CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación n.° 26.726 FREDDY PACHECO LARA/0. Corte Suprema de Justicia Proceso No 26726 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta n.° 127. Bogotá, D. C., seis de mayo de dos mil nueve. VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación presentado en nombre de los procesados EDUARDO JOSÉ GONZÁLEZ RIVAS y FREDY PACHECO LARA, en contra de la sentencia del 16 de junio de 2006, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería revocó la absolutoria dictada el 2 de agosto de 2005 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de esa ciudad, para condenarlos a la pena principal de 72 meses de prisión y por el mismo término a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 11 de noviembre de 2004, hacia las 19:30 horas, una patrulla policial tenía un puesto de control en la vía que de Tierralta conduce a la hidroeléctrica de Urrá, a la altura del establecimiento abierto al público denominado Nuevo Romance, en el cual interceptó al conductor y parrillero de la motocicleta Auteco Bajaj, modelo 2004, color rojo, matrícula MEB-18A, FREDY PACHECO LARA y EDUARDO GONZÁLEZ RIVAS, respectivamente.

Este último tenía en su poder un saco de nylon en cuyo interior había un paquete recubierto con cinta transparente y por una bolsa plástica negra que contenía una sustancia pulverulenta de color habano, que arrojó un peso de 1590 gramos y sometida a prueba tanred apareció un precipitado amarillo lechoso que indicó positivamente la presencia de alcaloides.

Con base en el respectivo informe y las diligencias adelantadas por la policía, el 12 de noviembre de 2004 la Fiscalía 16 Seccional de la URI de Montería decretó la apertura de instrucción, fecha en la cual vinculó mediante indagatoria a PACHECO LARA y GONZÁLEZ RIVAS. Mediante resolución del 22 de noviembre de 2004, la Fiscalía 1ª Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, al resolverles situación jurídica, les impuso medida de detención por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

La etapa instructiva fue clausurada el 10 de marzo de 2005 y su mérito calificado con resolución de acusación en contra de los procesado, el subsiguiente 7 de abril, por el referido delito. El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Montería, despacho que instaló y agotó la audiencia de juzgamiento el 18 de julio de 2005, para proferir el fallo de primer grado en la fecha y sentido ya anotados, el cual fue revocado por el del tribunal que es objeto de este recurso extraordinario.

LA DEMANDA El demandante acusa la sentencia de segunda instancia de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida del último inciso del artículo 376 del Código Penal y por falta de aplicación del inciso 2º del artículo 7º e inciso 2º del artículo 232 de la Ley 600. El quebranto se produjo a causa de errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad y en el raciocinio en la valoración individual y conjunta de las pruebas, los cuales llevaron al tribunal a declarar responsables a los procesados del delito que les fue imputado.

El fallo no identifica ni menciona los testimonios de descargo que desvirtúan la prueba de cargo que milita dentro del proceso. Tales declaraciones son las de Nuris del Carmen Avilés Díaz, Ever Enrique Salgado; Edilberto Luis Palma Rodríguez, ag. Fredy José flores Arteaga, S.I. Bladimir Enrique Manotas Mendoza, María Olinda Bedoya Sepúlveda, Blanca Nuris Granda Orrego, Viviana Sofía Polo Granda.

Del mismo modo, omitió valorar la fotografía de un gallo pinto, la constancia n.° 0006673 de la Corporación Universitaria del Sinú, la tarjeta de propiedad de la motocicleta y la licencia de conducción a nombre de Edilberto Luis Palma Rodríguez y el informe de captura n.° 0361 del 11 de noviembre de 2004. Con el oficio 0361 del 11 de noviembre de 2004, la diligencia de identificación preliminar y pesaje de una sustancia, la declaración del agente Oscar Puello Hernández, la contradicciones existentes entre los procesados sobre el sitio por donde FREDY PACHECO LARA movilizó a EDUARDO GONZÁLEZ RIVAS como parrillero y el desistimiento de la ampliación de indagatoria por parte de éste, el tribunal encontró que la responsabilidad penal de ellos estaba acreditada sin duda alguna, por considerar contrario a la experiencia que los acusados, en especial GONZÁLEZ RIVAS, se hubiesen desplazado a tanta distancia y en una jornada extenuante con la exclusiva finalidad de comprar un pollo por $8.000 para festejar la terminación de estudios universitarios de una sobrina del mismo, cuando el pueblo es de reconocida vocación agropecuaria.

En ese razonamiento el tribunal incurrió en varios errores de hecho y de raciocinio. Así, se tiene que la señora Nuris del Carmen Avilés Díaz dijo que al ir llegando al retén, pasaban por allí varias motos; que por el sitio hay dos resaltos; que vio cuando el parrillero de una moto lanzó una especie de costal blanco hacia el lado izquierdo de la carretera y pasó tal retén; que a los ocupantes de otra motocicleta sí los paró la policía, y que uno que llevaba un pollo colorado con blanco en las manos; que la persona que lanzó el costal vestía camisa como roja, oscura, y una cachucha del mismo color; que la moto en la que iba era una Bóxer de color verde; y que la persona que tenía el pollo en sus manos vestía un “ mocho ” gris y camiseta blanca con gris.

De lo manifestado por esa declarante, quien no tiene ningún parentesco o relación con los procesados, resulta que efectivamente GONZÁLEZ RIVAS llevaba un pollo o gallo pinto, es decir, colorado con blanco, pero no un costal blanco que contuviera sustancia estupefaciente, y vestía pantalón corto. Se infiere, además, que a ese procesado jamás se le encontró el costal de nylon con tal contenido prohibido, como se dijo en el informe de captura, porque lo que llevaba era dicha ave, y que el costal fue lanzado hacia el lado izquierdo de la vía por el parrillero de la motocicleta verde que vestía camisa y gorra rojas.

