pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. RODOLFO MANTILLA JACOME Radicación 2672 Aprobado Acta No. 55 Bogotá D. E., seis de octubre de mil novecientos ochenta y ocho.
VISTOS Agotados los trámites legales procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del procesado Julio Cesar Perea Izquierdo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, mediante la cual confirmó integralmente la proferida por el Juzgado Segundo Superior de esa misma ciudad, despacho que condenó a Perea Izquierdo a la pena de diecisiete (17) años de prisión como autor responsable del delito de homicidio agravado.
El señor Procurador Primero Delegado en lo penal pronunció su concepto en el que pide a la Corte casar el fallo impugnado.
HECHOS En la madrugada del 28 de enero de 1980 en el corregimiento Cértegui, Municipio de Tadó, Departamento del Chocó, en estado de embriaguez el procesado Perea Izquierdo disparó su escopeta contra el cuerpo de quien creyó o supuso en ese momento que se trataba de Pedro Antonio Palomeque cuando realmente era su amigo Moisés Mosquera ocasionándole la muerte como consecuencia de las graves lesiones recibidas.
Perea Izquierdo al confesar el hecho en su injurada explica que horas antes había reunido con Palomeque, sujeto a quien le temía por su peligrosidad y que al ver que un individuo se dirigía hacia él a la carrera, pensó que se trataba de aquél y por ello disparó. ACTUACION PROCESAL 1. El procesado fue vinculado a la investigación siendo calificado el mérito del sumario con llamamiento a juicio por la vía en que interviene el jurado de conciencia por asesinato (C. P. de 1936, art. 363-3). 2.
Agotado el trámite respectivo se celebró la diligencia de audiencia pública habiéndose puesto en consideración del jurado de conciencia el siguiente veredicto: “El acusado Julio Cesar Perea Izquierdo, es responsable sí o no de haberle ocasionado la muerte a Moisés Mos�quera Hinestroza, causándole una herida con arma de fuego (escopeta) localizada en hemitórax izquierdo a nivel del sexto espacio intercostal línea media clavicular, de bordes irregulares de más o menos 2.5 centímetros, abus�ando de las condiciones de inferioridad personal del ofendido, según hechos ocurridos el 28 de enero de 1980 en la pobla�ción de Cértegui, jurisdicción del Municipio de Tadó en este Departamento”, �el cual fue respondido “sí es responsable pero con atenuantes”. 3.
Inicialmente, el Juzgado Segundo Superior declaró la contraevidencia del �veredicto, porque consideró que la expresión “con atenuantes” significaba el reconocimiento de la legítima defensa. El Tribunal revocó tal decisión y ordenó al Juzgado dictar sentencia, en obedecimiento a ello, el Juzgado Superior pronunció su fallo condenatorio que fue confirmado por el Tribunal Superior.
LA DEMANDA Varios cargos al amparo de las causales de casación 1ª, 2ª y 4ª del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal anterior aplicable al caso hace el censor así: Causal primera: Sostiene el censor que el fallo de segunda instancia viola de modo directo los artículos 29, 38, 61 del Código Penal anterior y en forma indirecta los artículos 362 y 363 del Código Penal anterior y los artículos �216, 217, 219, 533 y 535 del Código de Procedimiento Penal anterior. 1.
En relación con los artículos 28, 38 y 61 del Código Penal la violación directa la sustenta en que el Tribunal desconoció el artículo 29 del Código Penal ya que habiendo obrado su patrocinado en condi�ción de -intoxicación crónica- producida por el alcohol, en lugar de sancionarlo con pena de prisión ha debido dársele tratamiento de inimputable sometiéndolo a medida de seguridad. 2.
Afirma que se violó el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal por cuanto se dictó sentencia condenatoria sin obrar en el proceso la prueba plena o completa de que Julio Cesar Perea Izquierdo fuera responsable del delito de homicidio investigado. 3. Que se violó el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, pues no se tuvo en cuenta que toda duda debe ser resulta a favor del procesado.
“Ya se ha dicho que el proceso es un mar de dudas que se vislumbra desde el principio hasta el final”. 4. Se violó el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal “ya que en el proceso no hubo la suficiente prueba para llegar a la firme convicción de que Perea Izquierdo haya sido el responsable del homicidio”. 5. Se violó también el artículo 519 del Código de Procedimiento Penal, porque la sentencia no se dictó de acuerdo con el veredicto “siendo que el llamamiento a juicio se hizo sobre homicidio simple pues así debe entenderse el auto en su parte resolutiva, el jurado de conciencia al responder que el procesado sí era responsable, pero con atenuación, debe entenderse y no caprichosamente, que el jurado encontró responsable a Julio Cesar pero sólo de homicidio simple, al cual consideró justo reconocerle atenuante”. 6.
