocupan una posición especial de jerarquía en la empresa o servicio con facultades disciplinarias y de mando sobre el personal ordinario de trabajadores y dentro de la órbita de la delegación, jerarquía que por regla general coincide con el alto rango del cargo, pero sin que esta coincidencia sea forzosa o esencial, pues el criterio no es formal sino sustancial y por lo tanto, se estructura únicamente sobre la naturaleza de la función que realice el trabajador c) Obligan al patrono frente a sus trabajadores, según lo preceptuado por el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo; d) Están dotados de determinados poder discrecional de autodecisión cuyos límites resultan de la ubicación que ocupen en la escala jerárquica o, en último término, de la voluntad superior del empleador; e) Cuando la gestión no es global, son elementos de coordinación o enlace entre las secciones que dirigen y la organización central; f) Finalmente, y por todo lo anterior, constituyen un tipo intermedio de trabajador entre el patrono a quien representan y el común de los demás asalariados.

En esta categoría y como ejemplos puramente enunciativos, están incluidos los gerentes, administradores, mayordomos, capitanes de barco etc. ”. En esas condiciones, la señalada protección del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, tiene como destinatarios específicos a los trabajadores comunes y ordinarios de una empresa, entendida ésta como una unidad de explotación económica, y no aquellos que por su cargo y jerarquía se confunden con el empleador mismo en tanto ostentan un poder de dirección y mando que lo comprometen, confundiendo sus intereses personales con los de la organización. Permitir a éstos que a través del conflicto colectivo económico puedan mejorar sus condiciones de trabajo, sería tanto como permitir que fueran juez y parte y se aprovecharan en beneficio propio de sus especiales ubicaciones dentro de la escala jerárquica de la empresa, lo cual es contrario a la moral y la ética.

Debe recordarse, para corroborar el anterior criterio, que en materia de la aplicación de la convención colectiva de trabajo, la jurisprudencia pacífica tanto del extinguido Tribunal Supremo del Trabajo como de esta Corporación, se ha inclinado por considerar válido excluir a los representantes del empleador de los beneficios convencionales, exclusión que “obedece a un principio general de derecho, pues en toda obligación y en todo contrato, incluido el de trabajo, una misma persona no debe actuar como parte y contraparte, ni representar a ambas partes simultáneamente cuando sus intereses sean opuestos o puedan llegar a serlo.

Esta consideración de la Corte fue expuesta en la sentencia del 12 de diciembre de 1986 y reiterada en la proferida el 9 de julio de 1992 (rad. 4685), al precisarse que dicha regla de nuestra legislación positiva explica la razón de ser de prohibiciones e incompatibilidades como las consagradas en los artículos 501, 1855, 2170, 2171 del Código Civil y 838, 839, 906 y 1274 del Código de Comercio, entre otras, según las cuales no es lícito que quien tiene el deber de cuidar los intereses económicos de otro, o de representarlo, pueda hacer negocios en su personal beneficio y en detrimento de aquel en cuyo nombre actúa, o ejecutar actos que puedan afectar negativamente los intereses de su representado, con lo que se afianza la certeza de que la convención colectiva de trabajo no debe aplicarse a todos los trabajadores de la empresa, pues de sus beneficios pueden ser excluidos aquellos que representan al empleador”, tal cual quedó explicado en la sentencia de homologación del 6 de septiembre de 1995, radicación 8127.

Ahora, en el asunto bajo examen no hay controversia entre las partes acerca de que el cargo ocupado por el demandante fue el de Subgerente Administrativo y Financiero. Y aun cuando en el expediente no están acreditadas sus funciones, ni que dentro del conflicto hubiera actuado como negociador de la empresa, es dable suponer por sentido común, siguiendo las máximas de la experiencia, que era el que tenía a su cargo todo lo relativo a la parte administrativa y financiera de la entidad, conocedor, por tanto, del estado de la una y de la otra, lo cual es claramente demostrativo de que era un alto directivo de la empleadora con capacidad de compromiso y de representación, todo lo cual conlleva a la inevitable conclusión de que no podía estar amparado por la protección regulada por el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, ya que, ciertamente, no podía pretender estar acogido por el pliego de peticiones que la organización sindical presentó, en tanto los intereses empresariales, de los cuales en su calidad de alto directivo lo comprometían, estaban en contraposición con los suyos propios, lo que resulta inadmisible.