Del testimonio de Ever Enrique Salgado, que tampoco tiene vínculo alguno con los procesados, resulta claro que el profesor GONZÁLEZ llevaba en la moto un pollo o gallo pinto y no ningún costal de nylon, que vestía pantalón corto, que no se le encontró el referido costal, que éste fue lanzado al lado izquierdo de la carretera por el parrillero de otra moto de color verde, quien llevaba camisa y gorra rojas.

Similares datos fueron suministrados por el señor Edilberto Luis Palma Rodríguez, que fue objeto de error de hecho por omisión. Respecto del testimonio del agente Fredy José Flores Arteaga, relacionado con su actividad al recibir a los capturados en la estación de policía de Tierralta y lo que recibió como elementos, entre los que no se encontraba el saco de nylon, también se concretó error de hecho por omisión, por cuanto queda claro que a GONZÁLEZ RIVAS no se le halló tal paquete y que sí es cierto que lo que llevaba era el pollo del que habló en su indagatoria.

En la apreciación del testimonio del S. I. Bladimir Enrique Manotas Mendoza también se incurrió en error de hecho por omisión, porque de lo que dijo acerca de lo percibido al recibirle turno en la estación al agente Flores Arteaga, en el sentido de observar dos personas retenidas, entre ellas GONZÁLEZ RIVAS que estaba con pantalón corto, y un gallo en la sala donde se ponen las pertenencias de los retenidos, se reafirma lo que otros testigos mencionaron, como Palma, en el sentido que lo único que le decomisaron a tal procesado fue el gallo pinto.

En la apreciación del testimonio de María Orlinda Bedoya de igual modo se presentó un error de hecho por omisión, porque da cuenta de la venta del pollo que le hizo a GONZÁLEZ RIVAS y de la forma como éste vestía ese 11 de noviembre, lo que corresponde, según la ley de la experiencia, a lo que suelen apreciar las mujeres porque son muy detallistas, lo que ratifica la declaración de los dos policías que se acaban de mencionar.

También hay error de hecho por omisión de los testimonios de Blanca Nuris Granda Orrego y Viviana Sofía Polo Granda, esposa e hijastra de GONZÁLEZ, quienes informan sobre los motivos por los cuales éste salió el 11 de noviembre de 2004 a comprar unas gallinas, es decir, la compra del pollo para festejar el egreso de la última como estudiante de derecho de la Universidad del Sinú, lo que corresponde a la compra del gallo pinto cuyas fotografías obran en el proceso.

Por eso, el contenido de esos testimonios que fue omitido por el tribunal y al contrario de lo que éste afirmó, sí desvirtúa lo consignado en el informe 0361 y desvaloriza la declaración del S. I. Oscar Puello Hernández, de haberse valorado en su integridad y en conjunto, conforme a la sana crítica. El error de hecho por omisión de las fotografías tomadas al gallo color pinto se presenta, porque éstas acreditan la existencia física y material del ave, que los testigos de descargo reconocieron como la que portaba GONZÁLEZ la tarde del 11 de noviembre en el preciso instante en que equivocadamente fue retenido por miembros de la Policía Nacional.

Sobre la constancia de la Universidad del Sinú, que acredita que Viviana Sofía Polo Granda cursó y aprobó la carrera de Derecho y que su última prueba fue el 23 de noviembre de 2004, también se configuró error de hecho por omisión. La misma clase de error se presenta respecto de la tarjeta de propiedad de la motocicleta de Edilberto Luis Palma Rodríguez y de su licencia de conducción, porque de haberse valorado, se habría concluido que él tenía su medio de transporte y que sabía conducirlo y que por tanto sí fue testigo presencial de la equivocación de la policía al capturar a GONZÁLEZ RIVAS y PACHECO LARA cuando el profesor portaba un pollo y no un saco de nylon que contenía el alcaloide.

De haberse valorado el informe 0361 del 11 de noviembre en contraste con el testimonio del agente Oscar Puello Hernández, el tribunal se habría percatado de las contradicciones que hay entre uno y otro elemento, en punto de dónde llevaba GONZÁLEZ el saco de nylon, el momento en que se le interrogó al respecto y los que supuestamente contestó, luego no se puede saber en cuál de esos medios está la verdad.

Al analizar el testimonio del agente Puello se puede advertir que tiene mala memoria y mala percepción, porque no dio cabal cuenta de la forma como vestía GONZÁLEZ, luego es claro que no se aplicaron las pautas de valoración del testimonio en esos aspectos, en particular sobre el fenómeno de la percepción como forma de adquirir conocimiento de algo.

De haberse apreciado en conjunto el contenido material de todos los elementos mencionados, el tribunal habría concluido que si bien la policía incautó la droga en el sitio donde funciona el establecimiento Nuevo Romance, también que no se puede acreditar de manera certera que el producto ilegal se le decomisó a los procesados, pues lo que surge al respecto es duda probatoria que ya no es posible eliminar.

También el tribunal debió haber visto con base en esa prueba que en la conducta de los procesados hay ausencia de actividad criminal y que los policías que incautaron se equivocaron en la identificación de la persona que transportaba el estupefaciente dadas todas las circunstancias en que se desarrolló el operativo. Se solicita, en virtud de todo lo anterior, que se case la sentencia condenatoria por duda en la prueba sobre la responsabilidad de los procesados y en su lugar se deje vigente la absolutoria dictada por el a quo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 1º Delegado para la Casación Penal (e) sostiene que no tiene razón el demandante en su prédica de la presencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas incorporadas a la actuación, según las siguientes consideraciones: El tribunal al comienzo de su análisis probatorio dejó sentado que en el proceso se plantearon dos hipótesis; una, consistente en que los procesados fueron capturados en flagrancia cuando transportaban 1590 gramos de cocaína; otra, según la cual el alcaloide era llevado por otra persona que al ver el retén montado por la policía la arrojó a un lado de la carretera, y que los gendarmes elaboraron un informe contrario a la realidad de los hechos.