Se violó el artículo 533 del Código de Procedimiento Penal porque al elaborarse el cuestionario no se debían mencionar circunstancias de agravación, cuando el auto de proceder se refirió a homicidio simple. 7° Se violó el artículo 535 del Código de Procedimiento Penal porque el jurado en su respuesta “consideró que se había cometido un homicidio pero con atenuantes, le quedó al juzgado la opción de declarar contraevidente como en efecto sucedió, el veredicto, pero el Tribunal caprichosamente ordena sancionar por asesinato”. 8° Que se violó indirectamente el artículo 362 del Código Penal anterior, pues en ningún momento se demostró que la conducta del procesado encuadrara dentro de algunas de las circunstancias del artículo 563 del mismo Código, razón por la cual considera que además existió aplicación indebida de la ley sustancial “pues debió aplicarse el 362 y no el 363”.
B. Causal segunda: Acusa la sentencia por estar en desacuerdo con el veredicto del jurado, sostiene así este ataque: “Debe tenerse en cuenta que el auto de proceder cuya copia le fue proporcionada al jurado, contemplaba el llamamiento a juicio por homicidio. Si en conciencia dicho Tribunal consideró que no se había cometido asesinato y con las facultades que le otorga el artículo 535 del citado Código, aclaró su fallo o veredicto en el sentido de que se había cometido homicidio pero con atenuantes, la sentencia debió estar en consonancia con este veredicto al no aceptarse la contraevidencia”.
C. Causal cuarta: Acusa la sentencia del Tribunal por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por las siguientes razones: “1. Que es causal de nulidad de la audiencia pública la intervención del representante del Ministerio Público ya que este funcionario no sólo se refirió al homicidio por el que se juzgaba a Perea Izquierdo, sino que hizo alusión a las circunstancias a las que estuvo involucrado el procesado dentro de una investigación por homicidio en la población de Yaviza en la República de Panamá pues tal referencia, “previno a los señores Jueces de conciencia y los predispuso a condenar a mi defendido en consideración a que se trataba de un delincuente consumado”. 2.
El no haber ajustado el señor Juez el cuestionario presentado al jurado a lo determinado en el auto de proceder lo cual constituye nulidad por violación al derecho de defensa. 3. Que el veredicto que se sometió a la consideración de los jueces de conciencia, no indagó por el grado de responsabilidad penal del procesado ni hizo referencia a la intención de matar, por lo cual entiende que el proceso es nulo. 4.
El acta de audiencia pública es nula, por falsedad, pues la audiencia se realizó el 31 de marzo, pero en el acta se afirma que esta se llevó a cabo el 31 de abril lo cual es un imposible dado que solamente tiene 30 días. RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal en su concepto considera que si bien la demanda de casación “adolece de fallas técnicas por violar el principio de no contradicción que gobierna el rigu�roso recurso extraordinario”, está llamada a prosperar y pide a la Corte casar la sentencia, la cual considera que fue pronunciada en juicio viciado de nulidad.
Afirma el señor Procurador que “del contexto del cuestionario que obra al folio 319 del proceso, claramente aparece que absolutamente nada se preguntó al jurado sobre la forma de culpabilidad. Luego se trata de un cuestionario insuficiente por deficiente redacción, y que por lo mismo resulta inexistente. Así, pues el cargo prospera, amen del vicio atinente al error en la fecha del acta de la diligencia de audiencia pública, que bien puede generar inexistencia o causal de nulidad legal, a términos de los artículos 155, 162, 210 numeral 4° y 214 del Código Procesal de 1971”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Causal Primera. Primer cargo: Alega el censor violación directa de los artículos 29, 38 y 61 del Código Penal anterior, por cuanto considera que su patrocinado obró en estado de intoxicación crónica por ingestión de bebidas alcohólicas. Situación que de haberse reconocido imponía el sometimiento del procesado a medidas de seguridad.
Encuentra la Sala que este ataque a la sentencia es equivocado, por cuanto la prueba recaudada en el proceso, indica que el sujeto Perea Izquierdo se encontraba en estado de embriaguez aguda debido al consumo de alcohol, siendo este un fenómeno diverso al invocado en la demanda ya que el concepto de intoxicación crónica que traía el Código Penal de 1936 en su artículo 29, se refiere es a aquellas situaciones de deterioro físico y mental de carácter permanente originado en la continuidad del suministro de sustancias tóxicas como el alcohol al organismo humano, que terminan produciendo trastorno mental en el sujeto.