La anterior motivación no es contraria a los preceptos superiores y legales que consagran el principio de igualdad, pues como también la expresado la Corporación en varias oportunidades, las leyes laborales no deben aplicarse literalmente, con exactitudes matemáticas, contrariando la naturaleza humana que las informan, ya que no es atinado colocar en un pie de igualdad a los altos directivos de una empresa con los trabajadores rasos y comunes de la misma.

Desde luego, y continuando con esa precisión, debe advertirse que en los casos particulares y específicos que los jueces examinen, serán las circunstancias que en ellos aparezcan las que determinen la aplicación de la protección atrás mencionada, pues bien pueden aparecer situaciones en que un empleado sea considerado o clasificado como alto directivo y en realidad no lo sea, ya que los empleadores no pueden tener patente de corso y escudarse en pretextos formales para evadir la mencionada protección. Consecuente con lo acotado, no prosperan los cargos y no hay lugar a costas por cuanto no fueron objeto de réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Popayán el 21 de enero de 2005, en el proceso adelantado por GUILLERMO VERNAZA GARCÉS contra la sociedad ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYÁN S.A. E.S.P. Sin costas.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 26726 Estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala en este caso porque en mi opinión el cargo dejó libre de crítica el principal argumento del fallo impugnado que fue, en síntesis, que el trabajador demandante no podía beneficiarse de la garantía establecida en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 por cuanto no era miembro de la organización sindical que presentó el pliego de peticiones.

Debo sin embargo manifestar mi respetuosa discrepancia con algunos de los razonamientos efectuados en el fallo, principalmente con aquel según el cual los trabajadores directivos no pueden beneficiarse del denominado por la doctrina fuero circunstancial, establecido en la norma legal arriba mencionada. Se afirma en la sentencia que “…la disposición en comento ampara con su protección a los trabajadores que dentro de la órbita del conflicto y con sujeción a la legislación existente, puedan enfrentarse a su empleador en procura de obtener mejores o mayores beneficios laborales a los que legalmente se tiene establecido para ellos”.

Pese a esa expresión, que comparto, más adelante se sostiene que la susodicha protección tiene como destinatarios específicos a los trabajadores ordinarios de una empresa y no aquellos que por su cargo y jerarquía se confunden con el empleador mismo, pues permitirles a estos que mediante el conflicto colectivo económico puedan mejorar sus condiciones de trabajo sería tanto como permitir que fuesen juez y parte.

No desconozco que de tiempo atrás la jurisprudencia y la ley, en este caso respecto de los trabajadores oficiales, han dispuesto que los trabajadores que en representación del empleador hayan negociado una convención colectiva de trabajo no pueden beneficiarse de los derechos allí establecidos y que también es lícito que en esos convenios se pacte excluir de su campo de aplicación a los trabajadores directivos.

Pero esos criterios no puede ser indiscriminadamente extendidos para concluir que así en la convención colectiva de una empresa no se les haya expresamente excluido de su ámbito de aplicación, no puede ella beneficiar a los altos directivos de una empresa, porque en mi criterio no existe disposición legal que así lo establezca o razón jurídica que amerite esa drástica limitación. Si bien es cierto que el derecho de asociación de los trabajadores directivos es restringido, tal limitación se reduce a la imposibilidad de formar parte de la junta directiva del sindicato, pero no comprende la del derecho a la negociación colectiva.

Pero aún de admitirse --sólo en gracia de discusión-- que los trabajadores directivos no pueden beneficiarse de una convención colectiva de trabajo, considero que tal circunstancia no significa que no exista para ellos la especial garantía establecida en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, pues para proteger el derecho a la negociación colectiva se halla concebida también en beneficio de la organización sindical o de los trabajadores no sindicalizados que, coligados, hubiesen presentado a su empleador un pliego de peticiones y no de manera exclusiva en beneficio particular de un trabajador.