Además, los elementos probatorios que según la perspectiva del censor no fueron estimados por el ad quem y que demuestran la segunda hipótesis, en su gran mayoría sí fueron valoradas por el tribunal, que después de analizarlas en conjunto y conforme a la sana crítica, les negó valor demostrativo. En ese orden, el ataque debió enfocarse hacia la demostración de un yerro lógico sustancial en tal valoración con el planteamiento de un error de hecho por falso raciocinio.

Así, respecto del testimonio de la señora María Orlinda Bedoya Sepúlveda aparece que el tribunal subrayó la perplejidad que causaba la extraordinaria capacidad mental de aquella, porque 40 días después de los hechos, sin motivo especial alguno, detalla las características físicas, edad aproximada y ropa que llevaba puesta el hombre que supuestamente le compró el pollo, es decir, el procesado GONZÁLEZ RIVAS.

El tribunal, para destacar lo exagerado del testimonio de la señora Bedoya Sepúlveda al evocar y exponer los detalles, trascribió apartes en los que dio cuenta de la vestimenta de ese procesado y de la forma como le pagó el pollo, esto es, ocho mil pesos, con tres billetes: uno de cinco mil, otro de dos mil y uno de mil. Frente a la ley de la experiencia aducida por el casacionista para explicar la inverosimilitud de la manifestación de la testigo, según la cual las mujeres son muy detallistas, se observa que el tribunal no le concedió valor por estimarlo sospechoso, sobre todo porque el sindicado FREDDY PACHECO LARA dijo en su indagatoria que recogió a GONZÁLEZ RIVAS en un sitio conocido como Montevideo y que San Clemente, vereda en la que vive la señora Bedoya Sepúlveda y donde supuestamente se produjo el negocio del pollo, queda más allá de donde recogió a GONZÁLEZ.

De otra parte, también es evidente que el tribunal apreció de modo directo el testimonio de Edilberto Luis Palma, al punto que trascribió el aparte en el que el testigo narra que a la altura del retén policial vio a un individuo que iba de parrillero en una motocicleta bóxer verde y que vestía camisa y gorro de color rojo, quien lanzó un paquete que cayó cerca de donde estaba el profesor GONZÁLEZ RIVAS, y la policía la atribuyó a éste de manera equivocada la tenencia del mismo, que las personas que iban en esa motocicleta no atendieron la orden de pare y que la policía se confundió porque estaba bastante oscuro y era nula la visibilidad.

En aplicación de la lógica elemental, el tribunal le restó valor a la declaración, dirigida de modo notorio a favorecer a los procesados, porque si el lugar estaba tan oscuro como lo relata el testigo, no es entendible cómo pudo divisar la marca de la moto, su color, la forma como iban vestidas las personas que arrojaron el costal, lo mismo que el color del gallo que supuestamente llevaba en sus manos, como tampoco lo es que quien lanzó el costal y no paró cuando se lo pidieron los policías se haya ido sin problema alguno y en cambio se haya retenido la motocicleta que iba delante de la suya, sin contar que los agentes debían ser extremadamente veloces para, en la oscuridad de la noche, recoger el costal, verificar su contenido y de inmediato achacarle a quienes iban en la motocicleta conducida por FREDDY PACHECO la tenencia del estupefaciente.

De otra parte, el testimonio del agente José Flórez Arteaga también fue valorado por el tribunal, pero no lo consideró digno de crédito por el afán desmedido en acreditar la inocencia de los procesados, en especial por poner en tela de juicio la seriedad con la que se realizó el operativo que terminó con la incautación del estupefaciente y por señalar que los policías que montaron el retén le manifestaron que no sabían a quién pertenecía la sustancia, que ésta no había sido incautada a alguien porque vieron cuando algo cayó a la orilla del monte.

Para el tribunal resultó extraño que el agente Flórez no hubiese puesto en conocimiento de sus superiores tan grave irregularidad que conoció; concluyó que por ser contrario a la realidad procesal y ser de oídas tal testigo no merece credibilidad alguna respecto de los supuestos comentarios escuchados a los agentes que estuvieron en el retén. Los demás testigos a que alude el actor como omitidos por el tribunal no aportan elementos nuevos o diferentes a los ofrecidos por los testimonios estudiados en la sentencia, por lo que no es posible afirmar que exista hecho o circunstancia favorable a los procesados marginalizada de análisis.

Siendo evidente, como queda visto, que el sentenciador corporativo sí valoró y analizó las pruebas mencionadas por la defensa, sin que sea suficiente para conmover el fallo exponer criterios diferentes de valoración, debió el censor demostrar verdaderos errores en la labor apreciativa del juzgador generados en una errada aplicación de las pautas de la sana crítica.

Refulge ostensible también que el actor dejó de lado comentario alguno respecto del análisis de la prueba de cargo, en especial el testimonio del Subintendente Óscar Puello Hernández, quien capturó en flagrancia a los procesados y corroboró los datos contenidos en el respectivo informe policial, lo mismo que con relación a la prueba indiciaria, elaborada a partir de las mentiras de los enjuiciados.