Por el contrario, la embriaguez de Perea Izquierdo constituía según la realidad procesal, un episodio agudo que no significó alteración fundamental en su siquismo, al punto de que no generó incapacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o de determinarse conforme a esa comprensión; ello se desprende entre otras cosas de la misma confesión coherente y lógica que hace el sujeto en el proceso.
No prospera el cargo. Otros cargos: Con relación a los cargos 2, 3, 4, 5, 7 y 8 que el censor hace a la sentencia de segundo grado pronunciada por el Tribunal Superior de Quibdó al amparo de la causal 1ª, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, se advierte que la Sala se abstendrá de estudiarlas por las fallas técnicas que tal impugnación presenta y que le impiden a la Corte adentrarse en su estudio; esto porque como se recordará ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte que señala la imposibilidad de ataque en casación, por la vía de la violación indirecta de la ley, en los procesos en los que interviene el jurado popular, ello porque dada la naturaleza del pronunciamiento del juri, que es expresión de conciencia, sin exigencias técnicas y racionales en la apreciación de la prueba, hace imposible la revisión de los análisis por el juez de derecho y obviamente por la Sala de casación. Por lo tanto se desechan estos cargos.
Causal segunda: Al acusar la sentencia por esta causal de casación, sostiene el censor que está en desacuerdo con el veredicto del jurado, porque éste se pronunció por un homicidio simple y no por un homicidio agravado, tal como se debe entender la expresión “con atenuantes” colocada después de afirmar la responsabilidad del procesado por los jueces de conciencia. Entiende la Sala que tal acusación es inane, por cuanto el jurado de conciencia en su veredicto no transformó en lo fundamental el cuestionario que le fue sometido a su consideración, el cual además se encontraba en total correspondencia con el auto de proceder puesto que allí se dedujo la circunstancia de agravación por la cual se preguntó en el cuestionario.
Al responder los jueces “sí es responsable, pero con atenuantes”, reconocieron la responsabilidad del procesado en los términos del enjuiciamiento y del cuestionario, señalando en su sentir la presencia de circunstancias personales que deberían ser tenidas en cuenta por el juzgador de derecho como atenuantes y que efectivamente tuvieron su consideración dentro del marco lógico de las circunstancias genéricas de atenuación en el momento de concretar la cantidad de pena a imponer.
No prospera tampoco este cargo. Causal cuarta: Los cargos que el actor hace a la sentencia del Tribunal de Quibdó dentro del marco de esta causal tampoco están destinados a prosperar por no encontrar la Sala vicios que generan nulidad en el proceso penal. 1. Así, señalar como causal de nulidad la intervención del Minis�terio Público en la audiencia de juzgamiento, en la que este funcionario hizo alusión a otro hecho punible en el que tuvo participación el procesado, no tiene fundamento lógico ni jurídico por cuanto dentro de la dinámica de la audiencia es de normal ocurrencia que las partes procuren informar a los jueces sobre la personalidad del sujeto a quien se juzga y para ello traen a cuento sus antecedentes que van a ser una importante información para el jurado; sin que pueda afirmar�se que Perea Izquierdo, haya sido condenado por sus antecedentes y no por el hecho concreto por el cual se le juzgó. 2.
Tampoco existe nulidad por la supuesta ausencia de correspondencia e�ntre el auto de proceder y el cuestionario sometido a la consideración de los jueces, porque tal afirmación no es cierta, la lectura de la parte motiva del auto de proceder indica como el juzgador en forma clara, sencilla, y coherente deduce la causal de agravación, la cual conforme a las reglas procesales debía ser incluida en el cuestionari�o como efectivamente se hizo. 3.
Acusa también el censor la sentencia de haberse dictado en juicio viciado de nulidad a partir de la audiencia pública, por no haberse concretado el grado de responsabilidad ni preguntado por la intención de matar en el cuestionario sometido a la consideración de los jueces de conciencia. A pesar de que el señor Procurador en este punto pide que se declare la nulidad del proceso y se case la sentencia, la Sala no accederá a ello �por las siguientes razones: Sobre este aspecto concreto ya tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte en decisión de 13 de marzo de 1985.
Dijo en esa ocasión la Sala: “1. El cuestionario que el juez somete a la consideración de los miembros del jurado de conciencia debe ajustarse en su redacción a los preceptos contenidos en los artículos 533 y 537 del Código de Procedimiento �Penal. Aun cuando no existen formas rígidas para su elaboración, es indispensable que en la pertinente pregunta se cum�plan los requisitos mínimos demandados en las disposiciones señaladas, a fin �de que se conserve la armoniosa correspondencia entre auto de proceder, veredicto y sentencia, con la consecuente claridad que deben tener los cargos formulados, presupuesto indispensable para el correcto ejercicio del derecho de defensa”.