Ha precisado la jurisprudencia que no interesa que el trabajador tenga un interés individual en el resultado de la negociación pues lo que importa, para efectos de gozar del fuero especial, es su pertenencia a la organización sindical. Por considerar que resume el correcto entendimiento de la protección consagrada en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, en términos que en mi criterio difieren de los adoptados en esta oportunidad, me remito a lo expresado por la Sala en la sentencia del 23 de agosto de 2005, radicado 24986: “El pasaje de dicha providencia que trascribe el cargo no tiene el alcance que le asigna la entidad recurrente, quien equivocadamente cree encontrar en el artículo 25 citado y en la jurisprudencia la necesidad de que el trabajador esté directamente involucrado en el conflicto de trabajo y una participación casi física del trabajador en la iniciación y desarrollo del conflicto colectivo de trabajo: como lo serían la presentación del pliego de peticiones o, como lo revela el segundo cargo, la asistencia del trabajador a la asamblea donde la organización sindical aprueba el pliego de peticiones.

Esa lectura de la norma no la pensó la Corte y está lejos de haber sido el propósito del amparo legislativo de que se trata. Lo que allí dijo la Corte, que en esencia es lo mismo que dice el Tribunal impugnado, es que el amparo legal opera durante el conflicto colectivo de trabajo, espacio de tiempo durante el cual la organización sindical debe mantenerse íntegra para poder ejercer cabalmente un derecho que ahora tiene rango constitucional.

Se consideró en esa ocasión que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 tiene un efecto disuasivo, porque como el interés de la ley es equilibrar las fuerzas del trabajo y el capital, para la creación del nuevo derecho, persuade al empleador de romper la unidad sindical produciendo despidos injustificados por cuanto queda advertido de la ineficacia de esa decisión. Precisamente a partir de ese entendimiento en posteriores decisiones la Sala ha fijado un criterio acerca del objetivo del denominado por la doctrina fuero circunstancial, consagrado en el precepto legal en comentario, que resulta contrario al aquí planteado en el cargo, pues ha considerado esta Corporación que dicha protección no está dirigida a un trabajador individuamente considerado sino, con miras a garantizar el derecho constitucional a la negociación colectiva y a procurar la normalidad en el desarrollo de la negociación del diferendo colectivo, tiene como propósito proteger a la organización sindical o a los trabajadores coligados no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, para que no se vean eventualmente afectados por despidos injustificados que disminuyan su capacidad de negociación, afecten las mayorías o sean actos de retaliación por la presentación del pliego de peticiones.

Así surge de lo proclamado en la sentencia del 28 de agosto de 2003 (Radicación 20155, en la que se expresó lo que a continuación se trascribe: “La norma bajo estudio, tal como lo determinó esta Sala en sentencia de octubre 5 de 1998, contiene una verdadera prohibición para el empleador y es la relacionada con despedir sin justa causa a partir del momento de serle presentado el pliego de peticiones, a cualquiera de los trabajadores que lo hubieren hecho, es decir, a los miembros del sindicato si es este el que lo presenta o a los que figuren expresamente en la lista correspondiente cuando lo hace un grupo de trabajadores no sindicalizados.

El objeto de tal prohibición, que por tal razón se extiende “durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”, es el de procurar la intangibilidad de estos trabajadores con el fin de que no resulten afectados por medidas que pueden tener contenido retaliativo, y así mismo, la de evitar que se afecten las proporciones entre trabajadores vinculados o no al conflicto, para impedir que de tal forma se generen cambios en las mayorías, que habrán de ser muy importantes al momento de tomar determinaciones sobre el objetivo del conflicto, como puede suceder cuando haya que decidir entre la huelga y el arbitramento, o en el momento de solicitarse este último iniciada ya la suspensión de actividades, como también puede resultar importante la proporción de sindicalizados frente al total de los trabajadores de una determinada empresa, pues ello puede determinar la eventual extensión de los beneficios que lleguen a quedar plasmados como resultado del conflicto colectivo.