Sobre este último particular, es preciso destacar que el juzgador dejó en claro que la explicación de los procesados acerca de su encuentro casual fue desvirtuada, porque está probado que juntos fueron, en tempranas horas del 11 de noviembre de 2004, a la empresa Eat Motomax en Tierralta a alquilar por $20.000.00 y durante el lapso comprendido entre las 6 a. m. y las 6 p. m. de ese día, una motocicleta, con características que coinciden con la retenida a los acusados en el momento de la captura; porque, conforme lo dijo el tribunal, si el motivo era el desplazamiento a zona rural de aquel municipio para comprar una gallina, no había razón para que GONZÁLEZ RIVAS alquilara el rodante por interpuesta persona, y porque es contrario a las reglas de la experiencia que se invierta $20.000.00 en el alquiler por 12 horas para hacer ese recorrido con esa exclusiva finalidad, cuando tal municipio es de reconocida vocación agropecuaria y el valor de dicho arrendamiento es superior al del ave, que costó $8.000.00.

Se subraya que GONZÁLEZ RIVAS fue desmentido por PACHECHO LARA quien en ampliación de indagatoria dijo no estar comprometido en el delito y sentir miedo de decir algo porque “ el profe ” –GONZÁLEZ podía atentar contra su vida si expresaba la verdad. Se aúna a lo anterior la declaración del Subintendente Óscar Puello Hernández, quien hacía parte del retén en el cual fueron capturados los procesados, cuando sostiene que a los tripulantes de la motocicleta les pitaron para que se detuvieran y como así no lo hicieron, hubo necesidad de cerrarles el paso, a lo que agregó el testigo que de modo personal le quitó el paquete que contenía el estupefaciente a GONZÁLEZ RIVAS, el cual llevaba entre las piernas.

Es trivial que en el informe policivo se hubiese dicho que el paquete era llevado por GONZÁLEZ RIVAS en las manos, mientras que Puello Hernández sostenga que se lo encontró a éste, porque lo cierto es que éste lo llevaba consigo cuando fue sorprendido en el retén, acto que es el configurativo de una de las conductas alternativas consagradas por el tipo penal del artículo 376 de la Ley 599.

Son ligeras del mismo modo, las aparentes contradicciones que aparecen entre el citado informe policial y lo declarado por Puello Hernández sobre el momento y lugar en que se le interrogó a GONZÁLEZ RIVAS sobre la procedencia, destino y propiedad del paquete que se encontró en su poder y respecto a lo que éste dijo en relación con tales aspectos, porque las respuestas corresponden al comportamiento de trasladar de un sitio a otro la sustancia ilícita por encargo de un desconocido.

Del mismo modo es intrascendente la crítica del censor a lo manifestado por el agente Puello Hernández cuando dijo que no se acordaba de las prendas que vestía GONZÁLEZ RIVAS, porque no hay duda que era éste y no otro quien iba en compañía de FREDY PACHECO LARA transportando la base de cocaína incautada, porque fueron capturados en el mismo momento y lugar.

Como no se demostraron los errores de hecho endilgados al fallo del tribunal ni se comprobó errónea valoración de las pruebas de cargo, el reproche no debe prosperar. Por último, es del caso comentar que a los sentenciados PACHECO LARA y GONZÁLEZ RIVAS se les impuso la pena de multa por 20 y 30 salarios mínimos legales vigentes, respectivamente, es decir, por debajo del monto mínimo de esa clase de penalidad que para la delincuencia ejecutada es de 100 smlmv, luego de esa manera se vulneró el principio de legalidad.

Tal error no es susceptible de ser corregido de manera oficiosa por la Corte, porque el principio de no agravación también regula el recurso extraordinario de casación, el cual fue interpuesto de manera exclusiva por la defensa de los procesados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El cargo formulado bajo la égida de la causal 1ª de casación, cuerpo 2º, por violación indirecta de la ley sustancial a causa de errores de hecho determinados por falsos juicio de existencia por omisión, identidad y falsos raciocinios, no está llamado a prosperar. 2.

Son muchas las ocasiones en los que la Corte ha tenido la ocasión de explicar en qué consisten y cómo se demuestran las especies de errores de hecho que el casacionista propone. Así, en punto del falso juicio de existencia, una de las formas que asume el error de hecho y que recae sobre la materialidad de la prueba, ha sostenido que consiste en darse por demostrado un hecho que no fue probado en el proceso o en ignorar el que sí se acreditó debidamente, por excluir de análisis un elemento probatorio incorporado con arreglo a la ley y de manera oportuna a la actuación o por suponer uno que no se protocolizó en ella.

Su demostración exige al casacionista, también lo tiene reiterado la Corte, la identificación de la prueba omitida y de su genuino contenido, si de omisión probatoria se trata, o de la especificación del elemento o hecho inexistentes que el juzgador inventó, si se alegó la suposición, para enseguida explicar la razón por la cual la fuerza demostrativa de la marginalizada es capaz de destronar los fundamentos del fallo o por qué, al retirarse de las respectivas consideraciones el producto de la imaginación del juez, queda sin base alguna lo resuelto en la sentencia. El falso raciocinio, por su parte, no altera, desconoce ni idea la faz física de la prueba; su gestación comienza, en efecto, con la aprehensión material del respectivo medio suasorio y se consolida cuando a partir de tal valoración el juzgador llega a sostener una realidad que no se desprende del conjunto probatorio o a predicar conclusiones abiertamente absurdas o ilógicas por apartarse de manera grosera de las pautas de la sana crítica La manera de demostrar un yerro semejante parte del señalamiento de la prueba sobre la cual recayó un razonamiento desquiciado, luego de lo cual se debe especificar la deducción ilógica o falsa a la que arribó el sentenciador y después enseñar en qué consistió la valoración que no se plegó a los parámetros de la sana crítica, es decir, cuál fue la máxima de la experiencia incorrectamente invocada, los dictados de la lógica avasallados o las reglas de la ciencia que no fueron consultadas y, por supuesto, identificar los lineamientos que sí correspondían ser aplicados.