“En ese orden de ideas prescribe el artículo 537 del Código de Procedimiento Penal que cuando se trate de varios hechos delictivos, por cada uno de ellos se formulará un cuestionario independiente, regla que también debe seguirse en el caso en que hayan varios procesados. Esta exigencia legal permite que el procesado se desenvuelva dentro de los límites de riguroso orden lógico, a más de garantizar la aplicación del principio de la individualización de la sanción penal referida a cada procesado en concreto y a cada delito en particular”.
“En todo cuestionario, a su vez, el juez deberá preguntar sobre la responsabilidad que le cabe al procesado por el hecho que dio lugar al enjuiciamiento, de conformidad con el auto de proceder, o determinación clara de las circunstancias que lo constituyan, sin que sea de recibo el empleo de denominaciones jurídicas. Es indispensable que el hecho y sus circunstancias específicas que motivan el interrogante, tengan trascendencia jurídica y emerjan del auto de proceder, por cuanto el cuestionario no es cosa diferente de la concresión de los cargos deducidos en el auto de llamamiento a juicio, debidamente especificados, esto es, con el señalamiento de las circunstancias calificadoras que son aquellas que, incorporadas en el enjuiciamiento, están llamadas a tener incidencia en la determinación de la pena, sin que deban ser incluidas las de carácter genérico que por expreso mandato del artículo 534 del Código de Procedimiento Penal, son de aplicación reservada al juez en la sentencia. Además, el cuestionario no debe contener denominaciones jurídicas, no sólo porque el procesado no responde por dichas denominaciones, responde por los hechos que haya ejecutado en la medida en que ellos estén tipificados y por cuanto no puede exigirse a los miembros de un jurado popular el conocimiento de expresiones que pueden tener una restringida connotación cuyo alcance no están obligados a conocer”.
“2. Como el punto de partida para la confección del cuestionario debe ser la conducta cuya realización se atribuye al proceso, siempre que esté recogida en un tipo penal, es obvio que el hecho que debe quedar consignado es el hecho típico, de modo que en el interrogante deben figurar los elementos esenciales que aparecen en la descripción genérica hecha por el legislador”.
“En relación con el delito de homicidio voluntario es necesario aceptar que con la expedición del Decreto 100 de 1980 se modificó la redacción de la anterior codificación, aun cuando sustancialmente no �se presentó cambio alguno. En efecto, mientras el Código Penal de 1936 decía: ‘El que con el propósito de matar ocasionare la muerte a otro ’, en la legislación vigente el pertinente texto se redactó así: ‘El que matare a otro ’” “Si bien es verdad que las dos citadas fórmulas legislativas están concebidas con expresiones gramaticales diferentes, desde el punto de vista jurídico son exactas.
Durante la vigencia del Código de 1936 la doctrina llegó a la conclusión de que la exigencia del propósito de matar en el tipo que describía el homicidio intencional representaba una inútil reiteración del aspecto volitivo del dolo, que sobraba en el tipo porque de conformidad con la interpretación adecuada de las disposiciones de la parte general, llegábase a la conclusión de que todas las conductas descritas en la parte especial debían cometerse a título de dolo, a menos que expresamente se hubiese previsto la modalidad culposa.
Y como en esta forma de homicidio no esta consagrada la culpa en forma expresa, dicha conducta debía cometerse con dolo y, por lo tanto, con conocimiento y voluntad, no porque tal exigencia fuera propia de la tipicidad, sino porque desde la parte general venía exigida para todas las infracciones dolosas establecidas en la parte especial”.
“Suprimida del vigente código la expresión ‘propósito de matar’, se eliminó del tipo una inútil reiteración de un aspecto de la culpabilidad, po�rque siguiendo los lineamientos del artículo 39 del estatuto que ahora rige, la culpa y la preterintención sólo se presentan en los casos expresamente determinados en la ley, de suerte que en aquellos tipos en donde tales formas de culpabilidad no aparezcan consagradas, la conducta deberá, imputarse a título de dolo.
No obstante, adviértese, la supresión en el tipo de toda referencia a la culpabilidiad, en manera alguna puede entenderse como eliminada del delito, porque por definición de todo �hecho punible es la suma de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, a más de que el legislador ha insistido que está proscrita toda forma �de responsabilidad objetiva.