Dentro de esta óptica, resulta razonable entender que lo pretendido con la disposición es que el empleador no utilice la facultad que tiene de despedir para afectar el devenir de la negociación colectiva y, por tanto, se busca que los despidos que intente resulten ineficaces y de esa forma mantener incólume el grupo de trabajadores que han determinado con su pliego de peticiones la iniciación del conflicto colectivo, lo cual es concordante con la garantía constitucional de la negociación colectiva, que a su vez es materialización de uno de los postulados de la OIT en defensa del derecho correspondiente”.

Y en la proferida el 11 de agosto de 2004, radicación 22616, se precisó: “ De donde resulta claro que esta prohibición que trajo consigo el legislador, no estaba encaminada a proteger al trabajador individualmente considerado de un despido arbitrario durante un conflicto colectivo de trabajo, sino que como se dijo en la sentencia citada, la teleología de la norma es la de evitar el resquebrajamiento numérico de las organizaciones sindicales o de los trabajadores no organizados, cuando en virtud de la presentación de un pliego de peticiones a su empleador se ven sometidos a circunstancias que eventualmente podrían poner en peligro la estabilidad laboral y, por ende, la subsistencia del ente generador del conflicto, situación muy distinta a la planteada por la censura a través de la providencia que cita en su respaldo, pues en ese proceso se debatió lo relacionado con el despido colectivo de trabajadores oficiales y la correlativa obligación o no de la entidad empleadora de obtener previamente autorización administrativa para llevar a cabo el despido masivo, fenómeno completamente distinto al que ahora se estudia, pues en aquella ocasión no mediaba un conflicto colectivo de trabajo provocado por la presentación de un pliego de peticiones, como sí ocurre en el sub lite”.

Por lo tanto, si bien la protección establecida en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 se concreta en la intangibilidad de los trabajadores individualmente considerados, para que ella sea procedente no es requisito que el trabajador que busque beneficiarse de ese importante amparo especial tenga un interés particular en los derechos o beneficios materia de la negociación, pues lo que realmente interesa es que sea parte de la organización sindical envuelta en el diferendo, o del grupo de trabajadores coligados que presentaron el pliego petitorio.

Y ello es así porque, como se ha visto, la protección en comento garantiza la negociación colectiva y no un derecho individual del trabajador. De llegar a admitirse la equivocada hermenéutica propuesta por la censura, resultaría que cuando un sindicato presente al empleador un pliego de peticiones, para efectos de gozar de la aludida protección seria necesario establecer el interés particular de cada uno de los trabajadores pertenecientes a dicha organización sindical, lo que no solamente desnaturaliza la esencia de la negociación colectiva, que, como es sabido, se presenta cuando hay un grupo de trabajadores con una comunidad definida de intereses laborales, al reducirla a la simple suma de provechos personales ajenos a un designio común, sino que, además, haría inoperante el resguardo legal, al permitirse el despido sin justa causa de trabajadores miembros de la organización sindical, propiciando el fraccionamiento de ésta y su debilitamiento en la negociación de las condiciones de trabajo con el empleador, que es, como quedó dicho en precedencia, lo que en criterio de la Corte efectivamente busca evitar el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965.

En consecuencia, el involucramiento, como lo denomina el censor, de un trabajador sindicalizado en un conflicto colectivo de intereses no depende de los temas que sean materia de la negociación sino del hecho de ser afiliado a la organización sindical que lo representa y que actúa en su nombre, porque esa pertenencia, así la situación individual del trabajador en relación con los asuntos laborales materia del diferendo colectivo difiera en parte de las de sus compañeros de sindicato, le permite ser parte integrante de un designio común que se concreta en unas aspiraciones sobre la forma como deben gobernarse las relaciones laborales en la empresa.

Como el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 no contiene el elemento que erradamente le agrega la entidad recurrente, el Tribunal no lo interpretó equivocadamente”. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 24