A tal ejercicio se sigue, además, la demostración de la trascendencia de error, esto es, explicar la razón por la cual se impone la mutación del sentido de la sentencia en virtud de adosarse a ella un adecuado y sano juicio. El falso juicio de identidad aparece porque se altera el contenido fáctico, se distorsiona la expresión genuina de determinada prueba y se le hace figurar algo que no informa.

Se demuestra con la simple comparación entre lo que ella dice con lo que el juzgador la puso a manifestar. 3. Es evidente, como lo destaca el agente del Ministerio Público, que en la sentencia no fueron excluidos de análisis las pruebas relacionadas por el censor ni los hechos a que ellas se refieren. Si se confronta el contenido de la demanda con el de la sentencia, sin esfuerzo alguno emerge claro que la hipótesis planteada en ella, según la cual no eran los procesados quienes transportaban la sustancia prohibida sino un tercero desconocido, quien lanzó hacia un costado de la carretera el paquete en el cual estaba contenida ante la presencia del retén policial, y que la policía les atribuyó su tenencia para ganar un positivo, fue de la cual partió el tribunal para desvelar si era esa o aquella que sostiene la responsabilidad basada en la captura en flagrancia la que se hallaba probada en el proceso.

Así lo dejó sentado: “Es evidente que, como lo dijo el juzgador primario, existen dos hipótesis planteadas, la primera tiene que ver con la captura en flagrancia de los procesados cuando transportaban en una moto el estupefaciente. La otra hipótesis –opuesta al informe policivo y el testimonio del agente OSCAR PUELLO HERNANDEZ- según la cual fue un tercero quien lanzó el saco con la droga a la orilla del camino, sin que los procesados tengan que ver con ese asunto, sin embargo, la Policía con el fin de ganar un positivo los capturan y rinde el informe contrario a la realidad de los hechos.” Recuérdese que el casacionista sostiene que el tribunal omitió los testimonios de Nuris del Carmen Avilés Díaz, Ever Enrique Salgado Cortés y Edilberto Luis Palma Rodríguez, cuyas manifestaciones tienen en común que dieron cuenta de lo que supuestamente percibieron cuando el día de los hechos ellos también pasaron por el retén policial en el preciso instante de la parada a la moto en que se desplazaban los procesados, describiendo las ropas que vestía el parrillero –GONZÁLEZ RIVAS- y el momento en el cual el pasajero desconocido de otra moto que iba adelante lanzó hacia el costado un paquete cuya tenencia se le endilgó a aquél. El tribunal en torno a esos específicos hechos, expuso las siguientes consideraciones: “10.

Forzada resulta la historia que refiere el supuesto testigo EDILBERTO LUIS PALMA RODRIGUEZ, quien sostiene que el día de los hechos, once de noviembre de 2004, cuando eran entre siete y siete y treinta de la noche, él pasaba justamente por el retén de la policía donde fueron capturados los hoy procesados. Esto dijo: ‘Delante de mi moto iba el señor Eduardo González, de pasajero, el cual llevaba un pollo pinto en sus manos, a mi lado iba otra moto que iba vestido (sic) de suéter blanco y como pasajero del mismo moto taxista iba un muchacho de camisa roja y gorra roja, el cual al ver el retén lanzó un costal de nailon del lado izquierdo de la vía, de tras de mi venían otras motos, la policía ordenó detener las motos, la del camisa roja (sic) no hizo pare ahí detuvieron al señor González y a los demás le dijeron que siguieran’.

Al día siguiente cuando pasó por el Comando –dice el testigo- un Policía le entregó un pollo para que se lo llevara a la señora Nuris Granda. Agrega que “la confusión de la Policía es que a esa hora estaba bastante oscuro, la visibilidad era nula ya que eso es oscuro’. Describe la moto de los extraños como una bóxer de color verde; así mismo describe la vestimenta de González Rivas.

“Salta a la vista, por simple lógica, que si el lugar era tan oscuro como quiere mostrarlo el testigo, para fortalecer sus argumentos en defensa de los procesados (según su tesis la policía se confundió, dada la oscuridad de la noche, al creer que González Rivas era el dueño del costal que arrojaron al lado de la vía) ¿Cómo es entonces que pudo distinguir la marca de la moto, el color de ésta y la forma como iban vestidas las supuestas personas que arrojaron el costal, así como el color del supuesto gallo que tría (sic) en las manos González Rivas?; tampoco es admisible que justamente al que lanzó el costal y no quiso parar cuando los agentes del retén así se lo pidieron, se haya ido sin ningún problema y solo se retuviera la moto que iba delante de la suya, pasando en igual forma las que venían detrás de él. Además, se requiere velocidad sideral por parte de los agentes de la Policía para rápidamente en la oscuridad de la noche recoger el costal al lado de la vía, verificar su contenido y en el acto enrostrarle a los ocupantes de la moto conducida por Fredy Pacheco la tenencia del estupefaciente.