En este orden de ideas es evidente que para la atribución de cualquier forma delictiva, excepción hecha de� aquellas en donde se estipula la culpa o la preterintención, el agente �ha debido proceder con conocimiento y con voluntad, esto es, dolosamente”. “3. Las precedentes consideraciones conducen a la conclusión de que cuando el artículo 533 del Código de Procedimiento Penal, exige que a los miembros del jurado popular se les interrogue sobre la responsabilidad que cabe al procesado por el hecho o hechos materia de la causa, está haciendo necesariamente referencia a los hechos que tienen significación jurídico penal, vale decir, a los hechos tipificados.
No existe razón alguna para pensar que a más de los elementos que integran la conducta típica, deba el juez preguntar sobre los restantes elementos del delito, de manera que no es necesario interrogar sobre la reprochabilidad y dañosidad del comportamiento, esto es, sobre su antijuridicidad no sobre la ausencia de causas que la excluyan, así como tampoco de las previsiones legales surge la necesidad de preguntar sobre la �culpabilidad ni sobre la falta de causas de exculpación”.
“Es indispensable, sin embargo, que el jurado de conciencia conteste con absolu�to conocimiento de causa sobre los puntos que originan el interrogante y como en la cuestión que se plantea no sólo se pregunta sobre la simple realización de una conducta típica, sino sobre la responsabilidad de �un procesado, los jueces del pueblo deben comprender que la responsabilidad en materia penal no se atribuye simplemente por la realización de una conducta prevista en la ley, sino por la comisión de un delito que, por lo mismo, comprende la antijuridicidad y la culpabilidad.
“Es de suma conveniencia, en consecuencia, que en los delitos que admiten diversas formas de culpabilidad, el juez incluya en el cuestionario la referencia a la forma pertinente, a fin de que no se presenten equívocos de ninguna especie. Ante un homicidio el jurado podría hallarse en situación de perplejidad, pues la conducta podría ser atribuida a título de dolo, de culpa o de preterintención, sin que resultara descartable una responsabilidad puramente objetiva, y justamente para evitar ese equívoco, lo más indicado es que en el cuestionario se incluya �la referencia a la forma de culpabilidad por la cual se hizo el llamamiento a juicio”.
“Pero como lo fundamental es que los miembros del jurado popular tengan una clara conciencia de su respuesta y del alcance que ella tenga en relación con el procesado, bien puede ocurrir que en el cuestionario no aparezca alusión alguna al propósito homicida, pero éste se encuentra reconocido en el auto de enjuiciamiento. En efecto, en el auto de proceder cuya copia se entrega a los jueces de hecho, debe aparecer de forma inequívoca la clase de imputación en su aspecto subjetivo, la cual además, se colige de la manera como se realizaron los hechos y, principalmente de los planteamientos que se hayan formulado dentro de la audiencia pública.
Si en juicio se establece, más allá de toda duda, que el agente actuó dolosamente, se habrá subsanado una deficiencia, lo mismo que, cuando no incluido el propósito de matar en el cuestionario, aparezca expresamente en la respuesta”. En el caso que ahora se examina es verdad que en el cuestionario no se incluyó la fórmula “con el propósito de matar”, ni ninguna otra referencia expresa a la culpabilidad dolosa, no obstante en el auto de proceder se hace referencia a la intencionalidad del sujeto y en la audiencia pública tal cuestión fue objeto de análisis y en el mismo cuestionario se incluyó la causal de agravación que sólo se predica del delito doloso; de donde se desprende que los señores miembros del jurado respondieron con conocimiento de causa y que ninguna duda o situación de perplejidad podían tener cuando emitieron su respuesta, de donde se concluye que en el caso en estudio no se ha presentado una nulidad constitucional por violación de las formas propias del juicio, ya que en manera alguna se vio afectado el derecho de defensa. 4° Por último plantea el censor como nulidad del proceso, de la cual hace eco el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal la equivocación en torno a la fecha de audiencia pública consignada en el acta donde se dice que esta se celebró el 31 de abril de 1987 cuando realmente tuvo ocurrencia el 31 de marzo del mismo año, tal como aparece en el auto que fija la fecha con antelación y en el cuestionario sometido al jurado y porque además abril sólo tiene 30 días y no 31.
Sobre este punto la Sala admite como una evidencia procesal que la audiencia se celebró el 31 de marzo y que un error intranscendente surgió en el momento de fechar el acta, en lugar de colocar marzo colocaron abril, sin que con ello se está lesionando ni los intereses del procesado ni de la justicia y pretender la nulidad por el ello, como lo pretende el casacionista y el Procurador, es incurrir en el más excesivo formalismo que desconoce el verda