Pues de la indagatoria de Eduardo González Rivas se desprende que, una vez retenida la moto donde iba lo requisaron, pero que no le encontraron nada y de inmediato lo mandaron para Tierralta. Es evidente, además, como el señor González Rivas pretende en su injurada desviar la atención del instructor, cuando dice que el conductor de la moto era quien llevaba una bolsa en la mano, pero que él no sabía de qué se trataba.” Como puede observarse, fue materia de discusión en las disquisiciones del ad quem tanto el contenido de uno de los elementos probatorios que se señalan como excluidos de valoración, la declaración del señor Edilberto Palma Rodríguez, como el hecho especificado en ella y en las declaraciones de Nuris del Carmen Avilés Díaz y Ever Enrique Salgado Pérez, respecto de quienes, por hacer referencia específica a la forma como vestía el individuo al que supuestamente vieron lanzar el comentado paquete y el color de las prendas, lo mismo que la marca y color de la motocicleta en que el mismo se desplazaba, caben las mismas observaciones fijadas por el tribunal en la crítica a lo expresado por Palma, en el sentido de no ser creíble que hayan podido percibir todos esos detalles dadas las circunstancias en que tuvo lugar la percepción, esto es, en un paraje de una carretera sin visibilidad alguna.

El hecho, además, que el censor eludiera confrontar ese preciso razonamiento judicial con el fin de demostrarlo como erróneo o disparatado, deja al descubierto que su objetivo es que sean preferidos sus particulares criterios de valoración, lo cual, desde luego, escapa al ámbito de competencia que a la Corte le confiere el recurso extraordinario, el cual no tiene la naturaleza de una tercera instancia, sino que es el campo especializado para juzgar si la sentencia fue proferida con arreglo al ordenamiento jurídico.

Otro tanto sucede con el testimonio del policía Fredy José Flores Arteaga, quien no participó en el operativo pero dijo que recibió en la estación unos elementos y que escuchó de uno de los miembros de la institución que sí estuvo en el retén que no sabían a quién pertenecía la sustancia porque no se le había encontrado a alguien, pues el juzgador corporativo hizo expresa mención a ese elemento, cuando señaló: “12.

Llama la atención el testimonio de José Flórez Arteaga, Agente de la Policía Nacional, quien estuvo de comandante de Guardia en la Estación de Policía de Tierralta, en virtud de lo cual, según él, recibió los siguientes elementos: un gallo, una correa y unas sandalias; aclarando que el supuesto estupefaciente lo recibió desde un principio el Comandante de la Estación, estando bajo su custodia durante todo el tiempo.

Sin embargo, este testigo muestra un afán desmedido en acreditar la inocencia de los procesados, al punto de poner en tela de juicio la seriedad con la cual se llevó a cabo el operativo que culminó con la incautación del alucinógeno. Cuenta que agentes de los que montaron el retén le dijeron a él que la droga no se sabía a quien pertenecía que no se la habían agarrado a nadie, pues ellos vieron cuando algo cayó a la orilla del monte y que de inmediato pararon varias motos.

“Lo extraño e insólito, es que el agente Fredy José Flores Arteaga no haya puesto en conocimiento de sus superiores tal circunstancia, pese a la gravedad de las imputaciones que se hacen a los procesados. Además, a todas luces, dista su dicho de la realidad procesal y siendo, como en realidad lo es, un testigo de oídas no merece la menor credibilidad en relación con los supuestos comentarios escuchados a los agentes que montaron el retén.” De esa trascripción se colige que el tribunal sí apreció el señalado medio de persuasión, solo que, con prisma analítico diferente al del casacionista, no lo halló digno de credibilidad, precisamente al tener en cuenta las particularidades del testimonio.

En la demanda tampoco se aprecia consideración alguna tendente a establecer que la valoración de aquel testimonio y las deducciones plasmadas en virtud de ese estudio sean manifiestamente absurdas. Apenas hace el actor un esbozo de su propia forma de ver pero, como se sabe, sin capacidad de enervar los fundamentos del fallo, pues en esta sede, no es redundante repetir, el examen es sobre el contenido de la sentencia mas no si es acertada, porque se presume que así lo es.

También se halla en la sentencia la valoración realizada por el sentenciador respecto del testimonio de la señora María Orlinda Bedolla, quien sostuvo que le vendió el pollo a GONZÁLEZ RIVAS, de lo que se valió el censor para afirmar que dicha ave era lo único que llevaba ese procesado. De la siguiente manera razonó el ad quem: “9. En efecto, los testimonios que pretenden demostrar que a los procesados se les imputa falsamente la tenencia del estupefaciente, no resisten la más mínima confrontación con los medios de convicción obrantes en el proceso.

Por ejemplo, dice la señora MARIA ORLINDA BEDOLLA que a su casa ubicada en SAN CLEMENTE, fue un señor con otro muchacho en una moto y le preguntó que si vendía gallina. Causa perplejidad a la Sala la extraordinaria capacidad mental, en cuanto a memoria del recuerdo, de esta testigo quien sin motivo especial alguno –cuarenta días después- recuerda las características físicas y edad aproximada del comprador del pollo, agregando que ‘vestía un mocho color gris, camiseta café con mangas blancas y cuello blanco con rayitas café y tenía unas pantuflas’; además, le pagó por el gallo ocho mil pesos con tres billetes, uno de cinco mil, otro de dos mil y uno de mil, para un total de ocho mil pesos.

El anterior testimonio se torna más sospechoso si se tiene en cuenta que el sindicado FREDY PACHECO LARA, conductor de la moto, afirmó en su injurada que SAN CLEMENTE queda más allá de donde él recogió al profesor. (La supuesta compraventa del pollo ocurrió, según la testigo, en su casa ubicada en San Clemente).” No sólo el sentenciador sí apreció el testimonio de la señora Orlinda, sino que dejó patentes las razones para no darle credibilidad, las cuales no se ofrecen absurdas máximo si se considera, como en el fallo se dejó explícito, que sin mediar razón especial la testigo vertiera detalles tan precisos de las prendas que vestía el procesado GONZÁLEZ RIVAS y hasta la cantidad y denominación de los billetes con los que se le pagó la supuesta compra del aludido pollo, cuarenta días después de la supuesta venta.

Esas elucubraciones del tribunal no fueron atacadas en debida forma para hacerlas parecer como ilógicas, irreales o absurdas; apenas se les contrapuso el embate de lo que el actor estima que demuestra el elemento, en inane alegación que resulta apta para cerrar un debate probatorio, pero no para socavar las bases de la sentencia. Ahora, respecto de la supuesta omisión de las declaraciones de Blanca Nuris Granda Orrego y Sofía Polo Granda, compañera e hijastra de GONZÁLEZ RIVAS, quienes afirman que el motivo de la salida de éste fue para comprar el pollo para festejar la culminación de estudios de la última, así como en relación con la omisión del informe de policía sobre la captura de los procesados en el que aprecia contradicciones con lo declarado por el agente Oscar Puello Hernández, se tiene que la valoración conjunta del acervo probatorio encontró desvirtuado ese hecho e intrascendentes las contradicciones, o mejor, sin el alcance que le atribuye el censor, porque destacó que lo esencial fue que al mencionado enjuiciado se le halló en su poder el paquete contentivo de la sustancia vedada: De la siguiente manera lo ilustró el ad quem: “6.1.

En su indagatoria el procesado EDUARDO GONZÁLEZ RIVAS sostuvo que estaba visitando a un amigo de nombre Fredy Lozano en la apartada Tuis Tuis, lugar que, según él, queda a nueve kilómetros de la cabecera municipal. Textualmente dijo: ‘como a las 6:30 de la noche cogí una mototaxi para que me llevara a Tierralta’. Sin embargo, FREDY PACHECO LARA, conductor de la moto, dice que recogió al señor Eduardo González Rivas, entre siete y ocho de la noche, en el sitio conocido como Montevideo, un corregimiento distante 5 o 6 kilómetros de Tierralta.

Aclarando que San Clemente queda más allá del ligar donde él recogió al profesor González Rivas. La señora Blanca Nuris Granda, esposa del señor Eduardo González Rivas, sostiene que su esposo era quien conducía la moto, pero a eso de las siete de la noche pasó un muchacho, FREDY PACHECO, quien le pidió un chance y él le dijo que sí pero que condujera él. 6.2.

Como si fuera poco lo anterior, ocurre que los procesados EDUARDO GONZÁLEZ RIVAS y FREDY PACHECO LARA, no se encontraron aquel día por mera casualidad o por la circunstancia de quien requiere un servicio de mototaxi (González Rivas) y quien a esa hora realiza su trabajo de moto taxista (Pacheco Lara), como uno y otro sindicado lo han pretendido hacer creer.

Pues existe prueba contundente y demostrativa que los enjuiciados aquel 11 de noviembre de 2004, a tempranas horas de la mañana, alquilaron una moto, por valor de $20.000, en la cabecera municipal de Tierralta, en la empresa EAT MOTOMAX, y por el término comprendido entre las 6:99 A.M. y las 6:00 P.M., moto cuyas características e identificación coincide con la retenida a los sindicados al momento de sus capturas, según contrato que reposa en el expediente. 6.3.

Lo anterior, además, tiene respaldo con el testimonio del señor LUIS GUILLERMO JIMENEZ, quien es el administrador de la empresa EAT MOTOMAX, el cual refiere que en la mañana del once de noviembre llegó un muchacho a alquilar una moto afirmando que sería para ir de paseo con el profesor a una finca; más exactamente al Saltillo, balneario cerca al municipio.

En principio –dice el testigo- no le arrendó la moto al solicitante ya que no tenía referencias del mismo, motivo por el cual momento después se presentó el profesor a solicitar la moto en alquiler, y como el mecánico de la empresa dijo que lo conocía a él y a su esposa, se hizo el respectivo contrato con el profesor EDUARDO GONZÁLEZ RIVAS.

La inmovilización de la moto se produjo en inmediaciones al sitio donde se dijo que irían con la moto. 7. Probado lo anterior –el arriendo de la moto por doce horas y por valor de $20.000- resulta entonces contrario a las reglas de la experiencia y el simple sentido común, que los procesados, especialmente González Rivas, se hayan desplazado aquel día a tanta distancia y en extenuante jornada con la finalidad de comprar una gallina, supuestamente para festejar la condición de egresada que tendría su hijastra al realizar el último parcial en la Universidad del Sinú; logrando adquirir un pollo por valor de ocho mil pesos, cuando resultaba menos traumático comprarlo en las inmediaciones del pueblo cuya vocación agropecuaria es de público conocimiento, como acertadamente lo recuerda el Ministerio Público al sustentar el recurso de apelación. (…) Sin embargo, a juicio de la Sala, el testimonio del agente OSCAR PUELLO HERNÁNDEZ merece plena credibilidad, pues no trasluce intención alguna de cambiar la realidad de los hechos; narra en forma coherente como en el retén se les pitó a los ocupantes de la moto, pero éstos no hicieron caso y prosiguieron, razón por la cual les cerraron el paso.

Participó directamente en el operativo de incautación de la droga, al punto que fue la persona que le quitó de las manos el costal a González Rivas, momentos en que éste se disponía a desprenderse del mismo, verificando que dentro del saco se encontraba una bolsa negra (de las usadas para basura) y dentro de esta el paquete envuelto y lacrado con cinta adhesiva, siendo menester el uso de una navaja para descubrir su contenido.

Este testigo excepcional, cuenta que González Rivas les propuso que se quedaran con la droga y lo dejaran ir, pues era docente y había echo (sic) porque no le habían pagado. Además precisa que el saco lo traía el antes mencionado entre las piernas. 8.1. No encuentra la Sala contradicción relevante entre el informe policivo rendido por el Comandante de la Estación y el dicho del agente OSCAR PUELLO HERNANDEZ, pues si bien es cierto que en aquel se dice que el costal lo traía en la mano el hoy procesado, ello no quiere decir que se oponga a que el costal en principio venía entre las piernas del parrillero.

Pues tal posición no descarta el sostenimiento del matute con la mano, máxime si el tenedor pretende botarlo al momento de parar la policía la moto en la cual se movilizaba. Además, quien rindió el informó se limitó a repetir lo que a su vez le dijeron quienes participaron en el operativo, de tal manera que un (sic) pequeña imprecisión en este aspecto no puede tener la trascendencia que la defensa pretende dar.

El hecho plenamente probado, aún cuando se ha procurado infructuosamente desvirtuar, es que a los procesados se les capturó en flagrancia cuando transportaban 1.590 gramos de estupefaciente (derivado de cocaína). ” Con lo que se acaba de ver, queda suficientemente claro que en las consideraciones valorativas fijadas por el tribunal en el fallo revocatorio no está con presencia ostensible ninguno de los errores que el casacionista le atribuye, porque, en primer lugar, tuvo bajo análisis los hechos trascendentes del debate que fluyen de los elementos probatorios indicados en el libelo, lo cual descarta el alegado falso juicio de existencia. Tampoco surge raciocinio viciado, pues lo que fluye de la sentencia es una valoración conjunta de los medios de convicción y la elaboración de conclusiones que consultan la sana crítica y que se corresponden a la verdad que se logró reconstruir en el proceso.

Además, ninguna prueba fue objeto de distorsión o alteración en su expresión fáctica, en cuanto que las sopesadas fueron llevadas a la sentencia con respeto de su fidedigno contenido. Por esas razones, en conclusión, no se casará la sentencia demandada. 4. Tiene razón el Procurador Delegado cuando encuentra que el tribunal se equivocó al tasar la pena de multa.

En efecto, luego de fijar la pena privativa de la libertad en el mínimo legal consagrado en el inciso 3º del artículo 376 del Código Penal, el ad quem señaló, respecto de la multa, que “ como los criterios para su imposición difieren a los de la pena privativa de la libertad, teniendo en cuenta la capacidad económica de los procesados y ostentándose facultades para tasarla por debajo del tope mínimo previsto en la ley, se considera adecuado y proporcional la cantidad, en su orden, de veinte (20) y treinta (30) salarios mínimos legales vigentes para los procesados FREDY PACHECO LARA y EDUARDO GONZÁLEZ RIVAS ”.

No explicó el tribunal para este evento de dónde derivan las facultades para tasar una pena prevista en la ley por fuera de los marcos predeterminados en ella, que para el caso del precepto que nos ocupa la de multa oscila entre 100 y 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al hacerlo de esa manera, muy por debajo del mínimo indicado, sin que mediara circunstancia normativa válida con incidencia en la situación concreta, vulneró el principio de legalidad de los delitos y de las penas.

Sin embargo, a esta altura no es posible subsanar el desaguisado para restablecer la legalidad vulnerada, porque los únicos recurrentes fueron los procesados y, en tal condición, gozan de la garantía consagrada en el artículo 31, inciso 2º de la Constitución, de acuerdo con la cual no es posible agravar la pena del recurrente único. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de junio de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería contra FREDY PACHECO LARA y EDUARDO GONZÁLEZ RIVAS, mediante la cual los condenó como coautores del delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvo parcialmente el voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. Salvamento parcial de voto AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que a los procesados se les impuso pena de multa por debajo del mínimo previsto por la ley, vulnerando el principio de legalidad, esa irregularidad no se pude subsanar en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus por cuanto los recurrentes son impugnantes únicos.

Al respecto digo: 1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución, porque como con razón apunta Habermas Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto. 2.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 3.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente. 3.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización. 3.2.

Y la doctrina dice que “Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto”. 4. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones. 5.

Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador.

Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 6.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica … Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 7.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°). 8.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana ), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado.

El principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad ( a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes ) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 9.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 11.

En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico de los procesados no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 12.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable. 13.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo.

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley ( proporcionalidad propiamente dicha ).

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales. En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const.

Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 4. En ocasión pasada por unanimidad la Sala sentenció: “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que se debió casar el fallo para imponer la pena de multa acorde con los valores establecidos en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, en aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.

Lo anteriormente expresado en cuanto no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.

Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional: “ Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“ En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. “ Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior ”.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ”. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio ”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.

Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para «mantener el buen orden» ”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana ”.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: “ Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ”. “ Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos ”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: “ Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley ”. “ Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente ”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “ Suspensión de garantías. “ 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

“ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos ” (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.

Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él, como ocurre en este caso al omitir los juzgadores de instancia imponer la pena de multa acorde con los valores establecidos en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, motivo por el cual no podía ser marginada por esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues su determinación estaba soportada en el principio de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra. � «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones».

Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. � Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319. � Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. � Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. � La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras. � Arango Rodolfo, � HYPERLINK "http://www.cathedrajuridica.com.ar/detalle.php?libro_edit=1027&PHPSESSID=846a28bb48d707790a45efd2522c096f" �El concepto de derechos sociales fundamentales�, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135. � «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica».

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. � Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00. � Corte Constitucional, sentencia C-070/96. � Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.

Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”.

Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147. � La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”.

Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. � “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya�, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”.

Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. � Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados.

Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. � Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas.

La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags.

Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75).

En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cpp). � Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03. � Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Radicación 25.385. � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.

Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARIA, Cesare. Op. cit.

Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.